早在2016年2月，最高人民检察院出台《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》，提出在司法层面“牢固树立平等保护的理念，加强对非公有制经济的司法保护，对公有制经济和非公有制经济平等保护”。同年11月，中共中央、国务院发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，第3条“完善平等保护产权的法律制度”明确提出“加大对非公有财产的刑法保护力度”。同月28日，最高人民法院发布《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，重申切实加强产权司法保护，“坚持各种所有制经济权利平等”。 为进一步加强企业产权保护和优化营商环境，《刑法修正案（十一）》对前述意见中有关平等保护非公有制经济产权与公有制经济产权的政策要求作出了刑事立法上的回应。如前所述，本次修正案通过调整非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪与挪用资金罪三罪的刑罚结构，提高了三罪的法定最高刑，使非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的法定刑配置分别与受贿罪、贪污罪保持较大程度的一致，使挪用资金罪的法定量刑幅度档数与挪用公款罪保持均衡。从立法机关对此作出的说明可以看出，《刑法修正案（十一）》对这三罪的修订旨在“加大惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪”，“落实产权平等保护精神”。 应当看到，非国家工作人员受贿罪与受贿罪、职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪与挪用公款罪这三对犯罪在客观行为表现上基本相同，分别表现为“利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益”“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有（非法占有公共财物）”与“利用职务上的便利，挪用本单位资金（挪用公款）归个人使用或者借贷给他人”。正因为如此，有学者认为，我国现行刑法罪名体系中，相同的非法利用企业职务便利、非法占有企业财产、非法挪用企业财产行为，根据企业产权性质的不同，分为非国有企业和国有企业两类：前者成立非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪，后者则成立受贿罪、贪污罪和挪用公款罪。两类罪名的法定刑存在明显差异，前者处于弱保护的状态。本次刑法修正案对此进行了专门的调整，使两类罪名的法定刑更加趋于平衡。另有学者同样认为，前述三对犯罪侵害客体相同，客观方面表现形式相同，《刑法修正案（十一）》修订前我国刑法对于前述三对犯罪，按侵害的对象是非公有制经济还是国有经济区别对待，配置相差悬殊的法定刑，是没有理由的。还有学者特别指出，现有的刑法体系中，刑法分则对分别侵犯了公有制、非公有制经济主体产权的同类行为设置差别性的刑罚并不合理，应当在入罪标准与量刑标准上均给予平等保护。因此，学界较多的学者强烈呼吁，在加强对非公有制产权的刑法保护力度，平等保护非公有制产权与公有制产权的当下，刑事立法似乎应当减少甚至消除前述三对犯罪的法定刑差距。 然而，笔者认为，首先，侵害财产的性质不足以准确区分前述三对犯罪的前者与后者，这从刑法本身的条文规定中可见一斑。以职务侵占罪与贪污罪为例，根据《刑法》第271条第2款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为（职务侵占行为）的，依照贪污罪定罪处罚。明显可见，根据该条规定，贪污罪的犯罪对象性质并不局限于与公有制经济关联的“公共财物”，也可以是与非公有制经济关联的，或者与公私混合所有制经济关联的非国有公司、企业或者其他单位的“本单位财物”。在此情况下，职务侵占罪与贪污罪所侵害的财产性质可能是完全一致的。换言之，侵害财产的性质，或者说侵害的究竟是何种所有制经济产权，并非完全是职务侵占罪与贪污罪的区分标准。同样地，在《刑法》第163条第3款与第272条第2款中，对受贿罪与挪用公款罪也有类似的规定。因此，可以说非国家工作人员受贿罪与受贿罪、职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪与挪用公款罪，并不是刑法为分别保护非公有制经济产权与公有制经济产权而专门设立的。 其次，之所以刑法将这三对犯罪分别设立在刑法分则不同章节或者不同条文中，并且特意配置了轻重有别的法定刑，主要还是因为犯罪主体的身份不同。换言之，区分非国家工作人员受贿罪与受贿罪、职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪与挪用公款罪的关键并不在于侵害财产的性质，而是取决于犯罪主体是否具备国家工作人员的特殊身份。也即，非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪的犯罪主体均为非国家工作人员，后者的犯罪主体则是国家工作人员，具体表现为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。由于国家工作人员这一主体身份的特殊性，受贿罪、贪污罪以及挪用公款罪这些职务犯罪在侵害了国有单位的正常管理秩序与公有制经济产权（特殊情况下也可能侵害非公有制经济产权）的同时，主要还侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性与不可收买性。因此，非国家工作人员实施的受贿行为、职务侵占行为与挪用资金行为的社会危害性同国家工作人员实施的受贿行为、贪污行为与挪用公款行为其实不可同日而语，这正是原刑法条文对不同犯罪主体的基本相同的犯罪行为配置不同法定刑的原因所在。 既然上述三对犯罪并不是依据刑法保护对象是非公有制经济产权与公有制经济产权而设立的，而是依据犯罪主体是否具备国家工作人员的特殊身份而设立的，那么，认为《刑法修正案（十一）》是通过配置相同或相近的法定刑，以在立法上贯彻与落实平等保护非公有制经济产权与公有制经济产权的政策与精神的这种观点，实际上是对原刑法条文对上述三对犯罪作不同规定原意的误解。笔者认为，《刑法修正案（十一）》将非国家工作人员受贿罪与受贿罪、职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪与挪用公款罪这三对犯罪的刑法配置保持一致或均衡，其出发点可能是为了加大刑法对非公有制经济产权的保护力度。但是，如果说《刑法修正案（十一）》的相关修订完全是依据平等保护产权的精神对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪与挪用资金罪的刑罚配置进行的调整、提升，显然不能自圆其说。这种说法不仅理据不足，而且实际上还否定了刑法区分这三对犯罪的积极意义，没有体现出对国家工作人员的从严要求，将反腐败工作的重点予以模糊化。 依笔者之见，加大对非公有制经济产权的刑法保护力度无可厚非，平等保护非公有制经济产权与公有制经济产权也是产权平等保护理念的应有之义。但是，这并不表示刑法必须将非国家工作人员受贿罪与受贿罪、职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪与挪用公款罪的刑罚配置保持一致或均衡。对不同所有制经济产权的平等保护并不意味着无差别的法定刑规定，我们不能也不应该将刑法上不同的刑罚配置理解为不平等的保护。由于行为主体的不同身份致使相关行为产生不同程度的社会危害性，刑罚规定上的轻重有别体现的正是对国家工作人员“从严治吏”的要求。差异决定了所配置的法定刑可以也应当有所区别，共性决定了其差别不应悬殊。因此，出于加大对非公有制经济产权的刑法保护力度，也出于对国家工作人员贪利型职务犯罪的从严治理，《刑法修正案（十一）》没有将两者的法定刑完全拉平而是仍然在刑罚量刑上保持了一定差异性的做法（如受贿罪与贪污罪的法定最高刑为死刑，本次修正案将非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪的法定最高刑提升为无期徒刑），似乎理所当然且极具合理性。由此可见，罔顾上述三对不同犯罪主体的身份而一味呼吁保持其刑罚量刑一致的观点，应该是对平等保护精神的误读。 值得一提的是，根据2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第1、2款的规定，非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照受贿罪、贪污罪相对应数额标准规定的二倍、五倍执行；挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准的二倍执行。可以看出，司法实践中对于数额认定的差额标准已经体现了刑法对上述三对犯罪中非国家工作人员与国家工作人员的宽严区别。在《刑法修正案（十一）》调整了非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪的量刑结构的情况下，相关的起刑点规定当然有必要进行同步更新与修订。无论是法定刑加重后原先三罪的基本罪状与第二档加重罪状（其中非国家工作人员受贿罪的第二档加重罪状由“唯数额论”修改为“数额与情节论”），还是《刑法修正案（十一）》在非国家工作人员受贿罪中增设的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”第三档加重罪状以及在职务侵占罪与挪用资金罪中分别增设的“数额特别巨大的”第三档加重罪状，上述罪状的具体认定标准，都有待相关司法解释予以进一步明确。笔者认为，对有关数额标准的差额规定仍然应当保留，即非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪与挪用资金罪各档法定刑的量刑标准都仍然应当高于与之对应的受贿罪、贪污罪与挪用公款罪，以体现我国刑法对国家工作人员贪利型职务犯罪的从严治理。 如前所述，《刑法修正案（十一）》在《刑法》第176条非法吸收公众存款罪中增设了第三档“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”的加重法定刑，使该罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高至15年有期徒刑，同时将原规定的限额罚金刑修改为无限额罚金刑。而《刑法修正案（十一）》对于集资诈骗罪的刑罚结构调整采取了与非法吸收公众存款罪相反的修改方式，即压缩了《刑法》第192条集资诈骗罪（包括自然人犯罪与单位犯罪）的量刑档次，将原第三档“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的加重情节归入第二档“数额巨大或有其他严重情节”之中，在保持法定最高刑不变的同时，提高了该罪基本刑的最低刑与最高刑，分别由“5年以下有期徒刑或者拘役”提高至“3年以上7年以下有期徒刑”，从而进一步加大了对非法集资犯罪的打击力度。在笔者看来，《刑法修正案（十一）》对非法集资犯罪法定刑的加重，主要是由于近年来涉众性非法吸收公众资金案件频发。这种立法调整无疑有着较强的情绪性立法色彩，似乎存在一定的不合理性。 其一，贸然提高非法吸收公众存款罪的法定最高刑并不可取。首先，非法吸收公众存款罪是非暴力性的金融犯罪，被害人（或集资参与人、投资者）关心的是自己被骗的资金是否能够被追回以及何时能够被追回，其诉求主要在于经济赔偿。提高非法吸收公众存款罪的法定最高刑并无益于解决被害人（或集资参与人、投资者）的实际需求。其次，包括民间集资、民间高利贷在内的民营经济活动，事实上在我国当前经济生活中的效用应当是正负兼具的，尤其是在我国金融制度长期以来无法为资金融通提供顺畅管道的市场经济条件下，民营经济活动客观上为小微企业提供了畅通的融资渠道，对促进经济发展起到了一定的积极作用。行为人在市场经济条件下实施的非法吸收公众存款行为大多是出于无奈，即主要是为了解决融资难的问题。再次，单纯的非法吸收公众存款行为所造成的社会危险性其实十分有限。主观上，非法吸收公众存款行为人的目的是使用公众存款，而不是非法占有公众存款；从犯罪意图上看，行为人在市场经济条件下实施非法吸收公众存款行为很多是出于无奈，即主要是为了解决融资难的问题。实践中此类案件往往是多种犯罪的复合，最为典型的就是集资诈骗罪、职务侵占罪与非法吸收公众存款罪的复合，而真正造成大量公众投资损失的，也往往是其中的集资诈骗行为和职务侵占行为。正因为如此，对非法吸收公众存款罪从严惩处，长久以来一直受到刑法理论界与实务界的诟病，不少学者主张对该罪的司法适用进行限缩，另有学者提出暂不取消该罪名、不增加该罪法定刑，但限制停用的观点，笔者甚至一贯主张应当废除该罪。如今，仅仅因为非法集资案件高发，新手段频出，就贸然提高非法吸收公众存款罪的法定最高刑恐怕没有正当、合理的理论根基。 其二，提高非法集资犯罪的法定刑有悖于加强保护企业产权的基本精神。为落实保护企业产权的基本精神，除前文所述的提高和调整非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的刑罚配置外，《刑法修正案（十一）》还提高了骗取贷款、票据承兑、金融凭证罪的入罪门槛；规定挪用资金在被提起公诉前退还的，可以从轻或减轻或者免除处罚等。可见，落实保护企业产权的基本精神是《刑法修正案（十一）》重要的修改方向和内容。然而，《刑法修正案（十一）》对非法集资犯罪法定刑的提高仅关注了相关案件的频发与遭受财产损失群众的呼声，却忽视了本次修正案试图加强保护企业产权的基本精神。对非法集资犯罪法定刑的提高，客观上会加剧民营企业的融资风险，这明显不利于保障民营企业的发展。司法实践中，不乏大量本来有可能继续生产经营的企业，因为非法吸收公众存款的融资行为被定罪处罚，导致企业破产倒闭的情形。《刑法修正案（十一）》在突出强调保护民营企业产权的精神的同时，却在有关非法集资的个罪上通过提高法定刑实现对民营经济的从严治理，似乎存在逻辑不能自洽的矛盾之处。 可见，无论是由于非法吸收公众存款行为整体社会危害性的轻微，还是出于保护民营企业产权的精神，非法集资类犯罪都不应当成为重点严惩的对象。《刑法修正案（十一）》提高非法集资犯罪的法定刑实际上存在一定的不合理性，理论上值得商榷。而在《刑法修正案（十一）》已经施行的情况下，笔者以上的分析与观点，旨在为正确认识、理解非法集资类犯罪和今后相关立法对该类犯罪的进一步修正提供思路，避免将刑法作为“社会管理法”对民营经济活动进行过度干预。在当前的司法实践中，在非法集资类犯罪的具体适用上，笔者认为，在定罪与量刑方面都应当予以适当的宽宥：在定罪上，对吸收公众存款行为的目的和用途作出区分，对用于正常生产经营的相关行为不予惩治；在量刑上，对于能够及时清退所吸收资金的非法集资类犯罪行为，同样予以宽宥，综合考量犯罪目的和社会危害性的严重程度，作从轻、减轻甚至免除刑事处罚。 如前所述，《刑法修正案（十一）》将原刑法条文规定的限额罚金刑与倍比罚金刑修改为无限额罚金刑，包括生产、销售、提供劣药罪，欺诈发行证券罪，违规披露、不披露重要信息罪，非法吸收公众存款罪，洗钱罪与集资诈骗罪。无限额罚金刑的优势在于可以使罚金刑规定在经济发展的变化中始终合理，但也将导致罚金刑没有上限。 笔者认为，禁止绝对不定期刑是罪刑法定的基本要求和应有之义，罚金数额之于罚金刑犹如刑期之于自由刑。就此而言，无限额罚金制本质上与绝对不定期自由刑无异，均与刑事立法尽可能明确法定刑的原则要求相悖。应当承认，罚金刑的设置可以最大限度地削减实施金融犯罪的单位和个人再犯罪的能力，并弥补因金融犯罪所造成的损失。而无限额罚金制的优势在于能够让司法机关根据案情和实际情况自由裁量罚金的数额大小，并且使罚金刑的规定不受经济发展状况的影响。但是，方便适用向来不是立法前提。无限额罚金刑的缺陷显而易见，其过于笼统、模糊的规定将导致司法自由裁量权不受限制，司法实践中完全可能存在滥用无限额罚金制规定的隐患。与此同时，设置无限额罚金制容易使类似案件的罚金刑判处在不同地方存在差异，即出现“类案不类判”的现象，这些都明显违背司法公平与正义的要求。在通常情况下，为了防止司法自由裁量权的滥用以及司法适用的不统一，我国最高司法机关会专门针对刑法中较为笼统、模糊的规定作出司法解释。然而，在我国现行的司法解释体系中，无论是专门针对财产刑规定的司法解释（2000年11月15日《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》），抑或是针对个罪罚金刑适用的司法解释，均鲜有对无限额罚金制的适用作出限制性规定。由此可知，无限额罚金制的规定已然成为司法适用中“滥用罚金刑”的高危地带。毋庸置疑，近年来，我国刑事立法越来越“偏爱”无限额罚金制，在某种程度上说，无限额罚金制事实上已成为刑事立法（特别是针对金融犯罪的刑事立法）重刑化的工具。以至有学者认为，采用无限额罚金刑惩罚金融犯罪已经成为应然趋势。但是，依笔者之见，如果刑事立法中再进一步扩大对罚金刑无限额的规定并形成立法趋势，最终必将成为影响罪刑法定原则正确贯彻落实的“隐患”。 笔者认为，相较于无限额罚金制，倍比罚金制是更优的立法选择。在罚金制的选择上，倍比罚金刑更适合《刑法修正案（十一）》修订的金融犯罪（欺诈发行证券罪，违规披露、不披露重要信息罪，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪）及其他犯罪（生产、销售、提供劣药罪与洗钱罪）。从可行性而言，由于金融犯罪及其他犯罪属于典型的贪利型犯罪，而贪利型犯罪与倍比罚金刑之间具有天然的适配性，这是因为刑罚应当能够剥夺犯罪所能获得的利益，而倍比罚金刑能够精准打击、惩戒贪利型犯罪。与此同时，贪利型犯罪的认定中有较为明确的犯罪数额，能够为倍比罚金制的适用提供参考。相比之下，侵犯人身权利的犯罪中可能并不存在财产类的犯罪数额，因而无法适用倍比罚金制。从实际效果而言，倍比罚金制能够根据犯罪的具体情节来适用罚金刑，从而实现罪刑相适应的刑法基本原则。不仅如此，倍比罚金制的合理性不容易受到经济社会发展变化的影响，能够使罚金刑规定保持较长时间的稳定性。 笔者认为，在《刑法修正案（十一）》已经对相关犯罪配置无限额罚金刑的立法现状下，在司法适用中对于罚金刑的具体金额的确认，仍然可以适当地以倍比罚金制中的参照系数额作为参考，同时通过设置一定的数额限制与幅度避免罚金刑的滥用。 其一，根据具体罪名的特征确定参照系，从而确认具体的罚金数额。以欺诈发行证券罪和违规披露、不披露重要信息罪为例，前者之犯罪行为具体涉及非法募集资金，因而对该罪罚金刑数额的确定，可以以非法募集资金金额作为罚金刑的参照系；而后者之犯罪行为具体涉及的对象不是财物而是重要信息，因为该罪无法选择与欺诈发行证券罪一样的罚金刑参照系。正因为如此，在《刑法修正案（十一）》颁布以前，刑法对欺诈发行证券罪的罚金刑采用的是倍比罚金刑，其参照系是非法募集资金金额，而对违规披露、不披露重要信息罪的罚金刑采用的是限额罚金刑。经《刑法修正案（十一）》修订后，两罪均采用了无限额罚金刑。此时，笔者认为，在具体量刑上，欺诈发行证券罪的罚金数额仍可以参照非法募集资金的金额，而违规披露、不披露重要信息罪的罚金数额则可以以造成的损失金额作为参照系。 其二，参考法定刑自由刑幅度的大小确定罚金刑的具体数额。正如自由刑的严苛程度由法定刑期决定，罚金刑的严苛程度则由罚金刑的数额决定。如前所述，欺诈发行证券罪，违规披露、不披露重要信息罪，非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪在《刑法修正案（十一）》中同时涉及有关法定自由刑加重与罚金刑无限额化的修订。相关犯罪法定自由刑提高的情况下，在司法适用中当然应当相应地提高该罪罚金刑的数额。以违规披露、不披露重要信息罪为例，《刑法修正案（十一）》将该罪基本刑的最高刑由3年有期徒刑提高至5年有期徒刑，并增设了一档加重法定刑，将该罪的法定最高刑提高至10年有期徒刑，同时将原规定的“二万元以上二十万元以下”罚金修改为无限额罚金。笔者认为，在该罪的法定自由刑得以提高的情况下，对于该罪罚金刑数额的确定，在以相关行为造成的损失金额作为参照系的同时，不能低于原规定的“二万元以上二十万元以上”，应当在此基础上进行一定幅度的提高。 其三，罚金刑具体数额的确定还应当注意参考相关行政或经济法律法规中对具体违法行为罚款的额度。笔者认为，量刑过程中确定罚金刑具体数额时需要参考前置法的有关规定，避免出现刑法与前置法之间的矛盾、冲突或者倒挂的情况。通过罚款额度与罚金刑额度的合理配置，显然可以达到对违法犯罪分子在财产处罚的确定和适用上行刑衔接的基本要求。《刑法修正案（十一）》对个罪法定刑调整后的具体适用 （一）从旧兼“从轻”原则在个罪法定刑调整后的具体应用
应该看到，《刑法修正案（十一）》生效后，新旧刑法的交替将导致司法实践中出现有关最新刑事立法调整法定刑后的溯及力问题。所谓最新刑事立法溯及力问题，具体是指对于《刑法修正案（十一）》生效以前发生的还没有审判或者判决还没有确定的行为，《刑法修正案（十一）》是否可以适用的问题。根据我国从旧兼从轻的刑法溯及力原则，对于行为时尚未规定为犯罪，裁判时法（此处是指《刑法修正案（十一）》）新增为犯罪的行为，应当以行为时法作为依据，即不适用《刑法修正案（十一）》的规定；对于行为时与裁判时法都认为是犯罪的行为，应当以处刑较轻的法律作为依据。关于处刑轻重的比较，有部分学者认为是处断刑的比较，即需先将新旧刑法同时适用于具体的刑事个案，综合考虑所有影响个案处理结果的定罪量刑标准进行量刑预判，在此基础上进行处断刑的轻重比较。对于这种观点，笔者无法苟同。笔者认为，根据上述刑法溯及力的概念，我们不难发现，刑法溯及力实质上解决的是选择适用刑法的问题，而选择适用刑法的标准只能是既有的新旧刑法（法定刑）的规定。事实上，司法实践中并不存在所谓的处断刑或者说宣告刑的比较。审判机关在对被告人作出具体判决的量刑之前首先应该是对适用的法律作出选择，然后根据经选择确定适用的法律规定进行量刑；而绝对不可能根据新旧法律的不同规定先分别进行量刑，并确定处断刑后选择适用的法律，然后再进行量刑。换言之，选择适用的刑法规定是展开相关量刑活动的前提。当然，由于量刑之前选择适用刑法的标准必须是客观的，而无论新旧刑法的规定又均是客观的，所以，刑法溯及力中选择适用刑法只能依据新旧刑法的规定。具体而言，只有新旧刑法条文中明确规定的法定刑才是客观且可以用以作为比较处刑轻重的标准。若要求审判机关以新旧刑法的规定先分别作出量刑判断后再选择适用的刑法规定，不仅违背了量刑前提的基本要求，且会造成了司法资源的浪费，更会使处刑轻重的判断在一定程度上被审判人员的自由裁量权左右，显然是不合理的。因此，从旧兼从轻原则中的“轻”应当是指法定刑轻重的比较，即具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或最低刑的轻重比较。
如前所述，《刑法修正案（十一）》在涉及自由刑修改的18项个罪中，提高了15项个罪的法定最高刑，对于这些个罪关涉溯及力问题上适用法定刑较轻的原刑法规定应当是没有争议的。值得注意的是，在集资诈骗罪上最新刑事立法与原刑法规定法定刑的轻重比较。《刑法修正案（十一）》对于集资诈骗罪法定刑的调整较为特殊，采用了压缩量刑档次的方式，形式上取消了原第三档“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的加重情节，且在保持该罪法定最高刑不变的同时，提高了第一档（基本刑）的法定刑最低刑和最高刑。这种法定刑的调整方式可能会在司法实践中出现法律选择适用上的困惑。
例如，行为人在《刑法修正案（十一）》生效之前犯集资诈骗罪，且属于第三档数额特别巨大或者有其他严重情节的，根据修订前的刑法规定，应当适用10年以上有期徒刑或者无期徒刑。如果该行为人具备相关的法定减轻情节，《刑法修正案（十一）》生效前的一审判决对行为人判处8年有期徒刑。行为人不服一审判决上诉，而上诉时《刑法修正案（十一）》生效。根据《刑法修正案（十一）》的规定，现在集资诈骗罪只有两档法定刑，对行为人只能适用第二档法定刑，即7年以上有期徒刑或者无期徒刑。那么，在《刑法修正案（十一）》生效后所作的二审判决，对该行为人能否进行改判？依据从旧兼从轻的溯及力原则，有人提出新旧刑法规定在最高刑相同但最低刑不一致的情形下，应该适用这一档法定最低刑较轻的《刑法修正案（十一）》规定，再加上一审判决确定的对该行为人适用法定减轻处罚的情节，二审应当对一审判决进行改判，即对行为人判处7年以下有期徒刑。
分析上述观点，我们不难发现，如果我们简单地比较集资诈骗罪原刑法第三档与经修正后刑法第二档的量刑幅度，似乎可以认为这一观点有其合理性。但是，笔者认为，上述观点其实是对最新刑事立法有关集资诈骗罪法定刑调整内容的误读，显然是不合理的。事实上，《刑法修正案（十一）》对集资诈骗罪法定刑量刑档次的调整显然意在通过提高该罪的法定刑，以加重对该罪的惩处力度。无论是“数额较大”的第一档基本刑，还是“数额巨大或者有其他严重情节”的第二档加重刑，其最低刑与最高刑都分别被提高了。换言之，《刑法修正案（十一）》其实并没有取消原刑法规定第三档“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的法定刑，而是将该档法定刑并入了调整后的第二档“数额巨大或有其他严重情节”的法定刑之中。上述观点的错误在于，以为调整后集资诈骗罪的法定刑取消了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的法定刑，并认为《刑修十一》降低了对该罪的惩治力度，从而得出二审可以依据“从旧兼从轻”原则对行为人适用调整后的规定对一审判决作出改判。可见，上述观点似乎与立法原意矛盾，导致逻辑不能自洽。
在笔者看来，《刑法修正案（十一）》之所以压缩了集资诈骗罪的量刑档次，是因为将第一档基本刑由“5年以下有期徒刑或者拘役”提高至“3年以上7年以下有期徒刑”后，如果仍要维持该罪三档的量刑档次，第二档加重刑的量刑幅度将只能设置为“7年以上10年以下有期徒刑”。然而，在我国的刑法条文中，法定刑设置从未出现过类似刑期幅度的立法例。因此，立法者最终将集资诈骗罪第二档与第三档法定刑进行合并，可以说也是不得已而为之的无奈之举。值得一提的是，《刑法修正案（十一）》对于集资诈骗罪的这一法定刑调整的方式也受到了相当一部分学者的诟病，笔者就曾发文认为修订后的集资诈骗罪的法定刑设置同其他金融诈骗罪以及非法吸收公众存款罪法定刑的设置不协调；同样，也有学者认为修订后的集资诈骗罪规定压缩了对数额较大等行为的量刑空间，应当保持原来的三档法定刑幅度。
综上所述，经过《刑法修正案（十一）》的调整，原集资诈骗罪中“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的量刑幅度并未被取消，而是被合并至调整后该罪“数额巨大或者有其他严重情节”的第二档量刑幅度之中，即调整后第二档法定刑在将原法定最低刑“5年”提高至“7年”的前提下，还将量刑幅度扩大包含了原“数额特别巨大或者有其他特别严重情节，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑。据此，在上述笔者所举的案例中，根据原刑法有关集资诈骗罪的规定，行为人应当被判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；而根据《刑法修正案（十一）》的规定，行为人仍然应当被判处10以上有期徒刑或者无期徒刑。比较法定刑的轻重，应该先比较原刑法规定的第三档法定最高刑与现在刑法规定的第二档法定最高刑（均是无期徒刑），再比较原刑法规定的第二档法定最低刑（5年有期徒刑）与现在刑法规定的第二档法定最低刑（7年有期徒刑），原刑法规定明显轻于现在刑法规定。依照从旧兼从轻的原则，二审对行为人仍然应当适用原刑法规定，在其他情节不变的情况下，维持一审判决。
（二）个罪法定刑调整后引起的追诉时效期限变化的刑法适用问题
需要指出的是，《刑法修正案（十一）》对个罪法定刑的调整，还会导致修正后刑事立法与原刑事立法因法定刑变化产生追诉时效期限变化的问题。根据我国刑法第87条的规定，追诉时效的期限由法定最高刑决定，在《刑法修正案（十一）》对数个个罪的法定最高刑进行调整的情况下，相关犯罪的追诉时效期间也会随之改变。在追诉时效期限跨越原刑事立法与修正后刑事立法施行期间的情况下，对相关犯罪应当如何适用追诉时效期限，目前理论界与实务界争议较大。
以职务侵占罪为例，《刑法修正案（十一）》将该罪的法定最高刑由15年有期徒刑提高至无期徒刑。而根据刑法追诉时效的规定，所犯之罪法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年的，就不再追诉行为人的刑事责任。也即，经过《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪法定刑的调整，该罪的追诉时效期限相应地由15年延长为20年。如果《刑法修正案（十一）》生效以前相关职务侵占行为已经被立案侦查的，追诉时效期限的确定显然应当一律适用旧法的规定，即对已过15年追诉时效期限的行为人职务侵占行为不再追诉。现在的问题在于，如果发生在《刑法修正案（十一）》生效以前的职务侵占行为，《刑法修正案（十一）》生效时尚未立案侦查的，其追诉时效期限是否仍然是原刑法规定的15年抑或是现在刑法规定的20年？
解决这一问题的关键在于刑法中的追诉时效是否要考虑溯及力的问题，即从旧兼从轻的溯及力原则是否可以适用于追诉时效制度。有学者认为追诉时效属于刑事程序法制度，可以通过立法延长尚未超过的追诉期限，新法施行后旧法的诉讼时效规定不再适用，即旧法实施期间适用旧法，新法生效以后适用新法。
笔者并不认同上述观点。笔者认为，就刑法的规定而言，追诉时效制度当然属于实体法规定，同样应当适用刑法规定的从旧兼从轻的溯及力原则。其理由是：
首先，追诉时效制度设立的初衷是出于实体上的考量。笔者认为，对行为人的行为是否要追究刑事责任是实体问题，如何追诉则是程序问题。由于刑法中追诉时效制度解决的是对犯罪人追究刑事责任的有效期限问题，所以，当然属于实体问题。诚然，设立追诉时效制度可能有一部分原因是出于侦查阶段司法成本的考量，在犯罪行为发生较长一段时间后，司法成本的持续消耗可能无助于案件的侦破。但是，姑且不论现今各种高科技侦查手段的出现，使陈年旧案的侦破率大幅度提高，司法成本的考量显然不是设立追诉时效制度的主要价值体现。笔者认为，设立追诉时效制度的主要初衷应当是从适用刑罚的目的加以考量的：在行为人犯罪后相当长的时间内没有受到追诉且没有再犯新罪的情况下，我们完全可以据此推测其主观恶性与人身危害性都发生了改善。此时，刑罚改造的目的已然完成，刑罚的特殊预防目的已然实现，再对行为人追究刑事责任并处刑罚的价值已经灭失，应当不再对其行为追诉。总结而言，追诉时效设立的初衷和意义主要是因为刑罚的特殊预防目的已然实现，这显然在更大程度上是出于实体上的考量。
其次，对于法定最高刑为无期徒刑、死刑的犯罪，最高人民检察院核准追诉的判断标准同样涉及实体方面的认定。根据2012年《最高人民检察院关于办理核准追诉案件若干问题的规定》，最高人民检察院核准追诉的案件需要符合有证据证明存在犯罪事实，且犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；涉嫌犯罪的性质、情节和后果特别严重；社会危害性和影响依然存在等条件。由此可见，是否核准追诉的判断涉及到犯罪事实、犯罪性质、社会危害性等实体上的认定。
综上所述，无论是从追诉时效制度的设立初衷来看，还是从最高人民检察院核准追诉的判断标准来看，都不应当将追诉时效制度笼统地认定为程序法制度。笔者认为，程序法解决的是“如何追诉”以及“怎么追诉”的问题，而刑法（实体法）意义上追诉时效解决的是“要不要追诉”的问题，而“要不要追诉”显然应当属于实体问题。既然是实体问题，追诉时效期限的确定就应当遵循从旧兼从轻的溯及力原则。
也许有人会认为，根据《刑法》第12条的规定，“如果当时的法律认为是犯罪，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任”体现的是追诉时效制度一律采取从新原则的立场。笔者对此观点不能苟同。笔者认为，“当时的法律”中同样包括有关追诉时效的规定。也就是说，在旧法与新法都认为是犯罪，依照新法规定尚未超过追诉时效应当追诉的，且新法并未轻于旧法的，应当适用旧法追究刑事责任，此时有关追诉时效期限的确认同样适用旧法的规定。只有当新法不认为是犯罪或者新法处刑较轻（包括按照新法的追诉时效规定不应当追诉）的情况下，才适用新法的规定。刑法总则的这一条规定恰恰是对追诉时效制度从旧兼从轻的溯及力原则的明确。具体而言，对于《刑法修正案（十一）》生效以前的相关犯罪行为，《刑法修正案（十一）》生效时尚未立案侦查的，如果修正后的刑法与原刑法规定的追诉时效期限均已超过，适用原刑法的规定，不再追诉；如果修正后刑法与原刑法规定的追诉时效期限均未超过，适用原刑法的规定，应当追诉；如果原刑法规定的追诉时效期限已经超过，而修正后刑法规定的追诉时效期限尚未超过，适用原刑法的规定，不再追诉；只有当原刑法规定的追诉时效期限尚未超过，而修正后刑法规定的追诉时效期限已经超过时，才应当适用轻法即新法的规定，不再追诉。适用新法不再追诉的这种情况只在涉及新法降低个罪的最高刑时才有可能发生。以为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪为例，该罪原刑法规定的法定刑只有一档，法定最高刑为死刑（对应的追诉时效期限为20年），《刑法修正案（十一）》将该罪的法定刑分为二档，第一档的最高刑降至10年有期徒刑（对应的追诉时效期限为15年）。除此之外，如前所述，对于非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪与挪用资金罪这三项罪名，《刑法修正案（十一）》采取了增加一档加重法定刑同时减轻前档法定刑的修法方式。因此，在这3项罪名的适用中，同样可能出现原刑法规定的追诉时效尚未超过，新法规定的追诉时效期限已经超过，适用新法规定不再追诉的情况。
对于上述已过15年追诉时效期限的行为人职务侵占行为是否需要追诉的问题，笔者认为，当然应该依原刑事立法的规定，对该行为不再追诉，即尽管修正后刑法对职务侵占罪的追诉时效期限延长了，但这一追诉时效期限延长的效力不能溯及既往；除上述理由外，笔者还认为，如果职务侵占行为发生在《刑法修正案（十一）之前，即使在该修正案生效后被追究刑事责任，按从旧兼从轻的溯及力原则，对该职务侵占行为应该适用原刑法的规定。原刑法规定该罪法定最高刑为15年有期徒刑，与此对应的追诉时效期限当然应该是15年。另外，如果职务侵占行为发生在《刑法修正案（十一）》之前且已经过了15年追诉期限，则对该职务侵占行为不再进行追诉；而如果在该修正案生效后就要依修正后的刑法（过20年才不能追诉）追究刑事责任，显然会出现这一情况：对同样的行为是否追究刑事责任不是由法定刑变化决定，而是由立案侦查的时间先后决定的。