王华伟 《中立帮助行为的解构与重建》

摘要：不论是着眼于主观还是客观方面的现有学说，并没有为不可罚中立帮助行为的边界提供真正具有说服力的方案。中立性和日常性并不具有实质和独立的意义，中立帮助行为的核心特征在于职业性。但以职业领域为标准对中立帮助行为进行的类型化分析，只具备有限的意义，职业性不能成为帮助犯出罪的可靠理由。中立帮助行为只是对职业条件下帮助行为这一现象的事实性描述，无法成为一种刑法规范评价上的独立出罪事由。着眼于中立帮助行为这一现象范畴的概括性、混杂性和不确定性，应当放弃寻找一种统一正当化根据的做法，转而寻求多元标准，综合考虑风险创设、时空关联、行业规范和期待可能这四重因素，为各类中立帮助行为寻找具体化、个别化的刑法评价方案。

关键词：中立帮助；日常性；职业性；正当化根据；多元标准

目 录

一、问题的提出

二、主观径路及其质疑

三、客观径路及其反思

四、问题剖析与类型解构

五、理论批判与标准重塑

结　语

　一、问题的提出　　在当今日益复杂稠密的人类社会中，如果日常行为或相关职业行为客观上为他人的犯罪提供了帮助，那么能否将其作为帮助犯处罚存在极大争议，这就是通常所言的中立帮助行为问题。在轰动一时的快播案中，学界和实务界都曾尝试运用这一理论来探讨被告人的刑事责任，这一度使得“中立帮助行为”成为理论热词。此外，《刑法修正案（九）》增设了第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪，将为他人信息网络犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，以及广告推广、支付结算等帮助的行为明确纳入刑法之中，不少学者认为这一立法将中立帮助行为入罪，其正当性和合理性存疑，这进一步促使中立帮助行为成为理论热议的话题。　　然而，不论是在我国还是在理论原产地德国，关于中立帮助行为的内涵、正当化依据，以及区分可罚帮助行为与不可罚中立帮助行为的标准，学界依然缺乏基本的共识。与此相关的案例类型极为多样，涵盖了诸多的行业领域（如银行系统、商贸活动、网络服务、交通运输等），而来自不同角度的理论学说也数不胜数，甚至相互对立。　

二、主观径路及其质疑　　顾名思义，主观学说侧重于从行为人的主观方面来界定中立帮助行为的边界。但是，主观学说内部的不同主张在立足点上也有较大差异。　　

（一）犯罪意图　　犯罪意图说立足于帮助者是否具有促进正犯实施犯罪的意图来界分可罚的帮助行为与不可罚的中立帮助行为。这种观点曾被早期德国判例所采纳，按照帝国法院的判决，向妓院老板供应酒的商人构成了进行不被允许卖淫活动罪的共犯，因为这种卖酒的行为旨在提升妓院客户数量，而这一点也为卖酒者所认识。理论上还有学者指出，帮助犯的构成除了有效的心理性影响之外，还需要帮助者与正犯之间形成一种主观上的团结性。　　但是，这种强调犯罪参与人主观态度的观点难以令人信服。其一，正犯与帮助犯之间被强化的主观犯罪心态何以成为必要并没有得到阐述。尤其是在德国刑法的语境中，对帮助犯的规定并没有要求双向的犯意联络，片面帮助犯也已经得到了广泛的认可。其二，主观的团结性没有被囊括在传统刑法教义学的帮助故意之中，它具体的内涵以及与帮助故意的关系为何有待说明。其三，如许多学者所担心的那样，将中立帮助的边界主要诉诸行为人的主观恶意，容易陷入主观主义刑法的泥潭。　　

（二）信赖原则　　德国学界另一种更具影响力的主观学说，则是从限缩故意形式的角度来认定中立帮助行为。早在二十世纪初期，冯·巴尔（V. Bar）就指出，间接故意的帮助必须被认为是没有符合构成要件的，否则无害的行为会在被他人利用于实施犯罪的场合也受到刑事处罚。而目前来说，主张这一学说的代表人物是罗克辛（Roxin），他进一步引入了信赖原则来对此加以说明。他认为，如果行为人只是对他人滥用自己行为用于实施犯罪的可能性具有认识，那么就不能构成帮助犯，因为按照信赖原则，在一般情况下我们社会中每个人都可以信赖他人不会故意实施犯罪，除非他人具有一种明显的“犯罪倾向”。类似地，塔格（Tag）也指出，在我们社会的共同生活中自我答责原则发挥着作用，人们可以信任每个人在自己责任领域活动，并且不逾越其通过法律秩序所确认的行为框架。只有当其他人明显地损害了知情不举罪所保护的法益，并且对受威胁的法益构成保证人地位时，这种信任才不再受到保护。　　然而，间接故意说没有合理地说明何以在职业活动中弱化的故意形式便可以阻却帮助行为的构成要件符合性。按照通常的理解，信赖原则的主要理论功能在于说明，现代社会中的某些特定风险（如交通工具运行中可能造成的事故）基于利益的权衡后被人们认为可以被允许。但是，将信任原则予以泛化，认为对他人行为合法性的一般信任也可以像在道路交通领域中那样同样得到保护，则难以成立。道路交通领域的人类活动，与商业等其他日常行为领域存在着太大的客观差异，后者则可能与故意的刑事犯罪联系起来。换言之，信任原则的适用场景与中立帮助行为并没有处在同一语境下。在道路交通领域，为了实现交通便捷的公共社会利益和必要的社会协作，如果参与人各自履行了自己的安全注意义务，那么偶然出现的法益损害结果还是可以被社会所接受和容忍。但是，在知道他人可能实施犯罪仍然给予帮助的场合，尽管帮助者客观上在从事某项职业活动，但参与主体并没有处在同样的紧密社会协作关系之中。更何况，“信任他人不会故意实施犯罪”的逻辑可以适用于社会任一领域，逻辑上推导，这可能导致间接故意的帮助这一类型就基本被否定了。此外，在我们所讨论的中立帮助行为案例中，很多的情况下恰恰是帮助者已经清楚认识了他人的犯罪行为，但将这类职业行为一律作为帮助犯处理也值得质疑。　　

三、客观径路及其反思　　区别于主观学说，客观说主要立足于构成要件（乃至违法性）的客观要素来限缩帮助犯的处罚范围。但具体采取何种进路，文献中存在着极多不同的意见。　　

（一）社会相当/职业相当　　哈塞默（Hassemer）在社会相当性理论的基础上发展了自己的职业相当性学说。他总结了行为中立性构想的5个特征：（1）对同一个行为情境，存在两种相互背离的规范；（2）区分证立不法的刑法规范，和排除不法的刑法之外规范；（3）结论上否定了刑法规范；（4）结合刑法之外规范的重要意义来为行为情境进行辩护；（5）在认定刑事不法时，排除刑法规范和刑法之外规范之间的冲突。在此基础上他认为，应当充分考虑上述两种规范的协调性，而职业相当性中的规范性可以作为排除不法的事由。　　职业相当性学说强调了职业规范和刑法规范之间的紧张关系，并将化解二者之间的冲突作为行为中立不可罚性的立足点，具有一定的理论说服力。但是，该学说也仍然面临一系列质疑。其一，该学说无法为“职业相当性”提供一个真正清楚和具有操作性的定义。“相当性”本身具有语义的模糊性和宽泛性，即使将它从社会相当性具体细化到职业相当性，这一问题也仍然没法克服。其二，该学说也没能深入地论证，何以“职业性”这一特征，可以让形式上符合了帮助犯构成要件的行为例外地不具有刑事可罚性。一方面，一个行为是否构成可罚的帮助，并不取决于它是否在违反帮助犯的刑法禁令之外，还违反了其他禁令。另一方面，职业存在于我们社会的每一个角落，而且许多职业领域在不断的发展过程中已经承认或吸收了部分犯罪的预防义务（如银行所承担的反洗钱义务、视频网站对违法内容的管理义务等），在这种背景下一般化地将职业规范作为阻却刑法构成要件符合性、否定刑事可罚性的依据，难以得到认同。诚如伦吉尔（Rengier）所言，即使在职业生活中，行为也处在一种社会语境里，因而不能片面地出于职业性视角将其认定为“中性”和无罪。　　

（二）假定因果流程　　在德国学界，有部分学者采取了一种假定的因果流程思维来解释中立帮助行为的不可罚性。勒沃-克拉尔（L?we-Krahl）认为，如果帮助行为远离真正的构成要件行为并且很容易获取，那么此时没有制造法所不允许的风险，职业行为人只是为顾客准备了一种标准化的贡献。相反，如果职业行为人的贡献不是轻而易得的，那么情况则有所不同。格雷克（Greco）同样主张，只有假定帮助者拒绝提供帮助会显著改善法益状况时，才能够肯定可罚的帮助行为。类似的立场也越来越多地出现在我国刑法学界。例如，黎宏教授指出，应站在事后的立场，将有该中立帮助行为和没有该中立帮助行为的情形进行对比，看该行为是否增加了正犯的侵害法益结果的危险或强度。此外，孙万怀教授和郑梦凌博士认为，中立帮助行为可替代性较高，一般不会导致正犯的实行行为，只是偶然被正犯者利用的情况之下应该否定帮助行为，有必要借鉴假定因果流程的观点。　　然而，在一般的作为犯场合引入假定因果流程思维是危险的。学理上通常认为，不能以假定的因果经过排斥客观归责，行为人不能以有替代行为人为由，主张他的行为不可归责。因为，对因果关系的判断来说，重要的仅仅是实际发生的行为事实和结果在具体情境中的因果关联，之后以其他方式可能产生结果的情况，并不能消除实际影响行为的引起性。同样，如果将这种假定因果思维纳入帮助犯的判断中，无疑会使得帮助犯的成立范围过度限缩。　　

（三）客观归责　　沿着上述思考路径向前推进，近年来我国学界有一部分学者主张整体性地引入客观归责理论来解决中立帮助行为问题。例如，陈洪兵教授曾指出，客观归责从制造法所不允许的危险以及这种危险在构成要件的结果中实现两方面把握归责的问题，对解决中立帮助行为的可罚性提供了基本思路。此外，还有学者认为，只有行为人“制造了不被允许的危险”，且“实现了不被允许的危险”，才能作为帮助犯处罚。按照这种思路，客观归责理论体系中的危险降低、未制造危险、制造被允许的危险、未实现不被容许的危险、注意规范保护范围、风险升高等子规则被逐一引入，以此来划定中立帮助行为的边界。　　客观归责所包含的实质性判断原理，确实为部分中立帮助行为的出罪提供了一定的根据。但是，如果认为客观归责理论的一系列判断规则都可以被整体引入，并且系统性地用于解释中立帮助行为的出罪根据，则可能过于理想。其一，许多情形下的中立帮助行为，确实促进了正犯行为的实施，却无法套用风险创设规则来加以判断。其二，在中立帮助行为的情境中，帮助行为在从事日常职业活动中所创设的法益侵害风险，是否最终真正有利于促进公共利益的实现、获得社会大众的容忍和允许，恰恰是争议最大的问题。其三，至于客观归责理论中的其他下位规则，如风险实现中的异常因果流程、结果可避免性、注意规范保护目的，以及构成要件效力范围中的参与他人自我危害、同意他人造成危害、第三人责任范围，处理的问题明显不同于中立帮助行为的语境。其四，客观归责理论所使用的概念存在宽泛性和不明确性，规范判断的标准亦不清晰，甚至被称之为放置各种未被解决出罪事由的“杂物间”。如学者所言，客观归责只有诸如“不被容许风险”“法所不允许的风险升高”等这样的一些提示词而已，但到底何种情形下风险具体地被升高，仍然是一种完全取决于主观评价的衡量。仅仅是借助客观归责理论引入规范评价和归责判断，尚不足以解开笼罩在中立帮助行为概念上的重重迷雾。　　

（四）利益衡量　　理论上也有学者从利益衡量的角度来论证不可罚的中立帮助行为。例如，黑芬迪尔（Hefendehl）认为，行为领域的界分，在于对帮助者宪法利益上的一般行动自由，和追求法益保护目标的刑法禁令之间的权衡。在我国学界，陈洪兵教授近年来也持类似观点。他认为，考虑到自由保障与法益保护之间的权衡，否定帮助行为本身应是排除中立帮助行为可罚性的主要途径。　　但是，利益衡量说也存在明显的理论短板。其一，即使是宪法保障的基础性自由权利，也并非不受任何制约。通常情况下，不得实施犯罪的禁令显然构成了公民行为自由的基本框架。其二，即使是在所谓职业行为自由与受刑法所保护利益的衡量中，通常也是后者更具有优位性。在具体的职业活动中，帮助者的职业自由可能会在一定程度上受到影响，但是实际上在许多情况下这仅仅表现为某种个案性的不便而已，它与被犯罪行为所威胁的现实法益（尤其是重大的人身、财产法益）相比，显然是相对次要的。例如，在出租车司机案中，司机的经营便利性与将要被抢劫行为所侵害的人身、财产法益相比，完全无法同日而语。此外，值得一提的是，文献中还存在违法阻却学说，其核心论据与利益衡量说实际具有内在一致性。然而，在这里并不存在一种通常的正当化事由，更多的只是一种“一般性的衡量”。问题同样在于，有利于行为人的衡量不能在刑法保护法益（如生命）面前取得优位性，因此一种正当化的理由也难以形成。　　

四、问题剖析与类型解构　　

（一）争议缘起　　之所以刑法学界关于中立帮助行为的可罚性边界长期无法达成共识，原因之一在于中立帮助行为背后涉及极强的价值判断。中立帮助行为理论归根结底要考察的是，到底哪些帮助行为基于其职业性、日常性和中立性能够被社会和公众所接受、容忍，这无疑涉及对公民行为的不同期待程度。可以想象，在一个社会连带主义、共同体主义色彩较强的社会（或观点）中，不可罚中立帮助行为的成立范围是较窄的。相反，在一个更为个体化、自由化、原子化的社会（或观点）中，则可能出现与此相对的结论。如此观之，一个多元开放的社会中，由于对公民行为的期待和定位不同，不可罚中立帮助行为的边界存在较大争议是无法避免的。因此，中立帮助行为的界定也应当区分具体案例语境与社会语境。　　此外，理论上产生争议的另一重要原因在于中立帮助行为概念本身的不确定性。“中立性”“职业性”“日常性”这几个中立帮助行为的核心特征，涵盖了极为宽泛的内容。有的案例发生在个体业主经营的领域，有的案例发生在公司企业内部，还有的发生在日常生活领域与商业性质无关；同时，有的案例发生在法益侵害较为迫切的场合，有的案例则发生在法益侵害相对较为宽缓的情形中。这种概念内部的巨大类型化差异，无疑加剧了该命题的争议性。　　

（二）概念厘清　　中立帮助行为理论所产生的争议，实际上首先要追溯到“中立帮助行为”这一概念本身存在的问题。按照哈塞默的观点，中立帮助行为是指符合帮助不法的常规条件，但是最终没有客观帮助不法的行为。这种帮助行为，在任意观察者看来都没有客观的不法倾向，它具有日常的、一般的行为意义。而渥雷本（Wohlleben）则采纳了更宽泛的定义，他认为，中立帮助行为是指行为人在面对正犯的情形中对其他任何人也会同样作出的行为，因为他的行为一开始本身就是追求一种独立、合法的目的。当然，更多的学者选择避开对中立帮助行为进行定义，而只是对问题进行概括性描述来开启讨论，即行为人通过日常、中立、职业行为客观上促进了犯罪行为，而他至少具有间接故意，是否应当按照帮助犯来处罚。显然，从这些概括而抽象的定义中我们无法准确把握中立帮助行为的内涵。甚至是在基本术语的使用上，也存在着严重的不统一。据笔者的初步统计，理论上存在着中立行为（neutrale Handlung），中立帮助（neutrale Beihilfe），外部中立行为（?uerlich neutrale Handlung），日常行为（Alltagshandlung），职业类型性的中立行为（berufstypische neutrale Handlung），职业条件下的支持行为（berufsbedingte Unterstützungshandlung），中性业务活动等各种不同的表述，这无疑进一步加剧了理论上的分歧。　　经过仔细的概念辨析后可以发现，中立帮助行为之所以被出罪，行为的中立性并不是真正实在而可靠的理由。如果不作过度扩大解释的话，中立性（Neutralit?t）一般是指行为人并不实际介入他人行为之中，也并不具有与他人行为互相协作的主观意图。例如，在著名的“环球电影制片公司诉索尼公司案”中，索尼公司所制作的录像机被认为具有“实质性非侵权用途”，侵权行为是否实际发生主要取决于用户购买产品后对产品的使用方式，在这个意义上可以认为索尼公司是技术中立的。然而，刑法领域的许多中立帮助行为，其性质与发生模式往往与上述情形相去甚远。例如，商店老板明知他人正欲实施杀人行为仍然将刀具卖给对方，结合时间与空间维度上的考察，商店老板的行为已经直接介入了他人的杀人行为，而且对此也无疑具有明确的主观故意。显然，这种有意识的犯罪参与行为难言仍然存在真正意义上的中立性。从概念逻辑上来看，既称之为“帮助”行为又赋予其“中立”属性，这种定义本身就值得怀疑。因此，有学者认为“中立帮助行为”的表述实际是一种“自相矛盾的修辞法”（Oxymoron），通过它可以博取人们的关注，但是中立性无助于解释现象本身。而且，并不存在一种完全超然的中立性。如日常职业行为具有某种积极的社会价值，但是这并不代表其必然是中立的，因为几乎所有的行为都可能被置于一种刑事犯罪的情境之中。任何行为的性质，都取决于它所处的具体语境。中立性似乎只是对无罪帮助行为的一种事后追加描述，其具体内涵并不清楚，也无法成为中立帮助行为的构成性特征。　　中立帮助行为的另一重要描述性标签是日常性（allt?glich），但是事实上这一特征也过于宽泛，并不属于中立帮助行为出罪理由的实质构成性内容。其一，日常性一般是指某类行为非常普遍、常见，几乎每天都会发生。但是日常行为范围极为宽泛，社会生活的方方面面都被日常行为所覆盖，很难从中清楚地辨识出那些并不值得刑法处罚的行为。其二，日常性是对一类行为的整体性评价，但是在具体的个案语境中，在帮助者已经认识到他人犯罪行为仍然予以帮助的场合，他可能面临的是正在或即将受到紧迫侵害的法益，此时尽管其业务行为可能还在继续，但是帮助者事实上已经处在了一种异常的情境中，行为的日常性也已经在与犯罪行为的关联中丧失殆尽了。其三，从内涵上来看，日常性实际包含于职业性，因为绝大多数正当合法且具有社会效用的职业，其重要特征之一就是重复性和例行性，这里显然已经涵盖了日常性的基本内容。　　因此，中立性和日常性并不是定义中立帮助行为的关键所在。事实上，在上文所梳理的多种理论学说中，行为的职业性才是始终绕不开的关键词。例如，职业相当性说始终紧紧围绕职业规范展开论述，将中立帮助行为的出罪基础建立在职业规范与刑法规范的冲突与协调关系之上；法益衡量说实际也是将行业内的职业行动自由作为一种衡量因素，来为中立帮助行为的出罪寻找空间；甚至是采取主观径路的间接故意学说，论者也不可能把信赖原则推广适用于全部社会领域，将其限定在职业领域才是相对可行的做法。可见，与其用中立性、日常性来模糊争议问题的焦点，不如直接清楚地阐明，实际上所谓的中立帮助行为通常就是在职业行为同时所实施的犯罪帮助行为。明确这一点，对探讨中立帮助行为的出罪合理性及其边界具有重要意义。　　

（三）类型解构　　对五花八门的中立帮助行为案例组进行类型化的处理，无疑具有重要价值。对此，部分学者已经在这一方向上进行了有益探索，而最常见的思路是按照行为的职业类型来进行区分。但是，笔者认为，笼统意义上的职业性并不能提供牢靠的出罪依据，不仅不同职业行为内部的具体情况千差万别，即使是在同一职业领域，帮助者的服务模式、行为性质、行为时点、法益侵害紧迫性等因素稍有不同，相应的刑法评价即可能发生实质性的变化。由于中立帮助行为的表述具有概括性、混杂性和不确定性，统摄在这一概念之下的各种案例实际无法找到一个统一的理论基础，因此，应当对中立帮助行为案例组中的职业类型进一步展开解构式剖析，从中重新提炼、总结行为可罚边界的认定思路和标准。　　

1.日常饮食提供　　提供日常饮食的行为是中立帮助行为理论中被讨论的重要案例类型。尤其是在德国的刑法理论史上，这一类型经常被提及，因为早在1906年帝国法院时期关于促进卖淫罪的判决就直接涉及了这一问题。按照这一判例的主旨，如果面包店和肉铺为妓院老板提供食物，那么不是促进卖淫的帮助犯，而为妓院提供酒则应被视为帮助行为。今天再来回看这份判决，将一般食物与酒作出上述区分对待的做法，当然是值得质疑的。因为，归根到底酒也只是一种日常的生活消耗品。　　从理论上来看，这类提供日常饮食的行为，与其说它是中立的帮助行为，不如说它实质上根本就不符合帮助犯的基本构成要件，无需引入一种冠名“中立性”的特别出罪事由来进行处理。按照当今的刑法主流学说，构成要件该当性的认定不再仅仅是一种纯粹形式化的“对号入座”，在行为类型该当的基础上进一步进行实质限缩判断已得到越来越广泛的认可。同理，帮助犯的构成要件也应当以法益侵害为基本标准进行实质性的判断。日常饮食是任何一个自然人都无法缺少的基本生存要件，它的意义仅在于维持人类机体的存活，与犯罪行为没有直接的关联性，也没有真正提高构成要件实现和法益侵害的风险。可以设想，如果将提供日常饮食的行为也纳入帮助构成要件的涵盖范围，那么刑法的管辖范围将会无边无际，因为万事万物都互相依存、相互支撑，而这种自然意义上的条件性影响显然不应纳入刑法帮助犯的考察范围。　　

2.企业员工行为　　企业员工的职业行为能否作为刑法上的帮助行为予以归责，也是中立帮助行为所讨论的重要案例类型。其中，1985年德国联邦最高法院的一份判决具有重要影响。在该判决中，法院具体分析了企业内部员工与业主的紧密合作能否被评价为逃税的帮助行为，并将员工的行为描述为一种不可罚的外部中立行为。这一判决得到了理论上的广泛认同。例如，许乃曼（Schünemann）认为，即使在没有逃税行为的情况下，员工的工作对雇主来说也是有意义的。渥雷本也指出，如果员工放弃他的职业行为，那么他和企业就同时也停止了工作岗位的整体利益。迈尔-阿尔特（Meyer-Arndt）则强调，如果在这种情况中肯定了帮助行为的成立，那么实际会给那些与持续犯进行接触的行为人科以一种抵制和回避的义务，如此一来其行为自由受到了不当限制。　　在笔者看来，一般企业员工的职业行为，同样没有创设法律上的风险。原因在于，纳税与逃税是企业财务管理层面的专属事项，一般只能由企业决策者和财务负责人来进行决断。普通员工的职业行为，服务于企业的日常生产与经营，有益于社会且直接创造社会价值，但与企业的财务制度和税收征缴没有关联。换言之，普通员工的职业行为与逃税行为之间，看似具有某种事实意义上的支撑关系，但是实际发生在不同的领域，具有完全不同的社会意义，因此不应认为前者对后者具有刑法意义上的促进作用。　　然而，上述结论并不能被绝对化，在特定的条件下，一般员工的行为也有可能构成刑法上的帮助。例如，假设企业或机构内部的从业人员已经涉入了正当业务之外的犯罪活动，如在洗浴中心组织卖淫行为中充当保镖、打手，在企业逃税行为中担任会计、负责做账，在加工企业中直接参与倾倒污染物等行为，便可以纳入刑法帮助犯的考察范围。企业员工之所以免责，并不是因为其具有从事职业的身份，而是因为他的职业行为与企业内部出现的犯罪行为并无实质的关联。　　

3.危险商品销售　　普通的商品销售行为，一般不会被评价为刑法上的帮助行为，除非是销售者与购买者存在明确的共同犯罪计划。但是，对那些存在一定客观危险性的商品而言，则在理论上存在较大争议。例如，明知他人欲实施杀人行为，店主仍将刀卖给对方，这种行为是否构成不可罚的中立帮助行为在理论上的探讨一直相持不下。不少持客观论的学者都主张这种情况不应作为帮助犯处罚，重要的理由在于实现人与人之间信息和物品的顺畅交换，防止正常的商业活动趋于萎缩。但是这种观点过度放宽了中立性的标准，间接地将宽泛的职业行为上升为一种独立但体系定位并不清楚的出罪事由。如果店主确实明知他人即将实施杀人行为而销售危险商品，此时该行为对被害人的生命法益无疑已经创设了一种高度的风险。而在生命法益面前，以一种抽象的交易秩序作为辩护理由是苍白无力的。事实上，在这种极端情形中，店主不为他人提供杀人工具，完全不会对他的营业秩序和销售业绩产生实质影响，甚至相反还能为业主留下绝不参与违法犯罪的美誉。正如学者所言，我们完全无需担心这会给分工型社会的运行带来不利影响，因为这里涉及的并不是对某种危险行为方式的入罪处罚，而是涉及不能为罪犯实现犯罪有意提供帮助的禁令。　　但是，销售危险商品的案例需要以较为严格的时空条件作为前提，否则完全可能得出截然不同的评价。具体来说，如果店主只是知道他人在将来会用买来的菜刀实施犯罪，那么销售行为与他人的犯罪之间产生明显的间隔。此时，即使店主的主观犯意可以成立，其销售行为与他人犯罪行为之间的客观关联性也非常薄弱。因为，在销售行为与真正直接侵害法益的犯罪行为之间，存在着太多其他的可能性。店主的行为并没有真正在共同犯罪的框架中介入到他人的犯罪活动中去。　　

4.信息网络服务　　网络服务提供者提供信息网络服务是否属于中立帮助行为，是近年来在我国被激烈探讨的问题。在快播案中，中立帮助行为理论一度成为被告进行辩护的重要依据。紧随其后颁布的《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪，更是引发了关于中立帮助行为入罪化的质疑。　　然而，笔者认为，网络服务提供者的刑事责任与中立帮助行为仅存在较为有限的交集。一方面，网络技术或者信息服务本身具有社会价值，并不意味着信息网络服务提供行为就一般性地构成不可罚的中立帮助行为。技术本身的中立性不能直接推导出提供技术行为的中立性。例如，菜刀是家家户户不可或缺的日用品，本身当然是中性的，但是将菜刀递给行凶者实施杀人行为，则已经构成了故意杀人罪的帮助犯，行为的中立性无从谈起。同样，如果明知他人实施犯罪而将信息网络技术提供给对方，促进他人实现犯罪目标，这样的行为通常也丧失了所谓的中立性。另一方面，网络服务提供行为的性质认定，除了适用一般的刑法理论之外，也应考察其他法领域网络服务提供者的责任规范。按照目前国际较为通行的“通知—删除”规则，缓存服务提供者和存储服务提供者在自己管理的空间内存储他人信息，如果知晓违法信息的存在，则应当及时予以删除；反之，如果明知他人利用信息网络实施违法犯罪仍然为其提供此类服务，则失去了免责的权利，应承担相应的民事或刑事责任。可见，在网络服务提供者已经明知他人违法犯罪仍然提供技术支持的场合，多数情况下已经很难再保持一种中立无责的身份了。　　

5.日常运输服务　　在日常交通领域，提供运输服务的行为同样可能会促进他人犯罪行为的实施。例如，出租车司机明知他人要实施非法侵入住宅的行为或者贩毒的行为，仍然为犯罪分子提供运输服务，这类行为是否作为帮助犯处罚，在德国刑法理论上存在极大争议。在我国的司法实务中，也曾有类似的案例。出租车司机明知他人在车上吸毒，仍然继续提供运输服务，最终被法院认定构成容留他人吸毒罪。虽然本案中存在争议的焦点并非司机是否构成帮助犯，但是也同样涉及日常职业行为（运输服务）能否作为出罪事由的问题。　　在理论中，尤其是持客观说立场的学者，有相当一部分都主张出租车司机不应构成帮助犯。然而，如果司机在明知对方正要前往某地贩毒或抢劫，而为其提供运输服务，使犯罪分子能直接抵达犯罪现场，迅速逼近即将被侵害的法益主体，显然已经实质性地促进了犯罪的实施，符合帮助犯的基本构成要件。司机内心对贩毒行为或抢劫行为缺乏认同感，抑或他所提供的运输服务属于一种日常职业行为，都不能构成一种排除构成要件的妥当事由。假设毒贩或抢劫犯的朋友驱车将他们送往案发现场实施犯罪，那么这位朋友当然应当被评价为贩卖毒品或抢劫罪的帮助犯。而同样的行为，同样的法益侵害，何以由出租车司机来实施便不再符合构成要件，这是令人费解的。　　尽管帮助行为的不法性可以被奠定，但是仍然存在罪责层面予以出罪的空间。有观点曾指出，当客户明确将要前往行为地实施犯罪而出租车司机也知晓时，此时人们完全可以期待，出租车司机放弃他的这项业务。但是，如果从出租车司机视角出发设身处地加以思考，虽然司机不应当为他人的犯罪行为提供帮助，但是在上述情境中，司机可能并不具有刑法上的期待可能性。其一，按照相关的法律规定和通常的理解，出租车司机不能随意拒载乘客，尤其是在乘客已经上车的情况下。尽管在涉嫌犯罪的场合司机当然可以停止提供服务，但是司机未必能够在如此突然的情境中作出实质合理的权衡与判断。其二，尤其是司机在面对将要实施的暴力罪犯时，突然停止提供运输服务的实际效果无益于阻碍犯罪发生，这很容易让司机陷入与罪犯的冲突之中。在出租车这样一个封闭的狭小空间之内，这种行为甚至可能为自己招致身体法益遭受严重侵害的风险。结合上述两点考虑，在一些个别的情境中，对出租车司机而言存在着将期待可能性作为出罪依据的空间。　　以上分类梳理清楚地表明，落入中立帮助行为范畴之中的案例，其可罚性并没有当然地被排除。实施职业行为过程中为他人犯罪提供的帮助，并不总是具有充分的正当化根据。不同职业领域的帮助行为，并没有太多共通的特征，在是否构成帮助犯的问题上差异极大。即使是在同一职业领域，在不同事实变量的影响下，帮助行为是否可罚的结论并不稳定；即便得出出罪结论，同种类型职业行为所依托的法理也可能各不相同。这充分说明，以职业领域为基本标准的类型分析以及由此衍生出来的理论学说，应当被批判性地重新建构。　　

五、理论批判与标准重塑　　

（一）定位辨析　　通过上述概念厘清与类型解构后可以发现，以职业性为实质内涵，将中立帮助行为理论确立为一种整体的规范性出罪事由的努力是失败的。在笔者看来，中立帮助行为仅仅是理论上对帮助行为与职业行为交集的一种现象性、事实性描述，它的内涵和外延都模糊不清，不宜不加辨识和论证就直接将其作为出罪的规范理由。试图立足于现有模糊不清的定义和范围，将中立帮助行为整体性地确立为一种新型出罪事由的努力可能在方向上就是存疑的。当然，本文并非主张所有中立帮助行为都应入罪，而是认为，在中立帮助行为的诸多案例中，实际上涉及了刑法犯罪论体系中不同层面的规范评价问题，而中立帮助行为这一概念通过某种共通的事实性特征将其杂糅在一个议题之中，如此一来理论上的纷争就不可避免。本身就并不具有内在同一性的问题，不可能通过某种统一化的理论来加以全面回应，而是应当在类型化限定的基础上对中立帮助行为进行重新定位，还原其作为一种事实性描述概念的本来面目，而非直接将其上升为规范性的出罪事由。同时，对中立帮助行为概念所统摄的案例群组，不应也不能用单一的理论范畴来理解其行为性质，避免机械套用某一学说（如信赖原则、社会相当性或客观归责理论等），造成帮助行为过度扩张或者限缩，甚至冲击原有的犯罪论体系。　　

（二）内涵批判　　不可否认，现代社会的运行以行业和职业的高度分工为前提。而不同的行业和职业，制定了自己的内部规则体系，形成了相对独立的运行秩序。在这个意义上，职业行为具有相对的分离性，它不能过度受制于其他规则体系，否则难以得到充分的发展。例如，银行的主要功能是提供以吸存与放贷为基础的金融服务，它致力于促进资金的融通，不可能承担起查明每一笔资金来源与去向是否合法的义务与责任，后者在很大程度上是相关法律规则体系和执法机关所要实现的目标。也正是在这个层面上，溯责禁止理论强调社会不同系统的独立运行意义，具有一定的合理性。　　然而，在我们的社会共同体中，不同行业和领域的不同规则体系并非是完全分离的。职业行为的实施固然服务于特定的职业性目标与宗旨，但是它不可能完全不理睬刑法禁令的效力。诚如托伊布纳所言，社会子系统在分工的基础上，进一步进行相互协调与兼容，才是社会作为一个整体能够有效运行的关键。唯有通过系统的内在反思，才可能完成在高水平层次上协调系统功能及其环境成效的艰巨任务。换言之，不同行业和不同规范的协调与沟通，恰恰能够使每个社会子系统运行得更加有效和顺畅；互相割裂、完全独立的规范系统和行业区隔，只会让整个社会分崩离析。例如，银行系统如果对资金来源完全漠不关心，最后可能导致的后果就是金融系统黑钱泛滥，这反过来影响了自身系统的正常运行。正因如此，现在各国的银行都承担起了不同程度的反洗钱义务和法律责任。同理，在网络服务提供领域，尤其是一些对信息内容具有实际控制影响力的平台提供者，如果认为其对他人内容或行为完全中立，最终可能导致在该平台内充斥着大量的违法内容和行为（如淫秽色情信息、贩卖违禁品的信息、侵害版权的行为等）。可见，职业系统并不是一个完全封闭的体系，它势必要与其他的子系统尤其是法律体系兼容。这就意味着，即使是在一个高度分工协作的社会中，职业性本身并不能成为一种当然的法律抗辩事由，它的存在并不意味着法律规则尤其是刑法禁令对公民的失效。　　而反观刑法学界关于中立帮助行为的探讨，实际上存在着过度夸大行为职业性的倾向和过度适用职业行为作为出罪依据的趋势。尤其是在考察纯粹的客观学说之后人们甚至会产生一种错觉，即只要是在进行日常职业行为的过程中所实施的帮助行为，都不能构成犯罪。行为职业性的内涵被冠以各种理论头衔，从犯罪论体系（尤其是构成要件该当性阶层）的不同入口“灌入”。而如上文所梳理的那样，并没有哪种学说真正经得起细致推敲。根本的原因在于，职业性在刑法评价中作为一种抗辩或出罪事由的意义本身就是很有限的。在关乎公民基本权利的刑法禁令面前，职业性的意义并不能取得无可争议的优越地位。这里真正涉及的问题是，在何种范围内（从事职业行为的）个体具有义务放弃侵害刑法保护法益的行为。避免自己的活动促进他人犯罪行为，并不是对行为自由的不合理限制，而是应为之举，甚至有时还需要行为人（短暂或一次性地）中断他的职业活动。　　从刑法体系的角度来观察，过度强调一种泛化的职业行为意义，会严重冲击构成要件所具有的类型化机能。既然行为已经符合了帮助犯的构成要件，那么再以职业性作为依据推翻这种类型化的判断就不可避免地带来法律适用的不稳定性，更何况职业性的限定条件目前极不明确。帮助犯的刑法规定并非身份犯，而是适用于一般性的行为主体，因此，即使行为人具有职业身份、从事职业行为，故意促进他人实施犯罪的行为同样构成刑法的帮助行为。恰如普珀（Puppe）所言，职业相当或社会相当行为的概念，实际上完全不是刑法帮助行为教义学中的一项独立范畴。中立帮助行为无疑为构成要件中的价值评价打开了一个新的入口，但是如何对其进行限定却几乎没有任何共识，中立帮助行为的体系性定位仍然充满争议。在这种背景下，将中立帮助行为泛化理解为日常职业行为，无疑会进一步加剧该理论的正当性危机。　　

（三）标准重塑　　由于中立帮助行为只是一种事实描述性概念，在职业性的特征之下杂糅了各种不同的案例类型，对其进行规范性评价时应当放弃对单一正当化依据的执念，转向一种综合性的理论标准，对现有落在中立帮助行为概念范畴内的案例进行不同视角的剖析，如此才能为五花八门的帮助行为大体划定一个犯罪边界。笔者认为以下四个方面的考察具有重要的界分功能。　　

1.风险创设　　中立帮助行为理论中存在着一种令人疑惑的做法，即首先对帮助行为进行极为形式化的理解，致使帮助犯的构成要件涵摄范围泛化，然后再引入“中立性”“日常性”“职业性”等标签作为出罪依据，限缩帮助犯的处罚范围。然而，一方面，构成要件该当性本身就不是一种纯粹形式化的判断，对其进行实质性理解的观点得到了越来越多的支持。另一方面，帮助行为由于本身在类型性上的不足，更是不能仅仅予以形式考察，否则但凡具有一定事实关联的行为，都可能被理解为刑法上的帮助行为。因此，帮助行为的构成要件除了基本的类型性限定之外，以风险创设为依据的实质判断必不可少。如罗克辛所言，只有当一个因果性的行为贡献提升了对被害人以及结果实现的风险时才能成为刑法上的帮助。尽管此处罗克辛采用了风险升高的不同表述，但是其内涵就是，以是否创设新的风险增量为标准对帮助行为的范围进行实质性限缩。事实上，被纳入中立帮助行为范畴的不少案例，通过是否创设风险的判断就已经可以被排除出罪。例如，上文所分析的提供日常饮食的行为，它的社会意义仅在于基本生命机能的维持和基本生理需求的满足，不论是遵纪守法的普通公民还是准备实施犯罪的不法分子（乃至正在狱中服刑的囚犯）都具有获得这些基础性物质条件的权利。因此，不能认为提供日常饮食的行为创设了一种刑法意义上的法益侵害风险。再如，企业内部普通员工的工作行为，它指向的是企业的合法生产、经营，为社会产生效益，也为国家创造税收，与企业管理层所进行的逃税行为并没有实质关联，因此也没有创设刑法上的风险。在上述情形中，不仅仅帮助行为本身具有社会效益和价值，而且其指向对象也并非被刑法所直接评价的犯罪行为。如学者所言，帮助行为必须针对所实施的符合构成要件的行为。如果帮助行为指向的仅仅是生命机能的维持与存续，抑或企业的合法经营，那么它并不具有犯罪的意义关联。在这类案例中，行为的出罪与行为的中立性或职业性只是一种“虚假关联”。这类所谓的“帮助行为”即使不是在从事职业活动的过程中所提供，也仍然不值得刑法介入，有没有职业身份对刑法评价也没有实质影响。换言之，风险创设所剖分出来的部分争议案例，依照以往的构成要件的实质化判断规则就完全可以得到妥善处理，不需要引入或创设一种特别的出罪事由。　　

2.时空关联　　在行为有无创设风险的类型性判断基础上，时空关联的紧密程度也是决定职业条件下帮助行为是否应当处罚的重要标准。尽管一种类型化的职业行为（如提供刀具）可能创设法益侵害风险，但是其具体的刑法评价仍然受制于行为实施的具体情境，尤其是时空条件的不同会直接决定帮助行为法益侵害的危险程度，影响将其行为作为犯罪处理的正当性与必要性。在理论上，普珀认为中立帮助行为问题的关键并不在于孤立地考察帮助行为是否具有社会相当性、职业典型性或日常性，而在于帮助行为与他人犯罪行为之间关联性的紧密程度。如果这种关联性紧密并且明显，那么行为所谓的社会相当性或日常性问题根本就不会被提出；如果帮助行为直接服务于正犯行为，那么成立帮助犯所必要的“犯罪意义关联”就存在了。因此，行为人是否直接性地参与他人犯罪行为，以及正犯行为是否已经直接性地临近，就是判断帮助犯构成的关键标准。在我国刑法学界，张明楷教授所主张的观点中也明确将正犯行为法益侵害紧迫性作为重要的考量因素。　　以上观点具有相当的合理性。一方面，如果潜在的正犯没有直接或逼近着手实行犯罪，而是只形成了某种未来的行为计划，那么此时职业者对正犯行为充其量也只是抱有一种将信将疑的态度。从职业者的角度来看，正犯行为是否会真实发生高度不确定。职业者一直延续性地从事自己的正当职业行为，此时很难要求他单纯基于一种猜测而中断或拒绝自己的服务。另一方面，不同于一般基于合意形成的共同犯罪，职业者与处在预备阶段的正犯并没有形成一种共同的协作关系。而且，二者之间偶然形成的松散联系，很可能会被后续的其他因素所实质性地改变。例如，在商店老板明知他人当场就要用刀杀人的场合仍然出售刀具，该行为实际上就是为他人的杀人行为直接提供工具，此时不可否认其已经创设了刑法上的风险，因此应当作为帮助犯来予以处罚。但是，如果商店老板只是知道顾客打算在未来某个时间在别处杀害他人仍然出售刀具，此时帮助行为与之后正犯行为在时空关联上的松散，使得二人不能作为一个共同犯罪来处理。卖刀本来就是商店老板的职业行为，而此时买刀者将来具体是否以及如何实施犯罪行为，都尚未确定下来，让营业者为了他人将来不确定性的行为承担责任或放弃自己的职业行为，显然过于苛刻。　　

3.行业规范　　除了从刑法规范内部来认定帮助行为的性质，也有必要从职业领域的行业规范来考察服务或商品提供者的职责范围，从刑法外部视角来辅助性地框定中立帮助行为的出罪边界。职业条件下的帮助者可能同时面临着刑法规范、行业规范等多套不同的规则体系，从规则秩序统一性的考虑出发，除了刑法规范的判断之外，行业规范对服务或商品提供者权利义务所作出的规定同样值得重视，刑法对行为正当性的评价不应与其他法规范的评价相冲突，否则可能造成行为规范指引上的错乱。但是，或许与许多学者的理解恰恰相反，在多数情况下行业规范与刑法规范并非各行其是，二者本身就倾向于相互契合而非疏离。刑法禁令的使命在于保护法益、维护规范秩序，而这与行业规范所追求的目标并不矛盾。正因如此，为了维持特定领域真正的可持续发展，避免沦为违法犯罪行为的温床，实际上在诸多成文的行业规范乃至不成文的行业惯例中，都会对职业行为的具体义务乃至可能涉及的违法行为或违法内容处置作出了相应规定。虽然其中的义务性规定不一定能直接上升为刑法义务，禁止性规定也不能直接等同于刑法禁令，但是，相应的约束性规范表明职业者在特定情形中并非处在一种超然和中立的地位，在可能的情况下，应当采取一定的措施避免犯罪结果的发生。如学者所言，违反由法律、法规及相关规章制度所确定的操作规程的业务行为不能被认为还具有职业相关性，而应肯定其“犯罪关联性”。例如，在银行领域，我国的《反洗钱法》第三章早已明确而详细的规定了金融机构的反洗钱义务，其中具体包括反洗钱内部控制制度，客户身份识别制度，交易记录保存制度，大额交易和可疑交易报告制度。由于这种行业规范的存在，在明知他人财产是犯罪所得或非法收益仍旧为其提供转账、汇款等金融服务的场合，仍然声称自己属于中立帮助行为就很难成立。　　从另一个角度来看，如果行为符合行业规范的具体规定，那么职业条件下帮助行为不可罚性的论证空间就比较大。比如，德国《电信媒体法》第7—10条对网络服务提供者的免责条件作出了具体规定，而这些规则也适用于刑法领域，由此限缩网络服务提供者的刑事责任。以网盘存储服务为例，有学者认为此时服务提供者的职业行为属于中立帮助行为的范畴，应当结合《电信媒体法》的规定来判定行为的中立性。同理，我国《信息网络传播权保护条例》第20—23条，对网络服务提供者不因其用户的行为和内容承担赔偿责任的条件作出了具体规定。而《侵权责任法》第36条，则在更宽的领域内确立了网络服务提供者基于通知——删除规则而免除侵权责任的基本模式。这类规则的刑法效力虽然没有被明确规定，但是理论上可以认为，在行为符合该种民事免责条件的情况下也不应对其发动刑罚。例如，网络平台上出现了大量违法信息，但是网络服务提供者在接到通知以后采取了必要删除措施的，就不应按照相关传播类犯罪的帮助犯来处罚。　　

4.期待可能　　较之于一般的犯罪帮助，职业条件下的帮助行为在个别突发紧急的状况中可能具备一定的特殊性。其一，帮助者处在一种实施职业行为的惯性之中，遵守着特定领域的某些职业规范。例如，出租车司机在得知乘客将要实施抢劫之前，持续处在一种提供运输、载客服务的惯性状态，并且遵守着不得随意拒载旅客的规范。其二，正犯犯罪行为的介入具有一定的突然性和偶发性。一般的共同犯罪通常在相互沟通、共同合意的前提下发生，但是在中立帮助行为的情形中，往往是他人的犯罪行为突然介入某一特定职业领域，偶然性地利用个体职业行为促进犯罪实施。因此，中立帮助者常常面临是否停止（不作为）自己服务行为的问题，而非是否做出积极作为的抉择。其三，在某些涉及暴力犯罪的场合，职业者（如前文提及的出租车司机）如果想要停止对犯罪行为的帮助，可能需要立即中断原有服务，这会造成职业者与犯罪分子形成直接对立，甚至不排除可能会招致犯罪分子对自身的严重报复。　　可见，在特定突发紧急的状况中，帮助者可能出于职业行为惯性，对突然介入的他人犯罪行为措手不及，乃至惧怕卷入与犯罪分子的纷争，担心因阻碍对方犯罪计划而遭到侵犯，此时其行为的可谴责性确实明显较低，期待他作出完全符合刑法规范要求的行为未免强人所难。尤其是，中立帮助行为是否构成犯罪这一问题在刑法专家眼中尚且充满重大争议、缺乏基本共识，让惯性提供服务的普通职业者在突发场合作出完全正确的判断确实要求过高。因此，不排除在极少数个案中，即使帮助行为已经创设了刑法上的法益侵害风险，具备了刑事不法，仍然可以通过一种综合性的判断否定职业者的期待可能性从而出罪。　　

结　语　　中立帮助行为理论之所以争议极大，一方面在于其过多的价值判断，另一方面则在于概念本身的模糊性和不确定性。在中立帮助行为的标签中，中立性和日常性并不具有实质和独立的意义，职业性才是其真正的核心特征，因此中立帮助行为的实际内涵就是职业条件下的帮助行为。以职业领域为标准对中立帮助行为进行的类型化分析，只具备有限的意义，相当部分的职业行为并不能直接被排除出罪，而且在同类型的职业行为中，在其他不同变量的影响下也完全可能得出不同的刑法评价。因此，中立帮助行为只是对职业条件下帮助行为这一现象的事实性描述，无法成为一种刑法规范评价上的独立出罪事由。直接将职业性作为帮助犯的出罪理由，实际上扭曲了社会各个子系统之间的关系，忽视了它们互相协调的一面，推而广之则不仅可能削弱刑法构成要件的定型性，甚至会引发行业和社会的失序。着眼于中立帮助行为这一现象范畴的概括性、混杂性和不确定性，应当放弃寻找一种统一正当化根据的做法，转而寻求多元标准，多角度逐步解析职业条件下各类帮助行为。在类型化梳理各种案例的基础上，应当综合考虑风险创设、时空关联、行业规范和期待可能这四重标准，在审查阶段上层层推进，逐步筛查落入中立帮助概念范畴内的各类混杂案例，为其寻找具体化、个别化的刑法评价方案，最终划定其可罚性的边界。

参考文献

林维.共犯论研究[M].北京：北京大学出版社，2014.

瞿目.刍议中立帮助行为的刑法规制[J].南京航空航天大学学报(社会科学版),2021,23(01):78-82.

【作者】王华伟（北京大学法学院博士后研究人员）

【来源】《法学家》2020年第3期“争鸣”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。转自：转型中的刑法思潮。

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