何荣功：经济犯罪认定的思路与方法

作者：何荣功（武汉大学法学院教授，博士生导师）

来源：《刑事审判参考》第125集

经济犯罪有广义和狭义之分，狭义的经济犯罪指的是刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，本文主要在狭义上使用。经济犯罪的罪名多，涉及面广，专业性较强，而且，往往与民事经济纠纷交织在一起，这都增加了其认定难度。另外，在改革与变动的经济体制中，如何准确甄别哪些行为是经济犯罪，如何理解其社会危害性，确保刑法处罚范围的适当，有时面临难题。本文主要立足于经济犯罪的法益与犯罪行为的构造，对经济犯罪的认定展开方法论上的思考，希望对司法实践有所裨益。

一、经济刑法规范的特点

罪刑法定是刑法的基本原则，也是犯罪认定的法律依据。科学理解我国经济刑法规范的特点，有助于进一步明确经济犯罪的解释立场与方法。

第一，从法律渊源看，不少经济刑法条款直接源于经济行政法规。比如《产品质量法》第50条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪关于伪劣产品概念的规定与《产品质量法》完全一样。此外，虚开增值税专用发票罪、生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、侵犯商业秘密罪、串通投标罪等，这些犯罪的核心罪状大都直接移植相关经济行政法规的规定。不可否认，《刑法》和《产品质量法》等经济行政法规具有共同的法规范保护目的，不同部门法中同一法律概念的含义应尽可能保持一致，但毕竟刑法与民事、经济、行政法的性质不同，具体法规范保护目的有时存在差异。如果司法者不注意刑法与其他部门法保护法益和目的的具体差异，将刑法中的概念与其他部门法概念作完全相同的解释，有时会导致刑法处罚范围的偏差。

第二，从发生的领域看，经济犯罪行为有的发生在民事经济交往活动中，比如金融诈骗罪、合同诈骗罪；有的发生于经济行政管理过程中，比如生产、销售假药罪、操纵证券市场罪、走私罪。前者需要处理民事纠纷与经济犯罪的界限，后者涉及的是行政违法与刑事犯罪的区分。

第三，从所处的时期看，有的罪名带有经济体制转型色彩。现行刑法颁布于1997年，其后经济刑法虽然有修改完善，比如刑法关于“两虚一逃罪”（《刑法》第158条和159条规定的虚报注册资本罪与虚假出资、抽逃出资罪）的修改，新增骗取贷款罪等，但整体上立法机关没有对经济刑法作出大幅度的修改。刑法是时代精神的规范写照，该时期我国一直处于经济体制的快速改革与转型期，无论是罪名设置，还是处罚范围，都难免有经济体制转型的特色，这就需要司法者注意时代变迁对刑法规范作出符合时代发展的解释。

第四，在犯罪性质上，有的犯罪带有一定的社会管理法色彩。刑法传统上属于法益侵害法，即刑法处罚的行为原则上限于对法益造成侵害或具有侵害危险的行为，但现代社会，基于社会管理的需要，行政犯增多，刑法的社会管理法色彩逐渐浓厚。刑法分则第三章的名称即直观地反映出刑法重视对社会主义市场经济秩序的保护，这不可避免地带来本章中刑法社会管理功能的显现。实践中如何确保经济刑法处罚范围的合理性，便成为重要问题。

第五，在处罚范围方面，有的犯罪存在入罪门槛偏低、处罚范围大的问题。本章不少犯罪采取的是行为犯立法技术，相对于结果犯而言，行为犯的入罪门槛低，刑法的处罚范围大。有的犯罪虽然没有采取典型的行为犯立法技术，而是规定行为“数额较大、后果严重或者其他严重情节”“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”，但司法解释或文件往往将“其他严重情节”扩张至处罚行为犯，实践中这些犯罪事实上成为行为犯。行为犯构成要件立法技术的采用，在国家减轻对犯罪的证明责任，带来对犯罪有力打击的同时，继之而来的是处罚范围的扩大。行为人实施了构成要件的行为，却没有发生具体法益侵害结果的情形，是否有必要作为犯罪处理，有时会成为问题。

二、法益与经济犯罪的认定

（一）争议与归结

根据《刑法》第13条的规定，犯罪是指刑法规定的具有严重社会危害性的行为。犯罪既是事实与规范的统一，也是形式与实质的统一，对于犯罪的认定，既要重视对刑法条文字面意义的理解，又要重视刑法条文的保护法益，即行为社会危害性的实质把握，只是实践中两者有时会出现不一致的情况。

第一，如果只关注刑法条文的字面含义，不重视对犯罪侵害法益的实质把握，可能将民事经济纠纷不适当地认定为经济犯罪。

比如，甲公司与某药业公司签订《办公家具采购合同书》。甲公司按照合同约定将家具成品交付药业公司。药业公司迟迟不向甲公司付款，双方发生争执，药业公司以甲公司交付的产品系伪劣产品为由，向公安机关举报。经鉴定甲公司提供的办公用品不合格：文件柜钢板厚度合同约定本为0.8mm，但甲公司实际提供的文件柜钢板厚度为0.7mm。另外，办公家具还存在甲醛超标、抽屉滑道强度试验实测值不符合合同要求等。公安机关以销售伪劣产品罪立案。

又如，甲为A公司技术员工，负责A公司混凝土配合比通知单技术资料的出具，A公司生产部门按照该通知单混凝土配合比生产混凝土。A公司与B公司签订混凝土买卖合同，约定了混凝土的实际配合比，但甲对销售给B公司的混凝土出具了两份不同配合比通知单，用于单位实际生产混凝土的配合比通知单中的单位水泥用量少于合同约定。一审法院认定甲违反合同约定制售的混凝土是伪劣产品，构成生产、销售伪劣产品罪。二审法院认为本案并无证据证明混凝土中水泥使用比例和数量违背了国家标准或者行业标准，属于民事纠纷，改判甲无罪。

根据《刑法》第140条规定，生产、销售伪劣产品罪，指的是生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五万元以上的行为。如果只是直观地、字面理解刑法规定的伪劣产品的含义，那么，上述案例中的办公用品和混凝土都属于不合格产品，但问题在于，上述案例中所谓的产品不合格系产品未达到合同约定的标准，属于单纯的违约行为，将其认定为刑法中的伪劣产品，忽视了生产、销售伪劣产品罪的实质，不适当地将民事纠纷拔高认定为犯罪。

再如王力军非法经营罪案，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院经审理认为，被告人王力军违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额218288.6元，数额较大，其行为构成非法经营罪。巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，原审被告人王力军没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。[1]该案人民法院再审改判被告人无罪，重要原因在于，王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用，没有破坏粮食流通的主渠道，没有严重扰乱市场秩序。[2]再审判决被告人王力军无罪很明显考虑到了行为的实质法益侵害及其程度。

第二，即使重视对犯罪的实质认定，若对具体犯罪法益的界定不同，行为的定性也不一样。

比如甲公司骗取贷款案。甲公司向某银行贷款1.4亿元人民币，按照合同约定偿还8千万贷款及其利息后，甲公司因经营问题出现还款困难，双方协商一致重新签订缓期还款协议，甲公司向银行提供新的担保。但甲公司在贷款过程中存在欺骗行为，包括虚构部分资金用途，部分单据上伪造单位领导签字等。一种意见认为，根据《刑法》第175条之一的规定，骗取贷款罪指的是以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准（二）》）第27条规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）以欺骗手段取得贷款，数额在一百万元以上的；（2）以欺骗手段取得贷款，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的；（4）其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。本案中，甲公司的行为完全符合刑法和《追诉标准（二）》的规定，采用虚假手段骗取银行贷款，侵害了贷款秩序，应构成骗取贷款罪。另一种意见认为，不否认甲公司行为表面上符合《刑法》第175条之一和《追诉标准（二）》的规定，但本案中甲公司和银行签订的借款协议是真实的，甲公司提供了足额、真实担保并且一直按照合同约定偿还本息，银行的资金并没有损失或者存在损失风险。而且，银行也不认为自己是刑事被害人，没有与甲公司产生借贷纠纷，甲公司的行为没有具体法益侵害，不应认定为骗取贷款罪。

又如乙公司高利转贷案。乙公司因项目建设向某银行贷款1000万人民币，在银行支付了1000万元贷款后，因投资项目延期，该笔资金闲置。李某通过他人找到乙公司负责人王某希望将该笔资金转借自己控制的丙公司短期使用。双方达成协议，乙公司将1000万元银行贷款转借丙公司。乙公司向银行的贷款真实、合法、有效，并提供相应担保，而且，贷款后一直按照合同约定偿还银行本息。因乙公司被举报高利转贷罪被立案侦查。对于本案性质，一种意见认为，高利转贷罪是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。《追诉标准（二）》第26条规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；（2）虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。”本案中，乙公司将银行信贷资金1000万人民币转贷丙公司，符合刑法规定，侵犯了贷款秩序，构成高利转贷罪。另一种意见认为，本案中乙公司将所贷资金转贷丙公司，确实违反了乙公司和银行约定以及相关法律，但乙公司向银行的贷款有足额担保，且乙公司一直按照约定偿还银行贷款，银行的资金没有损失和损失风险，银行也没有作为被害人报案。本案没有具体法益侵害，不应构成高利转贷罪。

以上可见，分析问题的思路与角度不同，案件的处理结论可能出现明显差异，其中两个方面的问题值得重视：第一，在坚持对刑法条文作文义解释的同时，经济犯罪（包括其他犯罪）的认定是否有必要强调法益侵害的实质判断；第二，如果重视犯罪成立的实质判断，那么，如何理解经济犯罪的实质侵害。

根据《刑法》第13条的规定，行为的严重社会危害性即严重的法益侵害是犯罪的本质，对于经济犯罪的认定当然应重视法益侵害的判断，只是重视对刑法条文的字面含义的形式理解，而忽视对犯罪侵害法益的实质把握，既不符合刑法关于犯罪概念与本质的规定，也不符合形式与实质相统一的犯罪认定方法论。在坚持对犯罪实质认定的前提下，经济犯罪侵害的法益是什么，即是抽象的经济秩序，还是应对经济秩序作进一步具体认定，对于案件性质的准确认定具有重要意义。

（二）经济犯罪法益的传统理解与问题

由于刑法分则第三章明确规定为破坏社会主义市场经济秩序罪，在解释论上，传统观点大都立足于刑法的规定，将经济犯罪的法益解释为我国的社会主义市场经济秩序，认为刑事立法规定这类犯罪，目的在于用刑罚手段惩治对社会主义市场经济的破坏，保护社会主义市场经济的正常发展。[3]具体到各节，如第一节生产、销售伪劣商品罪，被认为侵犯的是社会主义商品市场秩序和广大用户及消费者的合法权益；第三节妨害对公司、企业管理秩序罪侵犯的是国家对公司、企业的管理秩序；第四节妨害的是国家的金融管理秩序等。[4]

将经济秩序解释为经济刑法保护的法益，不仅有实定法上的依据，也具有一定的实质正当性。秩序强调的是在自然和社会进程中所存在着的某种程度的一致性、连续性和确定性。[5]缺乏秩序，无论是自然界和社会，都将变得不可预测和难以确定。在人类社会，人们为了保护自由和更好地生活，从来都是需要秩序的。经济活动的良好运转，当然无法离开稳定良好的经济秩序。只是问题在于，简单地将经济刑法的保护法益解释为经济秩序，将面临系列难题。

第一，将经济秩序作为法益，难以确保刑法处罚的确定性。人类为了和平有序的生活，建立了种种秩序，比如维护公民生命健康的秩序，保护财产关系的秩序。相对于这些秩序，经济秩序具有流变性、暂时性、滞后性。改革开放后我国逐步确立了社会主义市场经济体制,但何谓社会主义市场经济体制，国家一直尚处于探索和完善过程中。如果简单地将经济秩序作为经济刑法保护的法益，有可能导致经济刑法处罚范围的不确定性。此外，我国经济秩序一直处于改革和完善中，改革意味着对既有体制的突破，如果将经济秩序不加区分地作为经济刑法保护的法益，有可能将经济改革和创新的行为不适当纳入处罚范围。

第二，将经济秩序作为法益，难以准确区分经济犯罪与民事经济纠纷。无论是民事经济法律，还是行政法与刑法，都在宪法的框架下共同维护法秩序。具体到经济领域而言，刑法与民事、经济和行政法都保护经济秩序，但刑法作为保障法，即便保护经济秩序，也只能保护其中最重要的经济秩序。比如经济生活中，单纯违反诚实信用、公序良俗的行为同样侵害经济秩序，但该行为不应由刑法调整。有些行为如单纯的非法集资，虽然违反行政法律法规，侵害了金融管理秩序，但并不具有刑罚处罚的必要性。现实社会秩序是一个有机整体，秩序具有层次结构性，内部是分层的，不同部门法对应保护相应部分的秩序。认为经济犯罪侵害的法益是经济秩序，是笼统的、一般性的思考问题的方法，并没有解决经济犯罪与民事经济纠纷侵害秩序的差异，实践中自然无法准确区分经济犯罪与民事经济纠纷。

第三，将经济秩序作为法益，是不彻底思考问题的方法。在任何时代，秩序都不具有终极目的，不论是经济秩序，还是其他社会秩序，最终都是为了保护公民的权利与自由。秩序并不具有终极的价值，将经济秩序作为经济刑法的保护法益，是不彻底的思考问题的方法。

（三）经济秩序的分层与经济犯罪的法益

罪刑法定是刑法的基本原则，也是刑法解释的起点，既然刑法分则第三章明确将社会主义市场经济秩序作为经济刑法的保护法益，那么，无视或者超越刑法的明确规定自然难以认为是妥当的。所以，问题的关键在于，如何科学理解作为经济刑法保护法益的社会主义市场经济秩序，以维护罪刑法定与刑法处罚实质合理性的统一。

在有些犯罪中，行为没有具体侵害对象，比如货币类犯罪、走私犯罪，这些犯罪侵害的是国家货币管理秩序和贸易管制制度。但在绝大部分犯罪的场合，行为都有具体侵害对象，国家建立和维护经济秩序目的在于保护具体对象的权益。比如国家颁布《产品质量法》，建立产品生产、销售秩序，刑法打击伪劣产品的生产、销售行为，根本目的在于维护公民的身体健康；又如国家建立信贷秩序，禁止骗取金融机构贷款和高利转贷，主要目的在于保护银行和其他金融机构资金的安全。行为人客观上实施了骗取银行贷款的或者资金转贷行为，当银行或其他金融机构的资金没有遭受损害或者风险时，若将行为认定为犯罪，并不契合立法设置这些犯罪的初衷。而且，由于银行或其他金融机构没有遭受资金损失或者存在损失风险，银行等金融机构和行为人之间并不存在民事纠纷，在这种情况下认定行为构成犯罪，与刑法保障法的属性和法体系地位也不符合。

综上，关于经济刑法的保护法益，可以作如下归结：

第一，保护经济秩序或制度是刑法和其他部门法的共同目的，但刑法作为和平时期国家最激烈的谴责机制，与对财产关系、人身关系的保护一样，只应针对国家和社会最不能容忍的行为，换句话说，在经济秩序的整体框架中，刑法保护的只应是其中最重要、最核心的部分。行为严重侵害了经济秩序的或者侵害了重要经济秩序的，才有必要动用刑法干预。实践中，有必要注意经济秩序或制度的构造以及不同部门法保护秩序的层次性，避免笼统地认为刑法保护经济秩序，而不适当地侵入到民事经济领域。

第二，经济秩序根本目的在于保护市场主体的权利和自由，当行为存在具体对象的场合，不应超越具体法益是否受到侵害这一事实去认定犯罪。在具体对象没有遭受侵害或者风险时，要慎重地以行为侵害了经济秩序将行为认定为犯罪。

笔者认为，上述思考问题方法并不违反罪刑法定，一方面，在现代社会，罪刑法定具有实质和形式的双重内涵，实质罪刑法定强调的是刑法处罚的实质合理性，在将不值得动用刑罚的行为纳入刑法调整时，实质上并不符合罪刑法定要求；另一方面，案件办理中，虽然司法文书不能直接依据《刑法》第13条（但书的规定除外）去认定某一行为成立或不成立犯罪，但不应忽视该条关于犯罪概念和本质的规定作为认定犯罪和思考刑法问题的基础方法。在行为不具有严重社会危害性的场合，排除犯罪的认定符合犯罪的本质，而且，《刑法》第13条也是刑法的规定，行为是否符合刑法规定，有整体性考虑的必要。

三、犯罪的构造与经济刑法的解释

事物的构造往往决定着事物的属性。经济犯罪的准确认定，应重视对犯罪（行为）构造的把握。比如合同诈骗罪、集资诈骗罪等诈骗犯罪，犯罪的成立不仅需要行为人客观上实施了虚构事实，隐瞒真相的行为，行为人主观上必须具有非法占有目的。非法占有目的的构造对于非法占有目和诈骗罪的准确认定都有重要意义。在合同诈骗罪、集资诈骗罪中，资金的去向属于诈骗犯罪成立的基础性构成要件事实，但案件办理中查清资金去向常常相当困难。一种观点认为，合同诈骗罪等诈骗犯罪的成立需要行为人主观上具有非法占有目的，对此公诉机关应依法承担证明责任，在证据不能证明涉案资金被行为人或者第三人占有的情况下，应严格按照疑罪从无的原则，否定非法占有目的的成立。这种观点难以认为符合诈骗罪的本质和非法占有目的构造。非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。[6]诈骗犯罪侵害的法益主要是被害人的财产所有权（也包括其他本权），所以，非法占有目的要件的意义不是强调行为人是否获利或者占有了财物，而是突出行为人对被害人财产权的侵害及其程度。行为的欺诈行为达到对被害人财产排他性支配的侵害程度时，即使最终行为人或者第三人没有实际占有财物，同样可以肯定非法占有目的。所以，虽然资金去向查不清，但可以证明资金没有投入生产经营活动或者投入生产经营活动的资金与所得资金明显不成比例，综合案件事实，可以肯定非法占有目的；资金去向虽然查不清，但大量资金及其流向出现“断崖式”消失或中断，行为人（被告人）无法对此作出合理解释，综合案件事实，同样可以考虑认定行为人主观上具有非法占有为目的；行为人采取伪造、破坏、藏匿证据，导致资金去向无法查清的，也可以考虑认定非法占有目的。

资金去向作为诈骗犯罪的基础构成要件事实，司法机关当然要重视查证，在资金去向没有查清的情况下，非法占有目的认定整体上应持谨慎的态度。但有必要考虑的现实情况是，在现代网络信息社会，资金流动性出现了迥然有别于传统社会的特点，在不少案件中完全查清资金的去向，是相当困难的，有时甚至难以实现。如果认为资金去向查不清的，就否定非法占有目的的成立，这种简单化地思考问题方法既不符合社会实际情况，也不利于诈骗犯罪的有效打击。

科学把握诈骗的行为构造，对于诈骗犯罪的准确定性同样重要。比如，骗取国家专项补贴资金的定性就有赖于对诈骗行为构造的科学理解。一般而言，合同诈骗罪、集资诈骗罪属于财产交易型犯罪，行为人取得资金后的使用情况，对于认定行为性质具有重要意义。但骗取国家专项补贴资金的行为构造有着与普通诈骗罪明显不同的特点。专项补贴资金是由国家或者有关部门下拨的，体现的是国家或有关部门对公司、企业或者其他社会主体发展的资金支持，国家或者有关部门与资金的使用主体之间并不存在财产交换（或称之为交易对价）关系，申请主体只要符合国家或者有关部门规定的申报条件，即可无偿获得专项资金补贴，专项资金补贴体现的是国家或有关部门对申请的单方面资金支持。既然申报资质是专项资金申报中最重要的事实，那么，行为人是否具有或者符合申报专项资金补贴的资质就成为诈骗罪成立与否的关键所在。行为主体不符合专项资金的申报资质，通过虚构资质骗取国家专项补偿金，即使该笔款项实际投资公司、企业实体生产经营活动，这只是资金具体使用，不影响国家资金损失的存在，行为人主观上应被认定为具有非法占有目的，依法可以构成诈骗罪。资金实际用于投资公司、企业实体生产经营活动，也只能作为量刑情节考虑。相反，行为人具有申报资格且在限度内申报了专项资金，资金没有按照指定用途使用，属于专项资金的违规使用问题，不应认定为诈骗犯罪。[7]

注释：

[1]参见内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民院刑事判决书（2017）内08刑再1号。

[2]参见《内蒙古农民收购玉米被判非法经营罪案引争议 最高法院指令巴彦淖尔中院再审》，载《人民法院报》2016年12月31日第001版。

[3]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第409页。

[4]参见马克昌主编：《经济犯罪新论—破坏社会主义经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第62以下。

[5]参见[美]E.博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第219页。

[6]参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第957页。

[7]参见何荣功：《非法占有目的与诈骗案件的刑民界分》，载《中国刑事法杂志》2020年第3期。