【作者】 张明楷 清华大学法学院教授、博士研究生导师

【单位】 清华大学法学院

【来源】《政治与法律》（2016年）

【摘要】 我国《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则；帮助信息网络犯罪活动罪的成立，以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提，故帮助信息网络犯罪活动罪的设立也不表明《刑法》第287条之二对帮助犯采取了共犯独立性说；《刑法》第287条之二第1款将“情节严重”作为成立条件，为限制中立的帮助行为的处罚范围提供了法律依据，对网络服务商作为业务行为所实施的中立的帮助行为，原则上不能以该罪论处；帮助信息网络犯罪活动罪的设立，也没有加重帮助犯的处罚程度。

【编者按】：《刑法修正案（九）》的条款多达52条，涉及总则与分则、犯罪与刑罚、出罪与入罪，其中有很多性质不够明确的条款。在相应司法解释尚未出台、没有学界通说提供理论支持的情况下，对这些条款的不同理解可能导致司法适用的差异和困难。法条性质的澄清有助于其合法且正当的适用，本刊特组织稿件，择其要者予以探讨，具体包括以下三方面的内容：帮助网络犯罪活动罪的争议问题解析、“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的罪名定罪处罚”条款的理解与规范、此次修订新增之职业禁止的性质与适用。

【正文】

《刑法修正案（九）》增加的我国《刑法》第287条之二第1款、第2款、第3款分别规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”除了对构成要件的具体解释之外，就上述三款规定，主要有如下值得研究的问题。第一，从性质上说，第1款规定是否属于帮助犯的正犯化？第二，如果对第一个问题得出否定结论，那么，成立第1款的犯罪的条件是什么？换言之，第1款的规定是否意味着采取了帮助犯独立性说？第三，如果对第二个问题得出否定结论，第1款的规定究竟是为了限制处罚范围还是为了扩大处罚范围？换言之，第1款的规定是否意味着全面处罚中立的帮助行为？其四，《刑法》第287条之二对帮助犯规定独立的法定刑，是否意味着加重了对帮助犯的处罚？笔者拟于对以上四个问题发表浅见，以求教于刑法学界的同仁。
　　一、帮助犯的正犯化之否定
　　众所周知，各国刑法通常在总则部分规定狭义的共犯（教唆犯与帮助犯），分则所规定的构成要件行为一般是正犯行为，对于教唆、帮助正犯的行为需要适用总则的规定，以共犯论处。所谓帮助犯的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。[1]
　　然而，这并不意味着只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化。从我国刑法分则的相关规定来看，总的来说，分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。
　　（一）帮助犯的绝对正犯化
　　所谓帮助犯的绝对正犯化（典型的帮助犯的正犯化），是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”、“资助”、“协助”等用语的情形。
　　帮助犯的绝对正犯化产生三个法律后果。其一，从定罪角度来说，帮助犯被正犯化后，不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。换言之，根据共犯从属性说的原理以及作为通说的限制从属性说，[2]只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时，才能将帮助犯作为共犯处罚。[3]例如，甲认识到乙将要绑架丙，便将丙的行踪提供给乙。然而，乙并没有实施绑架丙的任何行为。根据共犯从属性说的原理，对甲不能以绑架罪的帮助犯论处。但是，在帮助行为被正犯化之后，就不需要以其他正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。这并不意味着帮助犯的正犯化采取了共犯独立性说，而是原本的帮助行为已经被提升为正犯行为，故不需要存在另外的正犯即可成立犯罪（而且成立的是正犯）。其二，从量刑角度来说，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则规定的从犯处理，不得适用《刑法》第27条关于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚，这便没有免除处罚的可能性。[4]其三，从对他人定罪量刑的影响角度来说，帮助犯被正犯化后，原本的帮助行为提升为正犯行为，于是对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯（教唆犯与帮助犯）。因为教唆犯是指唆使他人实施符合构成要件的不法行为，教唆他人实施帮助行为的，并不是按教唆犯处罚，而是按帮助犯处理；[5]帮助犯是指帮助正犯者，[6]所以，单纯对帮助犯进行帮助，而没有对正犯起帮助作用的，并不成立帮助犯，因而不得处罚。[7]但是，一旦对帮助犯实行正犯化，就意味着原本的帮助行为成为刑法分则规定的正犯行为，故教唆他人实施该正犯行为的，就成立对正犯的教唆犯（而非帮助犯），帮助他人实施该正犯行为的，也会成立对正犯的帮助犯（而非不处罚）。
　　例如，我国《刑法》第120条之一第1款规定：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，……处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”在笔者看来，这一规定就是帮助犯的绝对正犯化。只要行为人实施了上述行为，而不管被资助的恐怖活动组织或者个人是否实施了具体的恐怖犯罪（如杀人、放火、爆炸、绑架等罪），对行为人均应以帮助恐怖活动罪论处，而且不适用《刑法》第27条关于从犯的处罚规定。不仅如此，倘若甲教唆乙资助恐怖活动组织，乙接受教唆后实施了资助行为的，甲成立帮助恐怖活动罪的教唆犯，而不是仅成立帮助犯。
　　（二）帮助犯的相对正犯化
　　帮助犯的相对正犯化，是指帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要独立判断帮助行为是否值得科处刑罚的情形。换言之，在这种场合，帮助犯既可能被正犯化，也可能没有被正犯化。在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助行为本身是否侵害法益以及侵害的程度。
　　例如，《刑法》第358条第1款规定了组织卖淫罪，该条第4款规定：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”在笔者看来，实施该款规定行为的人是否构成犯罪，不可一概而论。
　　例一：A明知B将要或者正在实施组织他人卖淫的行为，在没有通谋的情况下，A以不为一般人所知悉的方式（如向特定妇女发短信、发微信介绍宾馆服务工作）为其招募了5名妇女（妇女不知真相），但B没有接收A招募的妇女，更没有着手组织这5名妇女从事卖淫的活动。这5名妇女要求A补偿经济损失，导致案发。例二：甲明知乙将要或者正在实施组织卖淫的行为，在没有通谋的情况下，以不特定人、多数人可以知悉的方式公开招募卖淫女，被招募的6名妇女知道从事卖淫活动，但在乙没有接收甲招募的6名妇女或者还未来得及组织甲所招募的6名妇女从事卖淫活动时即案发。
　　在例一中，A虽然有为他人组织卖淫招募人员的行为与故意，但是，所招募的人员并没有从事卖淫活动，A的招募行为本身没有侵犯刑法所保护的法益，因而不可能将A的行为以协助组织卖淫罪论处。[8]就此而言，我国《刑法》第358条第4款就没有将帮助犯正犯化。在例二中，乙虽然还未来得及组织甲所招募的妇女从事卖淫活动，但甲的行为已经侵害了社会管理秩序，值得科处刑罚。所以，即使正犯乙没有针对甲所招募的人员实施组织卖淫罪，对甲的行为也应以协助组织卖淫罪论处。换言之，在例二中，甲的行为成立协助组织卖淫罪不以存在符合构成要件的正犯行为为前提。不仅如此，如果甲的行为是由丙唆使的，对丙也应以协助组织卖淫罪的教唆犯论处。就此而言，我国《刑法》第358条第4款对帮助犯实行了正犯化（甲的行为是否同时触犯引诱、介绍卖淫罪，则是另一回事。）。
　　概言之，为他人组织卖淫所实施的招募、运送人员的行为是否成立协助组织卖淫罪，一方面取决于正犯是否实施了组织卖淫的行为，另一方面在正犯没有实施组织卖淫行为时，取决于协助行为本身是否严重侵害了社会管理秩序。所以，《刑法》第358条第4款属于帮助犯的相对正犯化。
　　（三）帮助犯的量刑规则
　　所谓帮助犯的量刑规则，[9]是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。[10]笔者认为，我国《刑法》第287条之二第1款规定的帮助信息网络犯罪活动罪，就属于这一类。
　　对帮助行为规定独立的法定刑，既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则，所以，不可能进行法律形式上的判断，只能进行实质判断。在进行实质判断时，要根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。
　　首先要判断的是，在A明知B将要或者正在实施网络诈骗犯罪时，A为B提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为（以下一般仅表述为：提供互联网技术支持）,B利用了A所提供的技术时，A的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？可以肯定的是，如果B实施网络诈骗行为，骗取了数额较大财物，直接造成了法益侵害结果，就可能肯定A的行为与该结果之间具有物理的因果性，所以，对A的行为应以犯罪论处。
　　其次要判断的是，在甲明知乙可能或者将要实施网络诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支持，但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时，甲的行为是否侵害了法益？笔者对此持否定回答。一方面，乙没有实施任何不法侵害行为；另一方面，甲提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益。所以，对于甲的行为不可能以犯罪论处（也可以认为，甲的行为属于不能犯）。
　　最后要判断的是，A明知B正在实施网络诈骗犯罪，便主动为B提供互联网技术支持，但B并不利用甲所提供的技术时，A的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？其一，显而易见，在上述情况下，即使B的行为骗取了他人数额较大的财物，但这一结果与A的行为之间不具有因果性，或者说，A的行为对B骗取财物的侵害结果没有起任何作用。其二，我国《刑法》第287条之二第1款，并不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求客观上“为其犯罪提供互联网……技术支持”，但A的行为明显不符合这一要件。其三，A的行为本身也不可能独立地侵害法益。既然如此，对A的行为就不应以犯罪论处。
　　不难看出，不管是从字面含义上解释我国《刑法》第287条之二第1款的规定，还是对该款规定进行实质的分析，都应当认为，该款并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。首先，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。其次，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯；单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。最后，对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照我国《刑法》第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照《刑法》第287条之二第1款的法定刑处罚。
　　需要指出的是，我国《刑法》第287条之二第1款明文表述的是“帮助”，如果某种行为虽然表现为提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，但完全符合共同正犯的成立条件时，就不应当适用《刑法》第287条之二第1款的规定，而应直接认定为相关信息网络犯罪的共同正犯。例如，与他人通谋，为赌博网站担任代理并接受投注的，是开设赌场罪的共同正犯，[11]而不是单纯的帮助犯。
　　二、帮助犯的独立性之否定
　　倘若说《刑法》第287条之二第1款的规定，不是帮助犯的正犯化，那么，能否认为该款规定肯定了帮助犯的独立性呢？这虽然与上一问题密切联系，但属于不同性质的问题。因为，帮助犯的正犯化，意味着帮助犯已经被提升为正犯，不再是帮助犯；但倘若采取限制的正犯概念与帮助犯的独立性说，则意味着只要行为人实施了帮助行为，虽然正犯还没有着手实行犯罪，对帮助行为也应以帮助犯论处。所以，帮助犯的独立性与帮助犯的正犯化并不是完全等同的问题。[12]
　　（一）理论概述
　　如所周知，所谓共犯从属性说，是指共犯（教唆犯、帮助犯）成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪（在处罚预备犯的情况下，则要求正犯已经实施了预备行为）的原理。共犯独立性说，是指共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪。[13]显然，从具体观点到理论基础，帮助犯从属性说与帮助犯独立性说，都是非此即彼、完全对立的，无论如何也看不出来二者可以调和、折衷。因此，首先要否认帮助犯具有二重性。[14]问题是，对帮助犯能否采取独立性说？笔者持否定态度。
　　共犯独立性说的理论基础首先是犯罪征表说。根据这种立场，犯意通过某种外部行为而征表出来时，就是犯罪行为；或者说，确定地征表出犯意的外部行为，就是犯罪行为。由于帮助行为也是法益侵害意欲（犯意）的征表，故也属于犯罪行为。犯罪是社会危险性的表现，故不可能从属于他人的犯罪而成立，从属性说使帮助犯因为他人的行为而承担责任。[15]对于帮助者而言，正犯者的行为只不过是因果关系发展的一个过程，帮助行为作为各自的犯意的遂行的表现，其自身就是犯罪行为。[16]换言之，等待被帮助者着手实行犯罪后才处罚帮助犯，不当地延迟了针对社会危险者的社会防卫举措。[17]
　　然而，共犯独立性说是过度的伦理主义或过度关心社会防卫的产物，因而其理论根基与具体结论存在诸多疑问。正如我国台湾地区学者陈子平教授所言，共犯独立性说之立场，“系以主观主义（近代学派）刑法思想为根底，着重行为人反社会危险性（恶性），此‘恶性’不仅为衡量刑罚轻重之标准，更左右犯罪之成立。惟此种立场却产生下列疑义：第一，为何不就刑法上之所有犯罪而却仅就教唆犯、从犯强调其‘恶性’？第二，‘恶性’本身带有极端主观不确定性，如何认定‘恶性’之存在，实在有困难。第三，若因此而以社会伦理做为‘恶性’之衡量，更导致法与伦理（道德）之混同。第四，现代刑法之功能系以保护法益为主，亦为绝大多数学者所认同，换言之，唯法益受侵害或有受侵害之危险时，刑法才介入，此乃刑法之谦抑性原则（最后之手段）”。[18]
　　况且，我国现行刑法事实上倾向于客观主义立场，如刑法的相关规定表明犯罪的本质是侵犯法益（参见我国《刑法》第13条）、刑法的目的在于保护法益（参见我国《刑法》第2条）。在这种立法例之下，帮助犯独立性说缺乏理论的根基与刑法的实质依据。因为只要承认犯罪的本质是侵犯法益、刑法的目的是保护法益，就难以采取共犯独立性说。例如，李斯特（Liszt）之所以主张共犯从属性说，重要原因是他采取法益侵害说。李斯特认为，侵害法所保护的利益即法益的行为就是具有实质违法性的犯罪行为，保护这种利益不受犯罪侵害、维持和促进这种利益的手段就是刑罚。[19]根据李斯特的观点，“只有当帮助行为对犯罪结果的产生事实上起到了作用，始可认为成立帮助犯”。[20]这是因为，在帮助犯的场合，只有当帮助行为对犯罪结果的产生事实上起到了作用时，帮助行为才侵害或者威胁了法益。不难看出，李斯特主张共犯从属性，正是以他的法益论、实质的违法性论为根据的。由此看来，从实质上说，只要坚持犯罪的本质与处罚的根据是行为对法益的侵害与威胁，就不会赞成共犯独立性说。
　　坚持帮助犯独立性说，不仅不能说明我国刑法的理论根基，也难以说明帮助行为与实行行为的关系。共犯独立性说的一个重要观点是，刑法总则就未遂犯所规定的“已经着手实行犯罪”包括了帮助犯的着手实行；换言之，帮助犯开始实施帮助行为时，也是已经着手实行犯罪；故帮助犯实施帮助行为后，被帮助者没有实行犯罪的，帮助犯便成立未遂犯。然而，区分帮助行为与实行行为，是近代刑法的一个文化性收获。[21]如坚持共犯独立性说，将帮助行为也理解为实行行为，必使共犯理论崩溃。
　　坚持帮助犯独立性说，难以说明帮助犯的性质。我国《刑法》第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”该法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”一般来说，帮助犯既可能是从犯，也可能是胁从犯。但从上述法条可以看出，帮助犯只能存在于共同犯罪之中。这表明帮助犯难以独立构成犯罪。再者，如果说对帮助犯也采取独立性说，那么，当被帮助的人没有犯罪时，对帮助犯也应当以犯罪未遂论处；而当被帮助的人只是实施了预备行为时，帮助犯是犯罪未遂，被帮助的人却是犯罪预备。这是不可思议的。
　　按照因果共犯论，对于帮助犯只能采取从属性说。“与正犯一样，共犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险性，这得到了广泛的认同。如果共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同，那么，对于共犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，与对于正犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，应当基本上是相同的。”[22]概言之，之所以处罚帮助犯，是因为帮助犯通过使正犯实施实行行为，参与引起了法益侵害的结果。正犯的实行着手，不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶段，而是从实质上看必须产生了发生结果的具体的、紧迫的危险；处罚未遂不是因为该行为是行为人的危险性或反道义性的定型的征表，而是因为产生了发生结果的具体的、紧迫的危险。因此，将正犯着手实行犯罪作为处罚帮助犯的条件，意味着发生了法益侵害的具体的、紧迫的危险才处罚，这不仅没有不妥之处，而且是理所当然。[23]据此，只有当被帮助犯着手实行犯罪，使法益受到具体的、紧迫的危险时，才处罚帮助犯。这正是帮助犯从属性说的结论。
　　坚持帮助犯从属性说，就使罪刑法定主义得以坚持，构成要件的机能得以维护，帮助犯的处罚界限得以明确，“避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯，以致造成刑法界限之过度泛滥，严重破坏法的安定性（Rechtssicherheit）”。[24]坚持帮助犯从属性说，有利于防止处罚不当罚的行为。事实上，当帮助者只是帮对方提供了广告推广，但对方完全没有利用广告实施犯罪时，仅此还没有处罚的必要性。[25]因为在被帮助者没有实施威胁法益的行为时，即使不处罚帮助者，也可以确保人们的平稳生活。[26]
　　综上所述，不管是从共犯的处罚根据上考察，还是从我国《刑法》第27条的文义上考虑，都可以认为对帮助犯不可能采取独立性说。
　　（二）现实考察
　　那么，《刑法修正案（九）》为什么要增设帮助信息网络犯罪活动罪呢？
　　如所周知，信息网络共同犯罪有三个重要特点。其一，行为主体完全可能不在同一个城市，乃至不在同一个国家，行为主体之间可能互不相识。其二，在客观上，各共犯人只是分担部分行为，而且实行行为、帮助行为都具有隐蔽性。其三，在主观上，各共犯人的意思联络具有不确定性或者不明确性；而且，在许多情况下，部分共犯人表现为一种间接故意的心理状态。这三个特点导致司法实践中经常出现只能抓获实施帮助行为的人，而不能抓获实施正犯行为的人。那么，在这种情况下，对实施帮助行为的人以帮助信息网络犯罪活动罪论处，是否意味着就是采取了共犯从属性说呢？
　　传统刑法理论认为，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”,“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”。[27]按照这种观点，倘若没有查明正犯是谁，就不可能知道正犯是否达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，是否具有故意，以及帮助者与正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能认定实施帮助行为的人与正犯构成共同犯罪。
　　立法机关正是以传统共同犯罪理论为根据增设帮助信息网络犯罪活动罪的。例如，立法机关工作人员指出：“以‘钓鱼网站’诈骗为例，从域名注册和服务器的租用、网站的制作与推广、盗取他人账户信息、销售盗取的信息，实施诈骗、冒名办理银行卡、赃款提取等，每个环节都是不同群体的人员实施，之间往往不相识……如按照传统的认定诈骗罪的做法，需要对诈骗所得逐笔核对，且诈骗犯罪嫌疑人和被害人之间要一一对应，但网络诈骗往往不是传统的‘一对一’，而是‘一对多’、‘多对多’，犯罪链条比较复杂，被害人也具有不特定性，但要按照刑法共同犯罪规定追究，也存在困难，如按照共犯处理，一般需要查明帮助者的共同犯罪故意，但网络犯罪不同环节人员之间往往互不相识，没有明确的犯意联络。如窃取公民个人信息者，倒卖公民个人信息者，并不确切了解从其手中购买信息的人具体要实施诈骗、盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很难按照诈骗、盗窃的共犯处理。还有一些搜索引擎公司、支付结算平台、互联网接入服务商等，常常以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究……经研究，在通过的《刑法修正案（九）》中增加了本条规定，以更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发展。”[28]可看出，立法机关基本上是以传统共同犯罪理论为根据增设《刑法》第287条之二的。
　　不可否认的是，传统共同犯罪理论的确不利于共同犯罪的认定。例如，蔡某与幕后行为人聊天时曾经无意中说到，“李某（女）和阳某（男）在一个QQ群里聊过天”、“李某对阳某有好感”、“阳某现居日本”等事实。后来幕后行为人由于资金紧张便想通过冒充阳某与李某谈恋爱以骗取李某钱财，并将这一想法告知蔡某，希望蔡某帮其圆谎（即李某问起幕后行为人的身份时，要蔡某帮助幕后行为人向李某证实其“阳某”的身份）。于是，幕后行为人以“阳某”名义与李某成为网友，并很快发展为恋人关系。此后，通过QQ聊天方式，“阳某”以住院看病、筹备新公司缺钱、打国际官司等名义多次向李某索要钱款。由于真实的阳某本人在日本，所以网络上的“阳某”（即幕后行为人）便要李某将现金交给蔡某，谎称由蔡某通过“国际电汇”转给“阳某”（事实上蔡某均直接将现金转交“阳某”）。通过这种方式，“阳某”从李某处骗得钱款20余万元（该案以下简称：蔡某案）。现有证据可以肯定的是，蔡某与幕后行为人不是同一人；虽然蔡某能够肯定幕后行为人是谁，但公安机关无论如何都不能查证幕后行为人是谁。按照传统观点，由于不能查证幕后行为人是谁，因此，根本不可能认定蔡某与幕后行为人构成共同犯罪。结局是，对蔡某要么不当地认定为诈骗罪的正犯，要么完全否认蔡某的行为构成犯罪。但是，这两种结论都不妥当。由此可见，传统理论设定的共同犯罪成立条件值得商榷。
　　联系本文所讨论的内容来说，可以肯定的是，上述蔡某的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的成立条件，而且对其行为也的确应当以犯罪论处。那么，这是否意味着《刑法》第287条之二采取了帮助犯独立性说呢？答案是否定的。
　　从实质的观点考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。据此，犯罪的实体是违法与有责。[29]但刑法实行罪刑法定原则，故只有符合构成要件的违法行为（不法），才成为犯罪的实体之一。责任是对不法的责任，[30]是针对符合构成要件的违法事实的非难可能性，所以，不法是责任的前提。基于同样的理由，认定犯罪必须从不法到责任，而不可能相反。刑法总则有关共同犯罪的立法所解决的问题是，应当将不法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归属问题，或者说，只是认定二人以上的行为是不是造成法益侵害结果（包括危险）的原因；只要认定共同犯罪的成立，就要将法益侵害结果客观归属于参与人（而不论参与人是否具有主观责任）。至于各参与人对归属于他的结果是否承担主观责任，则需要个别的判断；但参与人是否具有责任以及具有何种责任，在共同犯罪中没有任何特殊性，或者说与对单个人犯罪的责任判断没有区别。所以，共同犯罪的认定，应当以不法为重心。至于各参与人的责任，显然只能分别判断。
　　“正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物。”[31]因为犯罪的本质是侵害或者威胁法益，具体表现为对法益造成侵害结果或者危险结果，而支配这种结果发生的人正是正犯。所以，在处理共同犯罪案件时，先确认正犯，在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下，判断是否存在教唆犯、帮助犯，就变得相对容易。这是认定共同犯罪的最佳路径，没有必要抽象地讨论共同犯罪的成立条件。根据共犯从属性的原理，对帮助犯的认定依赖于正犯，只有当正犯的行为具备构成要件符合性且违法时，帮助行为才可能成立犯罪。“如此认定的理由在于对共犯（教唆、帮助）的处罚根据的理解。亦即，这是因为，既然共犯的处罚根据与单独正犯一样，在于法益侵害（构成要件的结果）的引起（因果共犯论即惹起说），那么，如果没有产生作为处罚基础的法益侵害、危险，也就没有产生使刑法的介入、禁止（共犯处罚）正当化的事态。”[32]限制从属性的原理，决定了在共同犯罪的认定过程中，必须先认定正犯；只要正犯的行为具备构成要件符合性与违法性，即使没有责任，共犯也能成立。所以，共犯的从属性要求以正犯为中心认定共犯。
　　帮助犯属于狭义的共犯。“共犯论的核心，是能否认定共犯行为（共同或者间接）引起了法益侵害、危险的共犯的因果性问题，以及在具有因果性的前提下，将共犯构成要件限定在何种范围的共犯的限定性问题。”[33]在正犯行为不法时，认定共犯是否成立，意味着认定共犯行为是否与正犯的不法具有因果性。如果具有因果性，在不法层面便成立共犯，进而判断参与人是否具有故意。换言之，在帮助行为与正犯结果具有因果性的场合，只是帮助者认识到正犯的行为及其结果，即使事前没有与正犯通谋，也成立帮助犯。
　　概言之，只要正犯的行为符合构成要件并且违法，不管正犯是否具有责任，即不管正犯是否具有责任能力以及是否具有故意，只要帮助行为与正犯的不法具有因果性，而且帮助者认识到了正犯的行为及其结果，就可能认定帮助犯的成立。所以，在蔡某案中，只要有证据证明确实有一个幕后行为人骗取了李某的财物，即实施了符合诈骗罪构成要件的不法行为，即使不知道这位幕后行为人是谁，也能认定蔡某构成帮助犯。换言之，即使采取帮助犯从属性说，也能认定蔡某成立帮助犯。
　　同样，上述立法机关工作人员所指出的各种情形，都是可以按共犯处理的。其一，犯罪的每个环节都是不同群体的人员实施，之间往往不相识，并不是否认共同犯罪的理由。例如，恐怖组织成员之间也可能并不相互认识，只是单线联系，但这根本不能成为否认集团犯罪的理由。同样，帮助犯并不需要知道正犯姓甚名谁，只要知道正犯在实施符合构成要件的不法行为即可。其二，在满足数额较大的前提下，即使不能对诈骗所得逐笔核对，不能确定行为人帮助他人骗取的财物数额，也能按照是否属于情节严重或者情节特别严重选择法定刑。其三，在任何犯罪中，都没有要求所谓“一对一”，传统的诈骗也不都是“一对一”，也存在“一对多”、“多对多”的情形。被害人特定与否，与共同犯罪的认定没有直接关系。其四，将明确的犯意联络设定为共同犯罪的成立条件明显不当。即使是传统观点，也至少承认片面的帮助犯。[34]事实上，当行为人明知他人实施信息网络犯罪时，仍然为其提供帮助的，已经属于具有合意，因而能够认定为存在意思联络。其五，“窃取公民个人信息者，倒卖公民个人信息者，并不确切了解从其手中购买信息的人具体要实施诈骗、盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很难按照诈骗、盗窃的共犯处理”，也不是帮助行为具有独立性的理由。一方面，窃取公民个人信息、倒卖公民个人信息的行为本身就构成我国《刑法》第253条之一规定的侵犯公民个人信息罪，而且其法定刑高于帮助信息网络犯罪活动罪。况且，倘若行为人将公民个人信息倒卖给他人，但他人只是用于发放小广告，而没有实施信息网络犯罪的，也不可能对行为人按帮助信息网络犯罪活动罪论处。这充分说明，我国《刑法》第287条之二并没有对帮助犯采取独立性说。另一方面，帮助犯的成立并不需要其确切知道正犯将要实施何种具体犯罪行为，只要认识到正犯可能实施哪些具体犯罪行为，就可以按照正犯已经实施的具体犯罪认定帮助犯。例如，行为人知道正犯将要实施杀人、伤害或者抢劫罪，而为其提供犯罪工具，正犯利用行为人提供的工具实施了伤害行为的，对提供犯罪工具的行为人就能够认定为故意伤害罪的帮助犯。其六，“一些搜索引擎公司、支付结算平台、互联网接入服务商等，常常以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究”，更不是帮助犯具有独立性的理由。因为这是一个事实认定问题，而且我国《刑法》第287条之二也要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”。换言之，在增设了该条文后，仍面临行为人“以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究”的问题。
　　综上所述，不管是按照我国《刑法》第287条之二的法条表述，还是按照立法机关工作人员的提供的立法理由，成立帮助信息网络犯罪活动罪，并不是只要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”，而是同样要求他人利用信息网络实施了犯罪。只要现有证据表明他人利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为，根据限制从属性说的原理，实施帮助行为的人就成立帮助犯。至于他人究竟是谁、他人是否被查获、他人是否具有责任，都不影响帮助犯的成立。既然如此，我国《刑法》第287条之二就既没有使帮助行为正犯化，也没有承认帮助行为具有独立性。所以，在他人没有实施信息网络犯罪活动时，对于提供帮助的人不可能以帮助犯论处。
　　总之，帮助信息网络犯罪活动罪的设立，并不意味着刑法对帮助犯采取了独立性说。相反，只要否认传统共同犯罪理论，只要以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心，[35]并且采取限制从属性说，就能妥当处理各种帮助行为。[36]在此意义说，即使《刑法修正案（九）》不增设帮助信息网络犯罪活动罪，裁制者也完全能够妥当处理所有的帮助行为。[37]
　　三、处罚范围扩大化之否定
　　有人认为，我国《刑法》第287条之二的规定是将帮助行为提升为正犯，蕴含着“打早打小”、提前防卫、强化打击的政策思想。[38]如前所述，倘若帮助行为被正犯化，那么，对其实施的教唆与帮助行为都会成立共犯，而且即使没有真正的正犯，也要处罚该帮助行为。但是，倘若帮助行为没有被正犯化，对其实施的教唆行为就仅成立帮助犯，对其实施的帮助行为如果与正犯结果没有因果性，也不承担帮助犯的责任。显然，如果认为我国《刑法》第287条之二的规定是对帮助行为实行了正犯化，就意味着该规定不仅直接增设了一种类型的犯罪，而且间接扩大了处罚范围。也有学者认为，我国《刑法》第287条之二的规定“将本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子提升为正犯处罚了”。[39]还有人指出：“网络环境对共同犯罪冲击有目共睹，当前集中表现为网络预备行为、网络片面共同正犯、网络片面教唆犯、网络片面帮助犯（网络中立帮助行为）都具有可罚性。”[40]那么，我国《刑法》第287条之二的规定究竟是为了扩大处罚范围还是为了缩小处罚范围？换言之，该规定是否意味着将所有的中立帮助行为都作为犯罪处理呢？
　　关于我国《刑法》第287条之二所规定的行为，是否均属于中立的帮助行为的问题，笔者持否定回答。中立的帮助行为并没有一个明确的定义，一般来说，是指外表上属于日常生活行为、业务行为等不追求非法目的的行为，客观上对他人（正犯）的犯罪起到促进作用的情形。据此，一般所指的中立的帮助行为具有三个特点，一是外表上属于日常生活行为或者业务行为；二是行为人并不追求非法目的；三是客观上对他人的犯罪起到了帮助行为。显然，并不是任何为他人的信息网络犯罪提供互联网技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为，都属于中立帮助行为。例如，王某在境外租用15台服务器，建设维护100余个虚假中国移动网站并在网站上挂载其制作的手机木马程序，再出租给专门实施网络盗窃、网络诈骗的不法分子使用，共非法获利60余万元。[41]王某的这种行为虽然外表上是业务行为，但他所追求是非法目的，因不属于中立的帮助行为。
　　然而，不可否认的是，我国《刑法》第287条之二的规定的确可能包括中立的帮助行为。换言之，网络平台提供者与连接服务商的业务行为，完全也可能为他人的信息网络犯罪提供帮助，因而属于比较典型的中立的帮助行为。倘若认为我国《刑法》第287条对任何中立的帮助行为都实行了正犯化，就无疑扩大了处罚范围。但在笔者看来，还难以得出这样的结论。换言之，对于我国《刑法》第287条之二的规定，也可以朝着限制中立帮助行为的处罚范围的方向进行解释。
　　首先，从法条文字表述以及与相关犯罪的比较来说，我国《刑法》第287条之二没有扩大处罚范围。
　　根据我国《刑法》关于共同犯罪的规定及其原理，只要行为人明知他人犯罪而为其提供任何帮助，该帮助与正犯结果具有因果性的，都应当以共犯论处，而不以帮助行为“情节严重”为前提，只不过应当适用我国《刑法》第27条的从宽处罚规定。
　　我国《刑法》与单行刑法关于帮助犯的规定，都没有将情节严重作为帮助犯的成立条件。我国《刑法》总则关于从犯与胁从犯的规定，没有以情节严重为前提。《刑法》分则的相关条文也是如此。例如，我国《刑法》第350条第2款规定：“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条、第4条分别规定：“明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。”“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。”
　　以往的司法解释也没有将“情节严重”规定为帮助犯的成立条件。例如，最高人民法院、最高人民检察院2013年9月6日《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。”又如，最高人民法院、最高人民检察院2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”再如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年9月9日《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务的建立、开办、经营、管理者，明知他人散布、宣扬利用宗教极端、暴力恐怖思想煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动民族仇恨、民族歧视的内容，允许或者放任他人在其网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务上发布的，以煽动分裂国家罪或者煽动民族仇恨、民族歧视罪的共同犯罪定罪处罚。”司法解释的这些规定虽然都没有将“情节严重”作为帮助犯的成立条件，但其并不违反我国《刑法》关于共同犯罪规定及其原理，也没有扩大共犯的处罚范围。这是因为，倘若与正犯行为、教唆行为相比较，帮助行为都是情节较轻的，如果因此而不以帮助犯论处，就基本上没有帮助犯的成立余地了。所以，行为是否成立帮助犯，只是取决于帮助行为是否促进了正犯结果以及提供帮助的行为人是否具有帮助的故意，而是否具有帮助的故意，取决于行为人是否明知正犯在实施符合构成要件的不法行为；如果明知却实施帮助行为，很难否认行为人具有帮助的故意（至少存在间接故意）。
　　然而，根据我国《刑法》第287条之二的规定，在行为人明知他人实施信息网络犯罪的情况下，提供互联网技术支持等帮助行为的，只有“情节严重”，才能认定为帮助信息网络犯罪活动罪。这足以说明，我国《刑法》第287条之二的规定，并没有扩大帮助犯的处罚范围，相反，其以“情节严重”的要求缩小了处罚范围。
　　其次，从实质上说，也不应当在解释论上扩大我国《刑法》第287条之二的规定的处罚范围。换言之，不应当认为我国《刑法》第287条处罚所有的中立帮助行为。
　　我国《刑法》第287条之二第1款所规定的“帮助”，仅限于对他人的信息网络犯罪提供互联网技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。当行为人的业务行为内容就是我国《刑法》第287条之二第1款所规定的行为时，如果仅因为这些行为客观上对他人的信息网络犯罪起到了帮助作用，且行为人认识到自己的业务行为会对他人的信息网络犯罪帮助作用，就以犯罪论处，那么，就过分限制了国民的自由，也不利于社会发展。
　　一方面，我国有6.68亿网民，“互联网的中国拥有近半的中国人口，主要由学龄人口和非农业人口组成。他们每天平均有五到六小时生活在网络中，衣食住行，学习工作、沟通社交，无不依赖互联网”。[42]于是，为上网用户提供互联网技术支持，就成为互联网时代最普通的业务行为；随着网购越来越普遍、互联网金融越来越发达，广告推广、支付结算也是最常见的业务行为。如果仅仅因为行为人知道他人可能利用自己提供的技术支持等业务行为实施犯罪行为，就不能再实施这类业务行为，就明显限制了国民的自由，限制了国民的业务行为，这显然不妥当。
　　另一方面，我国当下的互联网在GDP的比重已经起超过了4%，这个比重已经超过美国、德国、法国等发达国家，而且未来还有很大的增长空间。[43]全球互联网公司十强中，中国就有四家。显然，如果不当扩大帮助信息网络犯罪活动罪的处罚范围，必然会影响GDP的增长。而且，我国《刑法》第287条之二将单位规定为该罪主体，如果轻易将互联网公司作为该罪主体予以处罚，必将导致妨碍经济发展后果。
　　综上所述，对于中立的帮助行为，必须严格限制其处罚范围。而且，从上面的论述可以看出，与以普通日常生活行为表现出来的中立的帮助行为相比，对以业务行为表现的中立的帮助行为的处罚范围，应当进行更严格的限制。
　　不过，要将中立的帮助行为一概排除在犯罪之外，也是不可能的。国外刑法理论对中立的帮助行为的态度也只有全面处罚说与限制处罚说，而没有全面否定处罚说，现在的通说基本上是限制处罚说。[44]问题是，在我国《刑法》第287条之二并没有明文排除中立的帮助行为的情况下，如何适用该规定？换言之，应当将哪些行为排除在犯罪之外？
　　不可否认的是，要对中立的帮助行为设定处罚标准，是极为困难的。近年来，我国刑法理论介绍了国外关于确立中立的帮助行为的处罚标准的各种学说。其中，主观说以行为人的“知”与“欲”作为判断标准。持主观说者中，有人认为，如果行为人知道正犯要实施犯罪而仍然提供援助，那么，其提供援助的行为就不再具有日常行为的性质，应认定为帮助犯；有人认为，行为人意图通过自己的援助行为积极推动犯罪结果的发生时，应认定为帮助犯，据此，间接故意实施的援助行为不成立帮助犯。客观说以一种客观的标准决定中立的帮助行为是否成立帮助犯，认为中立的或者职业范围内的行为（与职业相当的行为）应排除在帮助犯之外。折中说主张将客观要素与主观要素联系在一起，判断其与犯罪的意义关联。如果行为人通过相应的援助行为有意识地直接促进犯罪，或者援助行为本身虽然是合法的，但行为人明知该行为的唯一目的是犯罪时，就认定为帮助犯。各种学说内部还有诸多不同观点。[45]
　　然而，这些标准可能仅适用于部分场合，也可能模糊不清，导致结论不协调，还可能形成不当结论。例如，如果采取主观说，可能导致客观上缺乏结果归属条件的帮助行为，也成立帮助犯。客观说虽然有一定的合理性，可是，没有理由认为，具有某种职业的人便可以为犯罪提供帮助。例如，甲知道乙要杀人，便用私家车将乙送往杀人现场，甲无疑成立帮助犯。出租车司机A知道B要杀人，用出租车将乙送往杀人现场，为什么可以不受处罚？此外，业务行为之外的日常行为的范围，也是难以确定的。例如，将斧头、汽车借给他人是否属于日常行为？将家里不用的危险物品出卖给他人是否属于日常行为？这些都是难以回答的问题。折中说也具有一定的合理性，但是，其标准并不明确。不仅如此，只要客观上对正犯提供了帮助，主观上对此具有认识，其客观行为、主观认识便就与犯罪产生意义关联，于是难以为可罚的帮助设置界限。
　　我国《刑法》第287条之二的规定，或许为理论上处理中立的帮助行为提供了另一条线索，即只有情节严重的中立的帮助行为，才成立犯罪。所以，问题是如何判断情节严重？应当认为，情节严重是指不法方面的情节，但这并不意味着只要不法方面的情节严重，就一定成立犯罪，因为没有责任的不法既不能成立犯罪，也不能影响量刑。所以，前提是不法方面的情节严重，而且行为人对情节严重的不法具有责任。基于以下三个理由，笔者认为，对于以业务行为表现出来的中立的帮助行为，一般不应认定为情节严重，即一般不应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
　　第一，就中立的帮助行为而言，虽然不可否认其对他人的信息网络犯罪起到了促进作用，但仅此还不能认定为情节严重。在构成要件层面需要判断结果应当归属于谁的行为。在此问题上，必须运用危险分配的基本原理。例如，学校运动场的管理者，负责向师生提供合格的运动场所，比赛双方发生冲突致人伤亡的，不可能将伤亡结果归属于运动场的管理者。即使运动场的管理者事先知道比赛双方可能发生冲突进而斗殴乃至造成伤亡，也不可能将伤亡结果归属于运动场的管理者。网络空间也是一个大平台，网络平台提供者（Internet Platform Provider）为用户提供网络空间，供用户阅读他人上传的信息和自己发送的信息，甚至进行实时信息交流，为用户提供在网络上搜索信息工具。在这个平台上，谁上传信息谁就对信息内容负责。上传违法信息造成法益侵害结果时，只能由违法信息上传者负责，而不可能由网络平台提供者负责。换言之，在网络空间，危险应分配给上传或者提供信息的人，而不应当分配给网络平台提供者。同样，网络连接服务商（Internet Access Provider），如中国电信、网通等，为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，为用户提供互联网接入服务，或者为用户提供电子邮件账号等。至于用户如何使用这些基础设施、接入服务与电子邮件等，当然应由用户负责。即使网络连接服务商事先知道申请网络接入的用户存在犯罪意图，而且事后也实施了犯罪行为，危险及其实害也只能由用户自己负责，而不能归属于网络连接服务商。概言之，中立的帮助行为对他人的信息网络犯罪起到的促进作用很小，不足以评价为情节严重。
　　第二，在结果应当归属于帮助行为时，还需要通过法益衡量判断提供互联网技术支持的行为所带来的利益是否小于该行为所间接造成的法益侵害。如果得出否定结论，就应阻却刑法上的违法性。当然，这种情形下的法益衡量肯定难以量化，但量化并不是完全不可能的。例如，枪支、管制刀具为什么会被禁止持有，因为它虽然也能给人们带来利益（如必要时行使正当防卫制止不法侵害），但总的来说，它会给社会安全造成更大的危害。反之，法律不可能禁止制造、使用菜刀、水果刀，因为这些工具是人们的生活必需品，即使许多罪犯利用菜刀、水果刀杀伤他人，法律也不可能禁止他人制造、持有菜刀、水果刀。基于同样的理由，即使制造、销售菜刀的人预见到他人可能利用自己制造、销售的菜刀、水果刀杀伤他人，也不应承担任何刑事责任。这表明，向国民提供日常生活（包括工作）必需品的行为，不可能被认定为犯罪行为。如前所述，信息网络已成为国民的日常生活必需要品，从总体上说，其给国家、社会与国民带来的利益之大，远远超过了其间接造成的法益侵害。即使在许多情况下难以进行具体的法益衡量，但考虑到作为业务行为而实施的网络中立帮助行为对社会发展具有重要意义，也应认为，其对他人信息网络犯罪所起的促进作用没有达到情节严重的程度。
　　第三，从期待可能性的角度来说，也不可能要求网络平台提供者与网络连接服务商对用户的犯罪结果承担责任。网络平台提供者与连接服务商所从事的是业务行为，其所提供的服务成为国民的日常生活必需品。“在互联网中每时每刻都有亿兆的数据在流动，如果要求网络服务商对这些数据进行鉴别、控制，必然要牺牲网络服务的质量，甚至无法正常向公众提供网络服务。”[46]最能说明这一点的是，短信服务为国民的生活与工作带来了极大的方便，但不能因为有人利用短信实施诈骗行为或者其他犯罪，就要求服务商对每一条短信进行审查。QQ、微信等也是如此。所以，即使网络服务商的行为客观上为信息网络犯罪活动提供了帮助，也应当以缺乏期待可能性为由，不应当以犯罪论处（或者由于期待可能性很小，而没有达到可罚的责任程度）。
　　总之，网络平台提供者与连接服务商实施的中立帮助行为，原则上不符合“情节严重”的要求，因而原则上不承担刑事责任。反过来说，只有情节严重时，才能适用我国《刑法》第287条之二的规定。至于情节是否严重，需要根据全部事实进行综合判断，例如，对正犯起帮助作用的行为是否明显超出业务范围，所帮助的信息网络犯罪活动的性质与后果，帮助行为对正犯结果所起的作用大小，所帮助的信息网络犯罪活动的数量多少，如此等等。
　　综上，我国《刑法》第287条之二第1款将“情节严重”作为成立条件，为限制中立的帮助行为的处罚范围提供了法律依据。或许有人担心笔者于本文中所持的观点会导致处罚范围过窄，因而不能实现我国《刑法》第287条之二的目的。其实，这种担心没有必要。上述观点是针对以业务行为表现出来的网络中立行为而言，而不是针对任何帮助行为而言的。那些专门帮助他人实施信息网络犯罪的行为，或者提供专门供他人用于信息网络犯罪的技术或者手段的行为，不能归入网络中立行为。对于这样的行为，不能采取限制处罚范围的态度。即使归入网络中立行为，也应当评价为情节严重，以相关犯罪论处。
　　四、处罚程度严厉化之否定
　　我国《刑法》第287条之二第1款对帮助信息网络犯罪活动罪规定的法定刑为“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，这一法定刑虽较轻，但排除了免除处罚的可能性，因而导致对帮助信息网络犯罪活动罪的处罚更为严厉。不仅如此，该条第3款还同时规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这也会导致帮助信息网络犯罪活动罪的处罚较重。
　　在笔者看来，我国《刑法》第287条之二的规定并没有导致帮助犯的处罚严厉化，相反，完全可能使帮助犯的处罚更为缓和。这是因为，虽然我国《刑法》第27条规定“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，但在我国司法实践中，对于从犯大量地只是从轻或者减轻处罚，免除处罚的情形并不多。一旦从犯触犯的是重罪，并且适用重法定刑，那么，即使从轻或者减轻处罚，一般也不会轻于我国《刑法》第287条之二的法定刑。
　　要讨论的是，在帮助行为符合我国《刑法》第287条之二第1款规定的构成要件，本可适用该款的法定刑时，在什么情况下可适用该条第3款。换言之，如何理解该条第3款的“同时构成其他犯罪”呢？
　　第一，同时构成其他犯罪的，必须是一个行为。如果数个行为中，一个行为触犯该条第1款，另一行为构成其他犯罪的，就应当实行数罪并罚。
　　第二，行为符合我国《刑法》第287条之二第1款的规定，同时构成另一犯罪的从犯时，需要比较法定刑的轻重以及量刑情节，按处罚较重的犯罪处罚。例如，甲提供互联网技术支持的行为，仅成立网络盗窃的从犯，但正犯乙窃取他人财物的数额巨大。此时，乙与甲所适用的法定刑均为“三年以上十年以下有期徒刑”。倘若根据具体案情，认为对甲只能从轻处罚，那么，对甲就应认定为盗窃罪的从犯从轻处罚。倘若根据具体案情，认为对甲应当减轻处罚，由于盗窃罪的第一档法定刑轻于我国《刑法》第287条之二第1款的法定刑，对于甲仍应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
　　在此会存在争议问题。如前所述，我国《刑法》第287条之二第1款的规定，属帮助犯的量刑规则，既然如此，对符合该款规定的帮助行为，就不得适用我国《刑法》第27条的规定从轻、减轻处罚或免除处罚。那么，在符合该款规定的行为同时构成另一犯罪的从犯时，是否都只能按照该款规定以帮助信息网络犯罪活动罪处罚呢？笔者对此持否定回答。例如，A为B等人的网络诈骗提供支付结算帮助，使得B等人骗取多名被害人100余万元的金钱。此时，A的行为不仅构成帮助信息网络犯罪活动罪，而且构成诈骗罪的从犯。所谓帮助犯的量刑规则，是指当对A的行为仅适用我国《刑法》第287条之二第1款的规定时，应当按该款规定的法定刑处罚，不得适用从犯从宽处罚的规定。但是，当A的行为同时构成诈骗罪的从犯，而且应当以诈骗罪的从犯论处时，当然应当适用刑法总则关于对从犯应当从宽处罚的规定。不过，如上所述，之所以对A以诈骗罪的从犯论处，是因为数额特别巨大的诈骗罪的法定刑高，即使对A从轻、减轻处罚也会重于我国《刑法》第287条之二第1款的法定刑。所以，在对A以诈骗罪的从犯论处时，量刑不得低于我国《刑法》第287条之二第1款的法定刑，更不得免除处罚。
　　第三，行为符合我国《刑法》第287条之二第1款的规定，同时构成另一犯罪的共同正犯，另一犯罪的法定刑高于该款的法定刑时，应当按照另一犯罪的共同正犯论处。例如，倘若A提供互联网技术支持的行为，与网络诈骗的正犯B构成共同正犯，骗取数额巨大或者特别巨大财物时，对A应当以诈骗罪的共同正犯论处，而不能适用我国《刑法》第287条之二第1款的法定刑。
　　问题是，如果提供互联网技术支持等帮助的行为虽然构成另一信息网络犯罪的共同正犯或者帮助犯，但另一信息网络犯罪的法定刑低于我国《刑法》第287条之二第1款规定的法定刑时，应当如何处理？从我国《刑法》第287条之二第3款的规定来看，似乎应当以帮助信息网络犯罪活动罪论处，但这样的结论明显违反罪刑相适应原则。例如，张三明知李四利用网络广告对商品或者服务作虚假宣传，仍然为其提供广告推广，情节严重。虽然帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑高于虚假广告罪的法定刑，但对张三不应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。这是因为，既然正犯的行为构成虚假广告罪，最高只能处二年以下有期徒刑或者拘役，那么，即使将张三认定为共同正犯，也不可能适用我国《刑法》第287条之二第1款，“处三年以下有期徒刑或者拘役”。倘若张三的行为不成立共同正犯，仅属于帮助行为，就更不可能适用我国《刑法》第287条之二第1款，否则，就违反了罪刑法定原则。[47]
　　由此看来，对我国《刑法》第287条之二第3款应当做限制解释，换言之，该款中的“同时构成其他犯罪”，是指法定刑高于该条第1款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本条第1款的犯罪。做出这样的限制解释之后就可以发现，我国《刑法》第287条之二第3款的规定，并没有加重帮助信息网络犯罪活动罪的处罚。

【作者】 张明楷 清华大学法学院教授、博士研究生导师

【单位】 清华大学法学院

【来源】《政治与法律》（2016年）

【摘要】 我国《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则；帮助信息网络犯罪活动罪的成立，以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提，故帮助信息网络犯罪活动罪的设立也不表明《刑法》第287条之二对帮助犯采取了共犯独立性说；《刑法》第287条之二第1款将“情节严重”作为成立条件，为限制中立的帮助行为的处罚范围提供了法律依据，对网络服务商作为业务行为所实施的中立的帮助行为，原则上不能以该罪论处；帮助信息网络犯罪活动罪的设立，也没有加重帮助犯的处罚程度。

【编者按】：《刑法修正案（九）》的条款多达52条，涉及总则与分则、犯罪与刑罚、出罪与入罪，其中有很多性质不够明确的条款。在相应司法解释尚未出台、没有学界通说提供理论支持的情况下，对这些条款的不同理解可能导致司法适用的差异和困难。法条性质的澄清有助于其合法且正当的适用，本刊特组织稿件，择其要者予以探讨，具体包括以下三方面的内容：帮助网络犯罪活动罪的争议问题解析、“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的罪名定罪处罚”条款的理解与规范、此次修订新增之职业禁止的性质与适用。

【正文】

《刑法修正案（九）》增加的我国《刑法》第287条之二第1款、第2款、第3款分别规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”除了对构成要件的具体解释之外，就上述三款规定，主要有如下值得研究的问题。第一，从性质上说，第1款规定是否属于帮助犯的正犯化？第二，如果对第一个问题得出否定结论，那么，成立第1款的犯罪的条件是什么？换言之，第1款的规定是否意味着采取了帮助犯独立性说？第三，如果对第二个问题得出否定结论，第1款的规定究竟是为了限制处罚范围还是为了扩大处罚范围？换言之，第1款的规定是否意味着全面处罚中立的帮助行为？其四，《刑法》第287条之二对帮助犯规定独立的法定刑，是否意味着加重了对帮助犯的处罚？笔者拟于对以上四个问题发表浅见，以求教于刑法学界的同仁。
　　一、帮助犯的正犯化之否定
　　众所周知，各国刑法通常在总则部分规定狭义的共犯（教唆犯与帮助犯），分则所规定的构成要件行为一般是正犯行为，对于教唆、帮助正犯的行为需要适用总则的规定，以共犯论处。所谓帮助犯的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。[1]
　　然而，这并不意味着只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化。从我国刑法分则的相关规定来看，总的来说，分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。
　　（一）帮助犯的绝对正犯化
　　所谓帮助犯的绝对正犯化（典型的帮助犯的正犯化），是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”、“资助”、“协助”等用语的情形。
　　帮助犯的绝对正犯化产生三个法律后果。其一，从定罪角度来说，帮助犯被正犯化后，不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。换言之，根据共犯从属性说的原理以及作为通说的限制从属性说，[2]只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时，才能将帮助犯作为共犯处罚。[3]例如，甲认识到乙将要绑架丙，便将丙的行踪提供给乙。然而，乙并没有实施绑架丙的任何行为。根据共犯从属性说的原理，对甲不能以绑架罪的帮助犯论处。但是，在帮助行为被正犯化之后，就不需要以其他正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。这并不意味着帮助犯的正犯化采取了共犯独立性说，而是原本的帮助行为已经被提升为正犯行为，故不需要存在另外的正犯即可成立犯罪（而且成立的是正犯）。其二，从量刑角度来说，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则规定的从犯处理，不得适用《刑法》第27条关于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚，这便没有免除处罚的可能性。[4]其三，从对他人定罪量刑的影响角度来说，帮助犯被正犯化后，原本的帮助行为提升为正犯行为，于是对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯（教唆犯与帮助犯）。因为教唆犯是指唆使他人实施符合构成要件的不法行为，教唆他人实施帮助行为的，并不是按教唆犯处罚，而是按帮助犯处理；[5]帮助犯是指帮助正犯者，[6]所以，单纯对帮助犯进行帮助，而没有对正犯起帮助作用的，并不成立帮助犯，因而不得处罚。[7]但是，一旦对帮助犯实行正犯化，就意味着原本的帮助行为成为刑法分则规定的正犯行为，故教唆他人实施该正犯行为的，就成立对正犯的教唆犯（而非帮助犯），帮助他人实施该正犯行为的，也会成立对正犯的帮助犯（而非不处罚）。
　　例如，我国《刑法》第120条之一第1款规定：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，……处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”在笔者看来，这一规定就是帮助犯的绝对正犯化。只要行为人实施了上述行为，而不管被资助的恐怖活动组织或者个人是否实施了具体的恐怖犯罪（如杀人、放火、爆炸、绑架等罪），对行为人均应以帮助恐怖活动罪论处，而且不适用《刑法》第27条关于从犯的处罚规定。不仅如此，倘若甲教唆乙资助恐怖活动组织，乙接受教唆后实施了资助行为的，甲成立帮助恐怖活动罪的教唆犯，而不是仅成立帮助犯。
　　（二）帮助犯的相对正犯化
　　帮助犯的相对正犯化，是指帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要独立判断帮助行为是否值得科处刑罚的情形。换言之，在这种场合，帮助犯既可能被正犯化，也可能没有被正犯化。在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助行为本身是否侵害法益以及侵害的程度。
　　例如，《刑法》第358条第1款规定了组织卖淫罪，该条第4款规定：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”在笔者看来，实施该款规定行为的人是否构成犯罪，不可一概而论。
　　例一：A明知B将要或者正在实施组织他人卖淫的行为，在没有通谋的情况下，A以不为一般人所知悉的方式（如向特定妇女发短信、发微信介绍宾馆服务工作）为其招募了5名妇女（妇女不知真相），但B没有接收A招募的妇女，更没有着手组织这5名妇女从事卖淫的活动。这5名妇女要求A补偿经济损失，导致案发。例二：甲明知乙将要或者正在实施组织卖淫的行为，在没有通谋的情况下，以不特定人、多数人可以知悉的方式公开招募卖淫女，被招募的6名妇女知道从事卖淫活动，但在乙没有接收甲招募的6名妇女或者还未来得及组织甲所招募的6名妇女从事卖淫活动时即案发。
　　在例一中，A虽然有为他人组织卖淫招募人员的行为与故意，但是，所招募的人员并没有从事卖淫活动，A的招募行为本身没有侵犯刑法所保护的法益，因而不可能将A的行为以协助组织卖淫罪论处。[8]就此而言，我国《刑法》第358条第4款就没有将帮助犯正犯化。在例二中，乙虽然还未来得及组织甲所招募的妇女从事卖淫活动，但甲的行为已经侵害了社会管理秩序，值得科处刑罚。所以，即使正犯乙没有针对甲所招募的人员实施组织卖淫罪，对甲的行为也应以协助组织卖淫罪论处。换言之，在例二中，甲的行为成立协助组织卖淫罪不以存在符合构成要件的正犯行为为前提。不仅如此，如果甲的行为是由丙唆使的，对丙也应以协助组织卖淫罪的教唆犯论处。就此而言，我国《刑法》第358条第4款对帮助犯实行了正犯化（甲的行为是否同时触犯引诱、介绍卖淫罪，则是另一回事。）。
　　概言之，为他人组织卖淫所实施的招募、运送人员的行为是否成立协助组织卖淫罪，一方面取决于正犯是否实施了组织卖淫的行为，另一方面在正犯没有实施组织卖淫行为时，取决于协助行为本身是否严重侵害了社会管理秩序。所以，《刑法》第358条第4款属于帮助犯的相对正犯化。
　　（三）帮助犯的量刑规则
　　所谓帮助犯的量刑规则，[9]是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。[10]笔者认为，我国《刑法》第287条之二第1款规定的帮助信息网络犯罪活动罪，就属于这一类。
　　对帮助行为规定独立的法定刑，既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则，所以，不可能进行法律形式上的判断，只能进行实质判断。在进行实质判断时，要根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。
　　首先要判断的是，在A明知B将要或者正在实施网络诈骗犯罪时，A为B提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为（以下一般仅表述为：提供互联网技术支持）,B利用了A所提供的技术时，A的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？可以肯定的是，如果B实施网络诈骗行为，骗取了数额较大财物，直接造成了法益侵害结果，就可能肯定A的行为与该结果之间具有物理的因果性，所以，对A的行为应以犯罪论处。
　　其次要判断的是，在甲明知乙可能或者将要实施网络诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支持，但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时，甲的行为是否侵害了法益？笔者对此持否定回答。一方面，乙没有实施任何不法侵害行为；另一方面，甲提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益。所以，对于甲的行为不可能以犯罪论处（也可以认为，甲的行为属于不能犯）。
　　最后要判断的是，A明知B正在实施网络诈骗犯罪，便主动为B提供互联网技术支持，但B并不利用甲所提供的技术时，A的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？其一，显而易见，在上述情况下，即使B的行为骗取了他人数额较大的财物，但这一结果与A的行为之间不具有因果性，或者说，A的行为对B骗取财物的侵害结果没有起任何作用。其二，我国《刑法》第287条之二第1款，并不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求客观上“为其犯罪提供互联网……技术支持”，但A的行为明显不符合这一要件。其三，A的行为本身也不可能独立地侵害法益。既然如此，对A的行为就不应以犯罪论处。
　　不难看出，不管是从字面含义上解释我国《刑法》第287条之二第1款的规定，还是对该款规定进行实质的分析，都应当认为，该款并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。首先，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。其次，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯；单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。最后，对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照我国《刑法》第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照《刑法》第287条之二第1款的法定刑处罚。
　　需要指出的是，我国《刑法》第287条之二第1款明文表述的是“帮助”，如果某种行为虽然表现为提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，但完全符合共同正犯的成立条件时，就不应当适用《刑法》第287条之二第1款的规定，而应直接认定为相关信息网络犯罪的共同正犯。例如，与他人通谋，为赌博网站担任代理并接受投注的，是开设赌场罪的共同正犯，[11]而不是单纯的帮助犯。
　　二、帮助犯的独立性之否定
　　倘若说《刑法》第287条之二第1款的规定，不是帮助犯的正犯化，那么，能否认为该款规定肯定了帮助犯的独立性呢？这虽然与上一问题密切联系，但属于不同性质的问题。因为，帮助犯的正犯化，意味着帮助犯已经被提升为正犯，不再是帮助犯；但倘若采取限制的正犯概念与帮助犯的独立性说，则意味着只要行为人实施了帮助行为，虽然正犯还没有着手实行犯罪，对帮助行为也应以帮助犯论处。所以，帮助犯的独立性与帮助犯的正犯化并不是完全等同的问题。[12]
　　（一）理论概述
　　如所周知，所谓共犯从属性说，是指共犯（教唆犯、帮助犯）成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪（在处罚预备犯的情况下，则要求正犯已经实施了预备行为）的原理。共犯独立性说，是指共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪。[13]显然，从具体观点到理论基础，帮助犯从属性说与帮助犯独立性说，都是非此即彼、完全对立的，无论如何也看不出来二者可以调和、折衷。因此，首先要否认帮助犯具有二重性。[14]问题是，对帮助犯能否采取独立性说？笔者持否定态度。
　　共犯独立性说的理论基础首先是犯罪征表说。根据这种立场，犯意通过某种外部行为而征表出来时，就是犯罪行为；或者说，确定地征表出犯意的外部行为，就是犯罪行为。由于帮助行为也是法益侵害意欲（犯意）的征表，故也属于犯罪行为。犯罪是社会危险性的表现，故不可能从属于他人的犯罪而成立，从属性说使帮助犯因为他人的行为而承担责任。[15]对于帮助者而言，正犯者的行为只不过是因果关系发展的一个过程，帮助行为作为各自的犯意的遂行的表现，其自身就是犯罪行为。[16]换言之，等待被帮助者着手实行犯罪后才处罚帮助犯，不当地延迟了针对社会危险者的社会防卫举措。[17]
　　然而，共犯独立性说是过度的伦理主义或过度关心社会防卫的产物，因而其理论根基与具体结论存在诸多疑问。正如我国台湾地区学者陈子平教授所言，共犯独立性说之立场，“系以主观主义（近代学派）刑法思想为根底，着重行为人反社会危险性（恶性），此‘恶性’不仅为衡量刑罚轻重之标准，更左右犯罪之成立。惟此种立场却产生下列疑义：第一，为何不就刑法上之所有犯罪而却仅就教唆犯、从犯强调其‘恶性’？第二，‘恶性’本身带有极端主观不确定性，如何认定‘恶性’之存在，实在有困难。第三，若因此而以社会伦理做为‘恶性’之衡量，更导致法与伦理（道德）之混同。第四，现代刑法之功能系以保护法益为主，亦为绝大多数学者所认同，换言之，唯法益受侵害或有受侵害之危险时，刑法才介入，此乃刑法之谦抑性原则（最后之手段）”。[18]
　　况且，我国现行刑法事实上倾向于客观主义立场，如刑法的相关规定表明犯罪的本质是侵犯法益（参见我国《刑法》第13条）、刑法的目的在于保护法益（参见我国《刑法》第2条）。在这种立法例之下，帮助犯独立性说缺乏理论的根基与刑法的实质依据。因为只要承认犯罪的本质是侵犯法益、刑法的目的是保护法益，就难以采取共犯独立性说。例如，李斯特（Liszt）之所以主张共犯从属性说，重要原因是他采取法益侵害说。李斯特认为，侵害法所保护的利益即法益的行为就是具有实质违法性的犯罪行为，保护这种利益不受犯罪侵害、维持和促进这种利益的手段就是刑罚。[19]根据李斯特的观点，“只有当帮助行为对犯罪结果的产生事实上起到了作用，始可认为成立帮助犯”。[20]这是因为，在帮助犯的场合，只有当帮助行为对犯罪结果的产生事实上起到了作用时，帮助行为才侵害或者威胁了法益。不难看出，李斯特主张共犯从属性，正是以他的法益论、实质的违法性论为根据的。由此看来，从实质上说，只要坚持犯罪的本质与处罚的根据是行为对法益的侵害与威胁，就不会赞成共犯独立性说。
　　坚持帮助犯独立性说，不仅不能说明我国刑法的理论根基，也难以说明帮助行为与实行行为的关系。共犯独立性说的一个重要观点是，刑法总则就未遂犯所规定的“已经着手实行犯罪”包括了帮助犯的着手实行；换言之，帮助犯开始实施帮助行为时，也是已经着手实行犯罪；故帮助犯实施帮助行为后，被帮助者没有实行犯罪的，帮助犯便成立未遂犯。然而，区分帮助行为与实行行为，是近代刑法的一个文化性收获。[21]如坚持共犯独立性说，将帮助行为也理解为实行行为，必使共犯理论崩溃。
　　坚持帮助犯独立性说，难以说明帮助犯的性质。我国《刑法》第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”该法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”一般来说，帮助犯既可能是从犯，也可能是胁从犯。但从上述法条可以看出，帮助犯只能存在于共同犯罪之中。这表明帮助犯难以独立构成犯罪。再者，如果说对帮助犯也采取独立性说，那么，当被帮助的人没有犯罪时，对帮助犯也应当以犯罪未遂论处；而当被帮助的人只是实施了预备行为时，帮助犯是犯罪未遂，被帮助的人却是犯罪预备。这是不可思议的。
　　按照因果共犯论，对于帮助犯只能采取从属性说。“与正犯一样，共犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险性，这得到了广泛的认同。如果共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同，那么，对于共犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，与对于正犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，应当基本上是相同的。”[22]概言之，之所以处罚帮助犯，是因为帮助犯通过使正犯实施实行行为，参与引起了法益侵害的结果。正犯的实行着手，不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶段，而是从实质上看必须产生了发生结果的具体的、紧迫的危险；处罚未遂不是因为该行为是行为人的危险性或反道义性的定型的征表，而是因为产生了发生结果的具体的、紧迫的危险。因此，将正犯着手实行犯罪作为处罚帮助犯的条件，意味着发生了法益侵害的具体的、紧迫的危险才处罚，这不仅没有不妥之处，而且是理所当然。[23]据此，只有当被帮助犯着手实行犯罪，使法益受到具体的、紧迫的危险时，才处罚帮助犯。这正是帮助犯从属性说的结论。
　　坚持帮助犯从属性说，就使罪刑法定主义得以坚持，构成要件的机能得以维护，帮助犯的处罚界限得以明确，“避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯，以致造成刑法界限之过度泛滥，严重破坏法的安定性（Rechtssicherheit）”。[24]坚持帮助犯从属性说，有利于防止处罚不当罚的行为。事实上，当帮助者只是帮对方提供了广告推广，但对方完全没有利用广告实施犯罪时，仅此还没有处罚的必要性。[25]因为在被帮助者没有实施威胁法益的行为时，即使不处罚帮助者，也可以确保人们的平稳生活。[26]
　　综上所述，不管是从共犯的处罚根据上考察，还是从我国《刑法》第27条的文义上考虑，都可以认为对帮助犯不可能采取独立性说。
　　（二）现实考察
　　那么，《刑法修正案（九）》为什么要增设帮助信息网络犯罪活动罪呢？
　　如所周知，信息网络共同犯罪有三个重要特点。其一，行为主体完全可能不在同一个城市，乃至不在同一个国家，行为主体之间可能互不相识。其二，在客观上，各共犯人只是分担部分行为，而且实行行为、帮助行为都具有隐蔽性。其三，在主观上，各共犯人的意思联络具有不确定性或者不明确性；而且，在许多情况下，部分共犯人表现为一种间接故意的心理状态。这三个特点导致司法实践中经常出现只能抓获实施帮助行为的人，而不能抓获实施正犯行为的人。那么，在这种情况下，对实施帮助行为的人以帮助信息网络犯罪活动罪论处，是否意味着就是采取了共犯从属性说呢？
　　传统刑法理论认为，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”,“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”。[27]按照这种观点，倘若没有查明正犯是谁，就不可能知道正犯是否达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，是否具有故意，以及帮助者与正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能认定实施帮助行为的人与正犯构成共同犯罪。
　　立法机关正是以传统共同犯罪理论为根据增设帮助信息网络犯罪活动罪的。例如，立法机关工作人员指出：“以‘钓鱼网站’诈骗为例，从域名注册和服务器的租用、网站的制作与推广、盗取他人账户信息、销售盗取的信息，实施诈骗、冒名办理银行卡、赃款提取等，每个环节都是不同群体的人员实施，之间往往不相识……如按照传统的认定诈骗罪的做法，需要对诈骗所得逐笔核对，且诈骗犯罪嫌疑人和被害人之间要一一对应，但网络诈骗往往不是传统的‘一对一’，而是‘一对多’、‘多对多’，犯罪链条比较复杂，被害人也具有不特定性，但要按照刑法共同犯罪规定追究，也存在困难，如按照共犯处理，一般需要查明帮助者的共同犯罪故意，但网络犯罪不同环节人员之间往往互不相识，没有明确的犯意联络。如窃取公民个人信息者，倒卖公民个人信息者，并不确切了解从其手中购买信息的人具体要实施诈骗、盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很难按照诈骗、盗窃的共犯处理。还有一些搜索引擎公司、支付结算平台、互联网接入服务商等，常常以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究……经研究，在通过的《刑法修正案（九）》中增加了本条规定，以更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发展。”[28]可看出，立法机关基本上是以传统共同犯罪理论为根据增设《刑法》第287条之二的。
　　不可否认的是，传统共同犯罪理论的确不利于共同犯罪的认定。例如，蔡某与幕后行为人聊天时曾经无意中说到，“李某（女）和阳某（男）在一个QQ群里聊过天”、“李某对阳某有好感”、“阳某现居日本”等事实。后来幕后行为人由于资金紧张便想通过冒充阳某与李某谈恋爱以骗取李某钱财，并将这一想法告知蔡某，希望蔡某帮其圆谎（即李某问起幕后行为人的身份时，要蔡某帮助幕后行为人向李某证实其“阳某”的身份）。于是，幕后行为人以“阳某”名义与李某成为网友，并很快发展为恋人关系。此后，通过QQ聊天方式，“阳某”以住院看病、筹备新公司缺钱、打国际官司等名义多次向李某索要钱款。由于真实的阳某本人在日本，所以网络上的“阳某”（即幕后行为人）便要李某将现金交给蔡某，谎称由蔡某通过“国际电汇”转给“阳某”（事实上蔡某均直接将现金转交“阳某”）。通过这种方式，“阳某”从李某处骗得钱款20余万元（该案以下简称：蔡某案）。现有证据可以肯定的是，蔡某与幕后行为人不是同一人；虽然蔡某能够肯定幕后行为人是谁，但公安机关无论如何都不能查证幕后行为人是谁。按照传统观点，由于不能查证幕后行为人是谁，因此，根本不可能认定蔡某与幕后行为人构成共同犯罪。结局是，对蔡某要么不当地认定为诈骗罪的正犯，要么完全否认蔡某的行为构成犯罪。但是，这两种结论都不妥当。由此可见，传统理论设定的共同犯罪成立条件值得商榷。
　　联系本文所讨论的内容来说，可以肯定的是，上述蔡某的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的成立条件，而且对其行为也的确应当以犯罪论处。那么，这是否意味着《刑法》第287条之二采取了帮助犯独立性说呢？答案是否定的。
　　从实质的观点考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。据此，犯罪的实体是违法与有责。[29]但刑法实行罪刑法定原则，故只有符合构成要件的违法行为（不法），才成为犯罪的实体之一。责任是对不法的责任，[30]是针对符合构成要件的违法事实的非难可能性，所以，不法是责任的前提。基于同样的理由，认定犯罪必须从不法到责任，而不可能相反。刑法总则有关共同犯罪的立法所解决的问题是，应当将不法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归属问题，或者说，只是认定二人以上的行为是不是造成法益侵害结果（包括危险）的原因；只要认定共同犯罪的成立，就要将法益侵害结果客观归属于参与人（而不论参与人是否具有主观责任）。至于各参与人对归属于他的结果是否承担主观责任，则需要个别的判断；但参与人是否具有责任以及具有何种责任，在共同犯罪中没有任何特殊性，或者说与对单个人犯罪的责任判断没有区别。所以，共同犯罪的认定，应当以不法为重心。至于各参与人的责任，显然只能分别判断。
　　“正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物。”[31]因为犯罪的本质是侵害或者威胁法益，具体表现为对法益造成侵害结果或者危险结果，而支配这种结果发生的人正是正犯。所以，在处理共同犯罪案件时，先确认正犯，在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下，判断是否存在教唆犯、帮助犯，就变得相对容易。这是认定共同犯罪的最佳路径，没有必要抽象地讨论共同犯罪的成立条件。根据共犯从属性的原理，对帮助犯的认定依赖于正犯，只有当正犯的行为具备构成要件符合性且违法时，帮助行为才可能成立犯罪。“如此认定的理由在于对共犯（教唆、帮助）的处罚根据的理解。亦即，这是因为，既然共犯的处罚根据与单独正犯一样，在于法益侵害（构成要件的结果）的引起（因果共犯论即惹起说），那么，如果没有产生作为处罚基础的法益侵害、危险，也就没有产生使刑法的介入、禁止（共犯处罚）正当化的事态。”[32]限制从属性的原理，决定了在共同犯罪的认定过程中，必须先认定正犯；只要正犯的行为具备构成要件符合性与违法性，即使没有责任，共犯也能成立。所以，共犯的从属性要求以正犯为中心认定共犯。
　　帮助犯属于狭义的共犯。“共犯论的核心，是能否认定共犯行为（共同或者间接）引起了法益侵害、危险的共犯的因果性问题，以及在具有因果性的前提下，将共犯构成要件限定在何种范围的共犯的限定性问题。”[33]在正犯行为不法时，认定共犯是否成立，意味着认定共犯行为是否与正犯的不法具有因果性。如果具有因果性，在不法层面便成立共犯，进而判断参与人是否具有故意。换言之，在帮助行为与正犯结果具有因果性的场合，只是帮助者认识到正犯的行为及其结果，即使事前没有与正犯通谋，也成立帮助犯。
　　概言之，只要正犯的行为符合构成要件并且违法，不管正犯是否具有责任，即不管正犯是否具有责任能力以及是否具有故意，只要帮助行为与正犯的不法具有因果性，而且帮助者认识到了正犯的行为及其结果，就可能认定帮助犯的成立。所以，在蔡某案中，只要有证据证明确实有一个幕后行为人骗取了李某的财物，即实施了符合诈骗罪构成要件的不法行为，即使不知道这位幕后行为人是谁，也能认定蔡某构成帮助犯。换言之，即使采取帮助犯从属性说，也能认定蔡某成立帮助犯。
　　同样，上述立法机关工作人员所指出的各种情形，都是可以按共犯处理的。其一，犯罪的每个环节都是不同群体的人员实施，之间往往不相识，并不是否认共同犯罪的理由。例如，恐怖组织成员之间也可能并不相互认识，只是单线联系，但这根本不能成为否认集团犯罪的理由。同样，帮助犯并不需要知道正犯姓甚名谁，只要知道正犯在实施符合构成要件的不法行为即可。其二，在满足数额较大的前提下，即使不能对诈骗所得逐笔核对，不能确定行为人帮助他人骗取的财物数额，也能按照是否属于情节严重或者情节特别严重选择法定刑。其三，在任何犯罪中，都没有要求所谓“一对一”，传统的诈骗也不都是“一对一”，也存在“一对多”、“多对多”的情形。被害人特定与否，与共同犯罪的认定没有直接关系。其四，将明确的犯意联络设定为共同犯罪的成立条件明显不当。即使是传统观点，也至少承认片面的帮助犯。[34]事实上，当行为人明知他人实施信息网络犯罪时，仍然为其提供帮助的，已经属于具有合意，因而能够认定为存在意思联络。其五，“窃取公民个人信息者，倒卖公民个人信息者，并不确切了解从其手中购买信息的人具体要实施诈骗、盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很难按照诈骗、盗窃的共犯处理”，也不是帮助行为具有独立性的理由。一方面，窃取公民个人信息、倒卖公民个人信息的行为本身就构成我国《刑法》第253条之一规定的侵犯公民个人信息罪，而且其法定刑高于帮助信息网络犯罪活动罪。况且，倘若行为人将公民个人信息倒卖给他人，但他人只是用于发放小广告，而没有实施信息网络犯罪的，也不可能对行为人按帮助信息网络犯罪活动罪论处。这充分说明，我国《刑法》第287条之二并没有对帮助犯采取独立性说。另一方面，帮助犯的成立并不需要其确切知道正犯将要实施何种具体犯罪行为，只要认识到正犯可能实施哪些具体犯罪行为，就可以按照正犯已经实施的具体犯罪认定帮助犯。例如，行为人知道正犯将要实施杀人、伤害或者抢劫罪，而为其提供犯罪工具，正犯利用行为人提供的工具实施了伤害行为的，对提供犯罪工具的行为人就能够认定为故意伤害罪的帮助犯。其六，“一些搜索引擎公司、支付结算平台、互联网接入服务商等，常常以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究”，更不是帮助犯具有独立性的理由。因为这是一个事实认定问题，而且我国《刑法》第287条之二也要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”。换言之，在增设了该条文后，仍面临行为人“以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究”的问题。
　　综上所述，不管是按照我国《刑法》第287条之二的法条表述，还是按照立法机关工作人员的提供的立法理由，成立帮助信息网络犯罪活动罪，并不是只要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”，而是同样要求他人利用信息网络实施了犯罪。只要现有证据表明他人利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为，根据限制从属性说的原理，实施帮助行为的人就成立帮助犯。至于他人究竟是谁、他人是否被查获、他人是否具有责任，都不影响帮助犯的成立。既然如此，我国《刑法》第287条之二就既没有使帮助行为正犯化，也没有承认帮助行为具有独立性。所以，在他人没有实施信息网络犯罪活动时，对于提供帮助的人不可能以帮助犯论处。
　　总之，帮助信息网络犯罪活动罪的设立，并不意味着刑法对帮助犯采取了独立性说。相反，只要否认传统共同犯罪理论，只要以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心，[35]并且采取限制从属性说，就能妥当处理各种帮助行为。[36]在此意义说，即使《刑法修正案（九）》不增设帮助信息网络犯罪活动罪，裁制者也完全能够妥当处理所有的帮助行为。[37]
　　三、处罚范围扩大化之否定
　　有人认为，我国《刑法》第287条之二的规定是将帮助行为提升为正犯，蕴含着“打早打小”、提前防卫、强化打击的政策思想。[38]如前所述，倘若帮助行为被正犯化，那么，对其实施的教唆与帮助行为都会成立共犯，而且即使没有真正的正犯，也要处罚该帮助行为。但是，倘若帮助行为没有被正犯化，对其实施的教唆行为就仅成立帮助犯，对其实施的帮助行为如果与正犯结果没有因果性，也不承担帮助犯的责任。显然，如果认为我国《刑法》第287条之二的规定是对帮助行为实行了正犯化，就意味着该规定不仅直接增设了一种类型的犯罪，而且间接扩大了处罚范围。也有学者认为，我国《刑法》第287条之二的规定“将本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子提升为正犯处罚了”。[39]还有人指出：“网络环境对共同犯罪冲击有目共睹，当前集中表现为网络预备行为、网络片面共同正犯、网络片面教唆犯、网络片面帮助犯（网络中立帮助行为）都具有可罚性。”[40]那么，我国《刑法》第287条之二的规定究竟是为了扩大处罚范围还是为了缩小处罚范围？换言之，该规定是否意味着将所有的中立帮助行为都作为犯罪处理呢？
　　关于我国《刑法》第287条之二所规定的行为，是否均属于中立的帮助行为的问题，笔者持否定回答。中立的帮助行为并没有一个明确的定义，一般来说，是指外表上属于日常生活行为、业务行为等不追求非法目的的行为，客观上对他人（正犯）的犯罪起到促进作用的情形。据此，一般所指的中立的帮助行为具有三个特点，一是外表上属于日常生活行为或者业务行为；二是行为人并不追求非法目的；三是客观上对他人的犯罪起到了帮助行为。显然，并不是任何为他人的信息网络犯罪提供互联网技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为，都属于中立帮助行为。例如，王某在境外租用15台服务器，建设维护100余个虚假中国移动网站并在网站上挂载其制作的手机木马程序，再出租给专门实施网络盗窃、网络诈骗的不法分子使用，共非法获利60余万元。[41]王某的这种行为虽然外表上是业务行为，但他所追求是非法目的，因不属于中立的帮助行为。
　　然而，不可否认的是，我国《刑法》第287条之二的规定的确可能包括中立的帮助行为。换言之，网络平台提供者与连接服务商的业务行为，完全也可能为他人的信息网络犯罪提供帮助，因而属于比较典型的中立的帮助行为。倘若认为我国《刑法》第287条对任何中立的帮助行为都实行了正犯化，就无疑扩大了处罚范围。但在笔者看来，还难以得出这样的结论。换言之，对于我国《刑法》第287条之二的规定，也可以朝着限制中立帮助行为的处罚范围的方向进行解释。
　　首先，从法条文字表述以及与相关犯罪的比较来说，我国《刑法》第287条之二没有扩大处罚范围。
　　根据我国《刑法》关于共同犯罪的规定及其原理，只要行为人明知他人犯罪而为其提供任何帮助，该帮助与正犯结果具有因果性的，都应当以共犯论处，而不以帮助行为“情节严重”为前提，只不过应当适用我国《刑法》第27条的从宽处罚规定。
　　我国《刑法》与单行刑法关于帮助犯的规定，都没有将情节严重作为帮助犯的成立条件。我国《刑法》总则关于从犯与胁从犯的规定，没有以情节严重为前提。《刑法》分则的相关条文也是如此。例如，我国《刑法》第350条第2款规定：“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条、第4条分别规定：“明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。”“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。”
　　以往的司法解释也没有将“情节严重”规定为帮助犯的成立条件。例如，最高人民法院、最高人民检察院2013年9月6日《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。”又如，最高人民法院、最高人民检察院2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”再如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年9月9日《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务的建立、开办、经营、管理者，明知他人散布、宣扬利用宗教极端、暴力恐怖思想煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动民族仇恨、民族歧视的内容，允许或者放任他人在其网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务上发布的，以煽动分裂国家罪或者煽动民族仇恨、民族歧视罪的共同犯罪定罪处罚。”司法解释的这些规定虽然都没有将“情节严重”作为帮助犯的成立条件，但其并不违反我国《刑法》关于共同犯罪规定及其原理，也没有扩大共犯的处罚范围。这是因为，倘若与正犯行为、教唆行为相比较，帮助行为都是情节较轻的，如果因此而不以帮助犯论处，就基本上没有帮助犯的成立余地了。所以，行为是否成立帮助犯，只是取决于帮助行为是否促进了正犯结果以及提供帮助的行为人是否具有帮助的故意，而是否具有帮助的故意，取决于行为人是否明知正犯在实施符合构成要件的不法行为；如果明知却实施帮助行为，很难否认行为人具有帮助的故意（至少存在间接故意）。
　　然而，根据我国《刑法》第287条之二的规定，在行为人明知他人实施信息网络犯罪的情况下，提供互联网技术支持等帮助行为的，只有“情节严重”，才能认定为帮助信息网络犯罪活动罪。这足以说明，我国《刑法》第287条之二的规定，并没有扩大帮助犯的处罚范围，相反，其以“情节严重”的要求缩小了处罚范围。
　　其次，从实质上说，也不应当在解释论上扩大我国《刑法》第287条之二的规定的处罚范围。换言之，不应当认为我国《刑法》第287条处罚所有的中立帮助行为。
　　我国《刑法》第287条之二第1款所规定的“帮助”，仅限于对他人的信息网络犯罪提供互联网技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。当行为人的业务行为内容就是我国《刑法》第287条之二第1款所规定的行为时，如果仅因为这些行为客观上对他人的信息网络犯罪起到了帮助作用，且行为人认识到自己的业务行为会对他人的信息网络犯罪帮助作用，就以犯罪论处，那么，就过分限制了国民的自由，也不利于社会发展。
　　一方面，我国有6.68亿网民，“互联网的中国拥有近半的中国人口，主要由学龄人口和非农业人口组成。他们每天平均有五到六小时生活在网络中，衣食住行，学习工作、沟通社交，无不依赖互联网”。[42]于是，为上网用户提供互联网技术支持，就成为互联网时代最普通的业务行为；随着网购越来越普遍、互联网金融越来越发达，广告推广、支付结算也是最常见的业务行为。如果仅仅因为行为人知道他人可能利用自己提供的技术支持等业务行为实施犯罪行为，就不能再实施这类业务行为，就明显限制了国民的自由，限制了国民的业务行为，这显然不妥当。
　　另一方面，我国当下的互联网在GDP的比重已经起超过了4%，这个比重已经超过美国、德国、法国等发达国家，而且未来还有很大的增长空间。[43]全球互联网公司十强中，中国就有四家。显然，如果不当扩大帮助信息网络犯罪活动罪的处罚范围，必然会影响GDP的增长。而且，我国《刑法》第287条之二将单位规定为该罪主体，如果轻易将互联网公司作为该罪主体予以处罚，必将导致妨碍经济发展后果。
　　综上所述，对于中立的帮助行为，必须严格限制其处罚范围。而且，从上面的论述可以看出，与以普通日常生活行为表现出来的中立的帮助行为相比，对以业务行为表现的中立的帮助行为的处罚范围，应当进行更严格的限制。
　　不过，要将中立的帮助行为一概排除在犯罪之外，也是不可能的。国外刑法理论对中立的帮助行为的态度也只有全面处罚说与限制处罚说，而没有全面否定处罚说，现在的通说基本上是限制处罚说。[44]问题是，在我国《刑法》第287条之二并没有明文排除中立的帮助行为的情况下，如何适用该规定？换言之，应当将哪些行为排除在犯罪之外？
　　不可否认的是，要对中立的帮助行为设定处罚标准，是极为困难的。近年来，我国刑法理论介绍了国外关于确立中立的帮助行为的处罚标准的各种学说。其中，主观说以行为人的“知”与“欲”作为判断标准。持主观说者中，有人认为，如果行为人知道正犯要实施犯罪而仍然提供援助，那么，其提供援助的行为就不再具有日常行为的性质，应认定为帮助犯；有人认为，行为人意图通过自己的援助行为积极推动犯罪结果的发生时，应认定为帮助犯，据此，间接故意实施的援助行为不成立帮助犯。客观说以一种客观的标准决定中立的帮助行为是否成立帮助犯，认为中立的或者职业范围内的行为（与职业相当的行为）应排除在帮助犯之外。折中说主张将客观要素与主观要素联系在一起，判断其与犯罪的意义关联。如果行为人通过相应的援助行为有意识地直接促进犯罪，或者援助行为本身虽然是合法的，但行为人明知该行为的唯一目的是犯罪时，就认定为帮助犯。各种学说内部还有诸多不同观点。[45]
　　然而，这些标准可能仅适用于部分场合，也可能模糊不清，导致结论不协调，还可能形成不当结论。例如，如果采取主观说，可能导致客观上缺乏结果归属条件的帮助行为，也成立帮助犯。客观说虽然有一定的合理性，可是，没有理由认为，具有某种职业的人便可以为犯罪提供帮助。例如，甲知道乙要杀人，便用私家车将乙送往杀人现场，甲无疑成立帮助犯。出租车司机A知道B要杀人，用出租车将乙送往杀人现场，为什么可以不受处罚？此外，业务行为之外的日常行为的范围，也是难以确定的。例如，将斧头、汽车借给他人是否属于日常行为？将家里不用的危险物品出卖给他人是否属于日常行为？这些都是难以回答的问题。折中说也具有一定的合理性，但是，其标准并不明确。不仅如此，只要客观上对正犯提供了帮助，主观上对此具有认识，其客观行为、主观认识便就与犯罪产生意义关联，于是难以为可罚的帮助设置界限。
　　我国《刑法》第287条之二的规定，或许为理论上处理中立的帮助行为提供了另一条线索，即只有情节严重的中立的帮助行为，才成立犯罪。所以，问题是如何判断情节严重？应当认为，情节严重是指不法方面的情节，但这并不意味着只要不法方面的情节严重，就一定成立犯罪，因为没有责任的不法既不能成立犯罪，也不能影响量刑。所以，前提是不法方面的情节严重，而且行为人对情节严重的不法具有责任。基于以下三个理由，笔者认为，对于以业务行为表现出来的中立的帮助行为，一般不应认定为情节严重，即一般不应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
　　第一，就中立的帮助行为而言，虽然不可否认其对他人的信息网络犯罪起到了促进作用，但仅此还不能认定为情节严重。在构成要件层面需要判断结果应当归属于谁的行为。在此问题上，必须运用危险分配的基本原理。例如，学校运动场的管理者，负责向师生提供合格的运动场所，比赛双方发生冲突致人伤亡的，不可能将伤亡结果归属于运动场的管理者。即使运动场的管理者事先知道比赛双方可能发生冲突进而斗殴乃至造成伤亡，也不可能将伤亡结果归属于运动场的管理者。网络空间也是一个大平台，网络平台提供者（Internet Platform Provider）为用户提供网络空间，供用户阅读他人上传的信息和自己发送的信息，甚至进行实时信息交流，为用户提供在网络上搜索信息工具。在这个平台上，谁上传信息谁就对信息内容负责。上传违法信息造成法益侵害结果时，只能由违法信息上传者负责，而不可能由网络平台提供者负责。换言之，在网络空间，危险应分配给上传或者提供信息的人，而不应当分配给网络平台提供者。同样，网络连接服务商（Internet Access Provider），如中国电信、网通等，为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，为用户提供互联网接入服务，或者为用户提供电子邮件账号等。至于用户如何使用这些基础设施、接入服务与电子邮件等，当然应由用户负责。即使网络连接服务商事先知道申请网络接入的用户存在犯罪意图，而且事后也实施了犯罪行为，危险及其实害也只能由用户自己负责，而不能归属于网络连接服务商。概言之，中立的帮助行为对他人的信息网络犯罪起到的促进作用很小，不足以评价为情节严重。
　　第二，在结果应当归属于帮助行为时，还需要通过法益衡量判断提供互联网技术支持的行为所带来的利益是否小于该行为所间接造成的法益侵害。如果得出否定结论，就应阻却刑法上的违法性。当然，这种情形下的法益衡量肯定难以量化，但量化并不是完全不可能的。例如，枪支、管制刀具为什么会被禁止持有，因为它虽然也能给人们带来利益（如必要时行使正当防卫制止不法侵害），但总的来说，它会给社会安全造成更大的危害。反之，法律不可能禁止制造、使用菜刀、水果刀，因为这些工具是人们的生活必需品，即使许多罪犯利用菜刀、水果刀杀伤他人，法律也不可能禁止他人制造、持有菜刀、水果刀。基于同样的理由，即使制造、销售菜刀的人预见到他人可能利用自己制造、销售的菜刀、水果刀杀伤他人，也不应承担任何刑事责任。这表明，向国民提供日常生活（包括工作）必需品的行为，不可能被认定为犯罪行为。如前所述，信息网络已成为国民的日常生活必需要品，从总体上说，其给国家、社会与国民带来的利益之大，远远超过了其间接造成的法益侵害。即使在许多情况下难以进行具体的法益衡量，但考虑到作为业务行为而实施的网络中立帮助行为对社会发展具有重要意义，也应认为，其对他人信息网络犯罪所起的促进作用没有达到情节严重的程度。
　　第三，从期待可能性的角度来说，也不可能要求网络平台提供者与网络连接服务商对用户的犯罪结果承担责任。网络平台提供者与连接服务商所从事的是业务行为，其所提供的服务成为国民的日常生活必需品。“在互联网中每时每刻都有亿兆的数据在流动，如果要求网络服务商对这些数据进行鉴别、控制，必然要牺牲网络服务的质量，甚至无法正常向公众提供网络服务。”[46]最能说明这一点的是，短信服务为国民的生活与工作带来了极大的方便，但不能因为有人利用短信实施诈骗行为或者其他犯罪，就要求服务商对每一条短信进行审查。QQ、微信等也是如此。所以，即使网络服务商的行为客观上为信息网络犯罪活动提供了帮助，也应当以缺乏期待可能性为由，不应当以犯罪论处（或者由于期待可能性很小，而没有达到可罚的责任程度）。
　　总之，网络平台提供者与连接服务商实施的中立帮助行为，原则上不符合“情节严重”的要求，因而原则上不承担刑事责任。反过来说，只有情节严重时，才能适用我国《刑法》第287条之二的规定。至于情节是否严重，需要根据全部事实进行综合判断，例如，对正犯起帮助作用的行为是否明显超出业务范围，所帮助的信息网络犯罪活动的性质与后果，帮助行为对正犯结果所起的作用大小，所帮助的信息网络犯罪活动的数量多少，如此等等。
　　综上，我国《刑法》第287条之二第1款将“情节严重”作为成立条件，为限制中立的帮助行为的处罚范围提供了法律依据。或许有人担心笔者于本文中所持的观点会导致处罚范围过窄，因而不能实现我国《刑法》第287条之二的目的。其实，这种担心没有必要。上述观点是针对以业务行为表现出来的网络中立行为而言，而不是针对任何帮助行为而言的。那些专门帮助他人实施信息网络犯罪的行为，或者提供专门供他人用于信息网络犯罪的技术或者手段的行为，不能归入网络中立行为。对于这样的行为，不能采取限制处罚范围的态度。即使归入网络中立行为，也应当评价为情节严重，以相关犯罪论处。
　　四、处罚程度严厉化之否定
　　我国《刑法》第287条之二第1款对帮助信息网络犯罪活动罪规定的法定刑为“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，这一法定刑虽较轻，但排除了免除处罚的可能性，因而导致对帮助信息网络犯罪活动罪的处罚更为严厉。不仅如此，该条第3款还同时规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这也会导致帮助信息网络犯罪活动罪的处罚较重。
　　在笔者看来，我国《刑法》第287条之二的规定并没有导致帮助犯的处罚严厉化，相反，完全可能使帮助犯的处罚更为缓和。这是因为，虽然我国《刑法》第27条规定“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，但在我国司法实践中，对于从犯大量地只是从轻或者减轻处罚，免除处罚的情形并不多。一旦从犯触犯的是重罪，并且适用重法定刑，那么，即使从轻或者减轻处罚，一般也不会轻于我国《刑法》第287条之二的法定刑。
　　要讨论的是，在帮助行为符合我国《刑法》第287条之二第1款规定的构成要件，本可适用该款的法定刑时，在什么情况下可适用该条第3款。换言之，如何理解该条第3款的“同时构成其他犯罪”呢？
　　第一，同时构成其他犯罪的，必须是一个行为。如果数个行为中，一个行为触犯该条第1款，另一行为构成其他犯罪的，就应当实行数罪并罚。
　　第二，行为符合我国《刑法》第287条之二第1款的规定，同时构成另一犯罪的从犯时，需要比较法定刑的轻重以及量刑情节，按处罚较重的犯罪处罚。例如，甲提供互联网技术支持的行为，仅成立网络盗窃的从犯，但正犯乙窃取他人财物的数额巨大。此时，乙与甲所适用的法定刑均为“三年以上十年以下有期徒刑”。倘若根据具体案情，认为对甲只能从轻处罚，那么，对甲就应认定为盗窃罪的从犯从轻处罚。倘若根据具体案情，认为对甲应当减轻处罚，由于盗窃罪的第一档法定刑轻于我国《刑法》第287条之二第1款的法定刑，对于甲仍应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
　　在此会存在争议问题。如前所述，我国《刑法》第287条之二第1款的规定，属帮助犯的量刑规则，既然如此，对符合该款规定的帮助行为，就不得适用我国《刑法》第27条的规定从轻、减轻处罚或免除处罚。那么，在符合该款规定的行为同时构成另一犯罪的从犯时，是否都只能按照该款规定以帮助信息网络犯罪活动罪处罚呢？笔者对此持否定回答。例如，A为B等人的网络诈骗提供支付结算帮助，使得B等人骗取多名被害人100余万元的金钱。此时，A的行为不仅构成帮助信息网络犯罪活动罪，而且构成诈骗罪的从犯。所谓帮助犯的量刑规则，是指当对A的行为仅适用我国《刑法》第287条之二第1款的规定时，应当按该款规定的法定刑处罚，不得适用从犯从宽处罚的规定。但是，当A的行为同时构成诈骗罪的从犯，而且应当以诈骗罪的从犯论处时，当然应当适用刑法总则关于对从犯应当从宽处罚的规定。不过，如上所述，之所以对A以诈骗罪的从犯论处，是因为数额特别巨大的诈骗罪的法定刑高，即使对A从轻、减轻处罚也会重于我国《刑法》第287条之二第1款的法定刑。所以，在对A以诈骗罪的从犯论处时，量刑不得低于我国《刑法》第287条之二第1款的法定刑，更不得免除处罚。
　　第三，行为符合我国《刑法》第287条之二第1款的规定，同时构成另一犯罪的共同正犯，另一犯罪的法定刑高于该款的法定刑时，应当按照另一犯罪的共同正犯论处。例如，倘若A提供互联网技术支持的行为，与网络诈骗的正犯B构成共同正犯，骗取数额巨大或者特别巨大财物时，对A应当以诈骗罪的共同正犯论处，而不能适用我国《刑法》第287条之二第1款的法定刑。
　　问题是，如果提供互联网技术支持等帮助的行为虽然构成另一信息网络犯罪的共同正犯或者帮助犯，但另一信息网络犯罪的法定刑低于我国《刑法》第287条之二第1款规定的法定刑时，应当如何处理？从我国《刑法》第287条之二第3款的规定来看，似乎应当以帮助信息网络犯罪活动罪论处，但这样的结论明显违反罪刑相适应原则。例如，张三明知李四利用网络广告对商品或者服务作虚假宣传，仍然为其提供广告推广，情节严重。虽然帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑高于虚假广告罪的法定刑，但对张三不应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。这是因为，既然正犯的行为构成虚假广告罪，最高只能处二年以下有期徒刑或者拘役，那么，即使将张三认定为共同正犯，也不可能适用我国《刑法》第287条之二第1款，“处三年以下有期徒刑或者拘役”。倘若张三的行为不成立共同正犯，仅属于帮助行为，就更不可能【作者】 张明楷 清华大学法学院教授、博士研究生导师

【单位】 清华大学法学院

【来源】《政治与法律》（2016年）

【摘要】 我国《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则；帮助信息网络犯罪活动罪的成立，以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提，故帮助信息网络犯罪活动罪的设立也不表明《刑法》第287条之二对帮助犯采取了共犯独立性说；《刑法》第287条之二第1款将“情节严重”作为成立条件，为限制中立的帮助行为的处罚范围提供了法律依据，对网络服务商作为业务行为所实施的中立的帮助行为，原则上不能以该罪论处；帮助信息网络犯罪活动罪的设立，也没有加重帮助犯的处罚程度。

【编者按】：《刑法修正案（九）》的条款多达52条，涉及总则与分则、犯罪与刑罚、出罪与入罪，其中有很多性质不够明确的条款。在相应司法解释尚未出台、没有学界通说提供理论支持的情况下，对这些条款的不同理解可能导致司法适用的差异和困难。法条性质的澄清有助于其合法且正当的适用，本刊特组织稿件，择其要者予以探讨，具体包括以下三方面的内容：帮助网络犯罪活动罪的争议问题解析、“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的罪名定罪处罚”条款的理解与规范、此次修订新增之职业禁止的性质与适用。

【正文】

《刑法修正案（九）》增加的我国《刑法》第287条之二第1款、第2款、第3款分别规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”除了对构成要件的具体解释之外，就上述三款规定，主要有如下值得研究的问题。第一，从性质上说，第1款规定是否属于帮助犯的正犯化？第二，如果对第一个问题得出否定结论，那么，成立第1款的犯罪的条件是什么？换言之，第1款的规定是否意味着采取了帮助犯独立性说？第三，如果对第二个问题得出否定结论，第1款的规定究竟是为了限制处罚范围还是为了扩大处罚范围？换言之，第1款的规定是否意味着全面处罚中立的帮助行为？其四，《刑法》第287条之二对帮助犯规定独立的法定刑，是否意味着加重了对帮助犯的处罚？笔者拟于对以上四个问题发表浅见，以求教于刑法学界的同仁。
　　一、帮助犯的正犯化之否定
　　众所周知，各国刑法通常在总则部分规定狭义的共犯（教唆犯与帮助犯），分则所规定的构成要件行为一般是正犯行为，对于教唆、帮助正犯的行为需要适用总则的规定，以共犯论处。所谓帮助犯的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。[1]
　　然而，这并不意味着只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化。从我国刑法分则的相关规定来看，总的来说，分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。
　　（一）帮助犯的绝对正犯化
　　所谓帮助犯的绝对正犯化（典型的帮助犯的正犯化），是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”、“资助”、“协助”等用语的情形。
　　帮助犯的绝对正犯化产生三个法律后果。其一，从定罪角度来说，帮助犯被正犯化后，不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。换言之，根据共犯从属性说的原理以及作为通说的限制从属性说，[2]只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时，才能将帮助犯作为共犯处罚。[3]例如，甲认识到乙将要绑架丙，便将丙的行踪提供给乙。然而，乙并没有实施绑架丙的任何行为。根据共犯从属性说的原理，对甲不能以绑架罪的帮助犯论处。但是，在帮助行为被正犯化之后，就不需要以其他正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。这并不意味着帮助犯的正犯化采取了共犯独立性说，而是原本的帮助行为已经被提升为正犯行为，故不需要存在另外的正犯即可成立犯罪（而且成立的是正犯）。其二，从量刑角度来说，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则规定的从犯处理，不得适用《刑法》第27条关于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚，这便没有免除处罚的可能性。[4]其三，从对他人定罪量刑的影响角度来说，帮助犯被正犯化后，原本的帮助行为提升为正犯行为，于是对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯（教唆犯与帮助犯）。因为教唆犯是指唆使他人实施符合构成要件的不法行为，教唆他人实施帮助行为的，并不是按教唆犯处罚，而是按帮助犯处理；[5]帮助犯是指帮助正犯者，[6]所以，单纯对帮助犯进行帮助，而没有对正犯起帮助作用的，并不成立帮助犯，因而不得处罚。[7]但是，一旦对帮助犯实行正犯化，就意味着原本的帮助行为成为刑法分则规定的正犯行为，故教唆他人实施该正犯行为的，就成立对正犯的教唆犯（而非帮助犯），帮助他人实施该正犯行为的，也会成立对正犯的帮助犯（而非不处罚）。
　　例如，我国《刑法》第120条之一第1款规定：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，……处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”在笔者看来，这一规定就是帮助犯的绝对正犯化。只要行为人实施了上述行为，而不管被资助的恐怖活动组织或者个人是否实施了具体的恐怖犯罪（如杀人、放火、爆炸、绑架等罪），对行为人均应以帮助恐怖活动罪论处，而且不适用《刑法》第27条关于从犯的处罚规定。不仅如此，倘若甲教唆乙资助恐怖活动组织，乙接受教唆后实施了资助行为的，甲成立帮助恐怖活动罪的教唆犯，而不是仅成立帮助犯。
　　（二）帮助犯的相对正犯化
　　帮助犯的相对正犯化，是指帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要独立判断帮助行为是否值得科处刑罚的情形。换言之，在这种场合，帮助犯既可能被正犯化，也可能没有被正犯化。在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助行为本身是否侵害法益以及侵害的程度。
　　例如，《刑法》第358条第1款规定了组织卖淫罪，该条第4款规定：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”在笔者看来，实施该款规定行为的人是否构成犯罪，不可一概而论。
　　例一：A明知B将要或者正在实施组织他人卖淫的行为，在没有通谋的情况下，A以不为一般人所知悉的方式（如向特定妇女发短信、发微信介绍宾馆服务工作）为其招募了5名妇女（妇女不知真相），但B没有接收A招募的妇女，更没有着手组织这5名妇女从事卖淫的活动。这5名妇女要求A补偿经济损失，导致案发。例二：甲明知乙将要或者正在实施组织卖淫的行为，在没有通谋的情况下，以不特定人、多数人可以知悉的方式公开招募卖淫女，被招募的6名妇女知道从事卖淫活动，但在乙没有接收甲招募的6名妇女或者还未来得及组织甲所招募的6名妇女从事卖淫活动时即案发。
　　在例一中，A虽然有为他人组织卖淫招募人员的行为与故意，但是，所招募的人员并没有从事卖淫活动，A的招募行为本身没有侵犯刑法所保护的法益，因而不可能将A的行为以协助组织卖淫罪论处。[8]就此而言，我国《刑法》第358条第4款就没有将帮助犯正犯化。在例二中，乙虽然还未来得及组织甲所招募的妇女从事卖淫活动，但甲的行为已经侵害了社会管理秩序，值得科处刑罚。所以，即使正犯乙没有针对甲所招募的人员实施组织卖淫罪，对甲的行为也应以协助组织卖淫罪论处。换言之，在例二中，甲的行为成立协助组织卖淫罪不以存在符合构成要件的正犯行为为前提。不仅如此，如果甲的行为是由丙唆使的，对丙也应以协助组织卖淫罪的教唆犯论处。就此而言，我国《刑法》第358条第4款对帮助犯实行了正犯化（甲的行为是否同时触犯引诱、介绍卖淫罪，则是另一回事。）。
　　概言之，为他人组织卖淫所实施的招募、运送人员的行为是否成立协助组织卖淫罪，一方面取决于正犯是否实施了组织卖淫的行为，另一方面在正犯没有实施组织卖淫行为时，取决于协助行为本身是否严重侵害了社会管理秩序。所以，《刑法》第358条第4款属于帮助犯的相对正犯化。
　　（三）帮助犯的量刑规则
　　所谓帮助犯的量刑规则，[9]是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。[10]笔者认为，我国《刑法》第287条之二第1款规定的帮助信息网络犯罪活动罪，就属于这一类。
　　对帮助行为规定独立的法定刑，既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则，所以，不可能进行法律形式上的判断，只能进行实质判断。在进行实质判断时，要根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。
　　首先要判断的是，在A明知B将要或者正在实施网络诈骗犯罪时，A为B提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为（以下一般仅表述为：提供互联网技术支持）,B利用了A所提供的技术时，A的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？可以肯定的是，如果B实施网络诈骗行为，骗取了数额较大财物，直接造成了法益侵害结果，就可能肯定A的行为与该结果之间具有物理的因果性，所以，对A的行为应以犯罪论处。
　　其次要判断的是，在甲明知乙可能或者将要实施网络诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支持，但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时，甲的行为是否侵害了法益？笔者对此持否定回答。一方面，乙没有实施任何不法侵害行为；另一方面，甲提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益。所以，对于甲的行为不可能以犯罪论处（也可以认为，甲的行为属于不能犯）。
　　最后要判断的是，A明知B正在实施网络诈骗犯罪，便主动为B提供互联网技术支持，但B并不利用甲所提供的技术时，A的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？其一，显而易见，在上述情况下，即使B的行为骗取了他人数额较大的财物，但这一结果与A的行为之间不具有因果性，或者说，A的行为对B骗取财物的侵害结果没有起任何作用。其二，我国《刑法》第287条之二第1款，并不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求客观上“为其犯罪提供互联网……技术支持”，但A的行为明显不符合这一要件。其三，A的行为本身也不可能独立地侵害法益。既然如此，对A的行为就不应以犯罪论处。
　　不难看出，不管是从字面含义上解释我国《刑法》第287条之二第1款的规定，还是对该款规定进行实质的分析，都应当认为，该款并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。首先，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。其次，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯；单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。最后，对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照我国《刑法》第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照《刑法》第287条之二第1款的法定刑处罚。
　　需要指出的是，我国《刑法》第287条之二第1款明文表述的是“帮助”，如果某种行为虽然表现为提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，但完全符合共同正犯的成立条件时，就不应当适用《刑法》第287条之二第1款的规定，而应直接认定为相关信息网络犯罪的共同正犯。例如，与他人通谋，为赌博网站担任代理并接受投注的，是开设赌场罪的共同正犯，[11]而不是单纯的帮助犯。
　　二、帮助犯的独立性之否定
　　倘若说《刑法》第287条之二第1款的规定，不是帮助犯的正犯化，那么，能否认为该款规定肯定了帮助犯的独立性呢？这虽然与上一问题密切联系，但属于不同性质的问题。因为，帮助犯的正犯化，意味着帮助犯已经被提升为正犯，不再是帮助犯；但倘若采取限制的正犯概念与帮助犯的独立性说，则意味着只要行为人实施了帮助行为，虽然正犯还没有着手实行犯罪，对帮助行为也应以帮助犯论处。所以，帮助犯的独立性与帮助犯的正犯化并不是完全等同的问题。[12]
　　（一）理论概述
　　如所周知，所谓共犯从属性说，是指共犯（教唆犯、帮助犯）成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪（在处罚预备犯的情况下，则要求正犯已经实施了预备行为）的原理。共犯独立性说，是指共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪。[13]显然，从具体观点到理论基础，帮助犯从属性说与帮助犯独立性说，都是非此即彼、完全对立的，无论如何也看不出来二者可以调和、折衷。因此，首先要否认帮助犯具有二重性。[14]问题是，对帮助犯能否采取独立性说？笔者持否定态度。
　　共犯独立性说的理论基础首先是犯罪征表说。根据这种立场，犯意通过某种外部行为而征表出来时，就是犯罪行为；或者说，确定地征表出犯意的外部行为，就是犯罪行为。由于帮助行为也是法益侵害意欲（犯意）的征表，故也属于犯罪行为。犯罪是社会危险性的表现，故不可能从属于他人的犯罪而成立，从属性说使帮助犯因为他人的行为而承担责任。[15]对于帮助者而言，正犯者的行为只不过是因果关系发展的一个过程，帮助行为作为各自的犯意的遂行的表现，其自身就是犯罪行为。[16]换言之，等待被帮助者着手实行犯罪后才处罚帮助犯，不当地延迟了针对社会危险者的社会防卫举措。[17]
　　然而，共犯独立性说是过度的伦理主义或过度关心社会防卫的产物，因而其理论根基与具体结论存在诸多疑问。正如我国台湾地区学者陈子平教授所言，共犯独立性说之立场，“系以主观主义（近代学派）刑法思想为根底，着重行为人反社会危险性（恶性），此‘恶性’不仅为衡量刑罚轻重之标准，更左右犯罪之成立。惟此种立场却产生下列疑义：第一，为何不就刑法上之所有犯罪而却仅就教唆犯、从犯强调其‘恶性’？第二，‘恶性’本身带有极端主观不确定性，如何认定‘恶性’之存在，实在有困难。第三，若因此而以社会伦理做为‘恶性’之衡量，更导致法与伦理（道德）之混同。第四，现代刑法之功能系以保护法益为主，亦为绝大多数学者所认同，换言之，唯法益受侵害或有受侵害之危险时，刑法才介入，此乃刑法之谦抑性原则（最后之手段）”。[18]
　　况且，我国现行刑法事实上倾向于客观主义立场，如刑法的相关规定表明犯罪的本质是侵犯法益（参见我国《刑法》第13条）、刑法的目的在于保护法益（参见我国《刑法》第2条）。在这种立法例之下，帮助犯独立性说缺乏理论的根基与刑法的实质依据。因为只要承认犯罪的本质是侵犯法益、刑法的目的是保护法益，就难以采取共犯独立性说。例如，李斯特（Liszt）之所以主张共犯从属性说，重要原因是他采取法益侵害说。李斯特认为，侵害法所保护的利益即法益的行为就是具有实质违法性的犯罪行为，保护这种利益不受犯罪侵害、维持和促进这种利益的手段就是刑罚。[19]根据李斯特的观点，“只有当帮助行为对犯罪结果的产生事实上起到了作用，始可认为成立帮助犯”。[20]这是因为，在帮助犯的场合，只有当帮助行为对犯罪结果的产生事实上起到了作用时，帮助行为才侵害或者威胁了法益。不难看出，李斯特主张共犯从属性，正是以他的法益论、实质的违法性论为根据的。由此看来，从实质上说，只要坚持犯罪的本质与处罚的根据是行为对法益的侵害与威胁，就不会赞成共犯独立性说。
　　坚持帮助犯独立性说，不仅不能说明我国刑法的理论根基，也难以说明帮助行为与实行行为的关系。共犯独立性说的一个重要观点是，刑法总则就未遂犯所规定的“已经着手实行犯罪”包括了帮助犯的着手实行；换言之，帮助犯开始实施帮助行为时，也是已经着手实行犯罪；故帮助犯实施帮助行为后，被帮助者没有实行犯罪的，帮助犯便成立未遂犯。然而，区分帮助行为与实行行为，是近代刑法的一个文化性收获。[21]如坚持共犯独立性说，将帮助行为也理解为实行行为，必使共犯理论崩溃。
　　坚持帮助犯独立性说，难以说明帮助犯的性质。我国《刑法》第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”该法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”一般来说，帮助犯既可能是从犯，也可能是胁从犯。但从上述法条可以看出，帮助犯只能存在于共同犯罪之中。这表明帮助犯难以独立构成犯罪。再者，如果说对帮助犯也采取独立性说，那么，当被帮助的人没有犯罪时，对帮助犯也应当以犯罪未遂论处；而当被帮助的人只是实施了预备行为时，帮助犯是犯罪未遂，被帮助的人却是犯罪预备。这是不可思议的。
　　按照因果共犯论，对于帮助犯只能采取从属性说。“与正犯一样，共犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险性，这得到了广泛的认同。如果共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同，那么，对于共犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，与对于正犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，应当基本上是相同的。”[22]概言之，之所以处罚帮助犯，是因为帮助犯通过使正犯实施实行行为，参与引起了法益侵害的结果。正犯的实行着手，不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶段，而是从实质上看必须产生了发生结果的具体的、紧迫的危险；处罚未遂不是因为该行为是行为人的危险性或反道义性的定型的征表，而是因为产生了发生结果的具体的、紧迫的危险。因此，将正犯着手实行犯罪作为处罚帮助犯的条件，意味着发生了法益侵害的具体的、紧迫的危险才处罚，这不仅没有不妥之处，而且是理所当然。[23]据此，只有当被帮助犯着手实行犯罪，使法益受到具体的、紧迫的危险时，才处罚帮助犯。这正是帮助犯从属性说的结论。
　　坚持帮助犯从属性说，就使罪刑法定主义得以坚持，构成要件的机能得以维护，帮助犯的处罚界限得以明确，“避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯，以致造成刑法界限之过度泛滥，严重破坏法的安定性（Rechtssicherheit）”。[24]坚持帮助犯从属性说，有利于防止处罚不当罚的行为。事实上，当帮助者只是帮对方提供了广告推广，但对方完全没有利用广告实施犯罪时，仅此还没有处罚的必要性。[25]因为在被帮助者没有实施威胁法益的行为时，即使不处罚帮助者，也可以确保人们的平稳生活。[26]
　　综上所述，不管是从共犯的处罚根据上考察，还是从我国《刑法》第27条的文义上考虑，都可以认为对帮助犯不可能采取独立性说。
　　（二）现实考察
　　那么，《刑法修正案（九）》为什么要增设帮助信息网络犯罪活动罪呢？
　　如所周知，信息网络共同犯罪有三个重要特点。其一，行为主体完全可能不在同一个城市，乃至不在同一个国家，行为主体之间可能互不相识。其二，在客观上，各共犯人只是分担部分行为，而且实行行为、帮助行为都具有隐蔽性。其三，在主观上，各共犯人的意思联络具有不确定性或者不明确性；而且，在许多情况下，部分共犯人表现为一种间接故意的心理状态。这三个特点导致司法实践中经常出现只能抓获实施帮助行为的人，而不能抓获实施正犯行为的人。那么，在这种情况下，对实施帮助行为的人以帮助信息网络犯罪活动罪论处，是否意味着就是采取了共犯从属性说呢？
　　传统刑法理论认为，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”,“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”。[27]按照这种观点，倘若没有查明正犯是谁，就不可能知道正犯是否达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，是否具有故意，以及帮助者与正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能认定实施帮助行为的人与正犯构成共同犯罪。
　　立法机关正是以传统共同犯罪理论为根据增设帮助信息网络犯罪活动罪的。例如，立法机关工作人员指出：“以‘钓鱼网站’诈骗为例，从域名注册和服务器的租用、网站的制作与推广、盗取他人账户信息、销售盗取的信息，实施诈骗、冒名办理银行卡、赃款提取等，每个环节都是不同群体的人员实施，之间往往不相识……如按照传统的认定诈骗罪的做法，需要对诈骗所得逐笔核对，且诈骗犯罪嫌疑人和被害人之间要一一对应，但网络诈骗往往不是传统的‘一对一’，而是‘一对多’、‘多对多’，犯罪链条比较复杂，被害人也具有不特定性，但要按照刑法共同犯罪规定追究，也存在困难，如按照共犯处理，一般需要查明帮助者的共同犯罪故意，但网络犯罪不同环节人员之间往往互不相识，没有明确的犯意联络。如窃取公民个人信息者，倒卖公民个人信息者，并不确切了解从其手中购买信息的人具体要实施诈骗、盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很难按照诈骗、盗窃的共犯处理。还有一些搜索引擎公司、支付结算平台、互联网接入服务商等，常常以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究……经研究，在通过的《刑法修正案（九）》中增加了本条规定，以更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发展。”[28]可看出，立法机关基本上是以传统共同犯罪理论为根据增设《刑法》第287条之二的。
　　不可否认的是，传统共同犯罪理论的确不利于共同犯罪的认定。例如，蔡某与幕后行为人聊天时曾经无意中说到，“李某（女）和阳某（男）在一个QQ群里聊过天”、“李某对阳某有好感”、“阳某现居日本”等事实。后来幕后行为人由于资金紧张便想通过冒充阳某与李某谈恋爱以骗取李某钱财，并将这一想法告知蔡某，希望蔡某帮其圆谎（即李某问起幕后行为人的身份时，要蔡某帮助幕后行为人向李某证实其“阳某”的身份）。于是，幕后行为人以“阳某”名义与李某成为网友，并很快发展为恋人关系。此后，通过QQ聊天方式，“阳某”以住院看病、筹备新公司缺钱、打国际官司等名义多次向李某索要钱款。由于真实的阳某本人在日本，所以网络上的“阳某”（即幕后行为人）便要李某将现金交给蔡某，谎称由蔡某通过“国际电汇”转给“阳某”（事实上蔡某均直接将现金转交“阳某”）。通过这种方式，“阳某”从李某处骗得钱款20余万元（该案以下简称：蔡某案）。现有证据可以肯定的是，蔡某与幕后行为人不是同一人；虽然蔡某能够肯定幕后行为人是谁，但公安机关无论如何都不能查证幕后行为人是谁。按照传统观点，由于不能查证幕后行为人是谁，因此，根本不可能认定蔡某与幕后行为人构成共同犯罪。结局是，对蔡某要么不当地认定为诈骗罪的正犯，要么完全否认蔡某的行为构成犯罪。但是，这两种结论都不妥当。由此可见，传统理论设定的共同犯罪成立条件值得商榷。
　　联系本文所讨论的内容来说，可以肯定的是，上述蔡某的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的成立条件，而且对其行为也的确应当以犯罪论处。那么，这是否意味着《刑法》第287条之二采取了帮助犯独立性说呢？答案是否定的。
　　从实质的观点考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。据此，犯罪的实体是违法与有责。[29]但刑法实行罪刑法定原则，故只有符合构成要件的违法行为（不法），才成为犯罪的实体之一。责任是对不法的责任，[30]是针对符合构成要件的违法事实的非难可能性，所以，不法是责任的前提。基于同样的理由，认定犯罪必须从不法到责任，而不可能相反。刑法总则有关共同犯罪的立法所解决的问题是，应当将不法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归属问题，或者说，只是认定二人以上的行为是不是造成法益侵害结果（包括危险）的原因；只要认定共同犯罪的成立，就要将法益侵害结果客观归属于参与人（而不论参与人是否具有主观责任）。至于各参与人对归属于他的结果是否承担主观责任，则需要个别的判断；但参与人是否具有责任以及具有何种责任，在共同犯罪中没有任何特殊性，或者说与对单个人犯罪的责任判断没有区别。所以，共同犯罪的认定，应当以不法为重心。至于各参与人的责任，显然只能分别判断。
　　“正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物。”[31]因为犯罪的本质是侵害或者威胁法益，具体表现为对法益造成侵害结果或者危险结果，而支配这种结果发生的人正是正犯。所以，在处理共同犯罪案件时，先确认正犯，在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下，判断是否存在教唆犯、帮助犯，就变得相对容易。这是认定共同犯罪的最佳路径，没有必要抽象地讨论共同犯罪的成立条件。根据共犯从属性的原理，对帮助犯的认定依赖于正犯，只有当正犯的行为具备构成要件符合性且违法时，帮助行为才可能成立犯罪。“如此认定的理由在于对共犯（教唆、帮助）的处罚根据的理解。亦即，这是因为，既然共犯的处罚根据与单独正犯一样，在于法益侵害（构成要件的结果）的引起（因果共犯论即惹起说），那么，如果没有产生作为处罚基础的法益侵害、危险，也就没有产生使刑法的介入、禁止（共犯处罚）正当化的事态。”[32]限制从属性的原理，决定了在共同犯罪的认定过程中，必须先认定正犯；只要正犯的行为具备构成要件符合性与违法性，即使没有责任，共犯也能成立。所以，共犯的从属性要求以正犯为中心认定共犯。
　　帮助犯属于狭义的共犯。“共犯论的核心，是能否认定共犯行为（共同或者间接）引起了法益侵害、危险的共犯的因果性问题，以及在具有因果性的前提下，将共犯构成要件限定在何种范围的共犯的限定性问题。”[33]在正犯行为不法时，认定共犯是否成立，意味着认定共犯行为是否与正犯的不法具有因果性。如果具有因果性，在不法层面便成立共犯，进而判断参与人是否具有故意。换言之，在帮助行为与正犯结果具有因果性的场合，只是帮助者认识到正犯的行为及其结果，即使事前没有与正犯通谋，也成立帮助犯。
　　概言之，只要正犯的行为符合构成要件并且违法，不管正犯是否具有责任，即不管正犯是否具有责任能力以及是否具有故意，只要帮助行为与正犯的不法具有因果性，而且帮助者认识到了正犯的行为及其结果，就可能认定帮助犯的成立。所以，在蔡某案中，只要有证据证明确实有一个幕后行为人骗取了李某的财物，即实施了符合诈骗罪构成要件的不法行为，即使不知道这位幕后行为人是谁，也能认定蔡某构成帮助犯。换言之，即使采取帮助犯从属性说，也能认定蔡某成立帮助犯。
　　同样，上述立法机关工作人员所指出的各种情形，都是可以按共犯处理的。其一，犯罪的每个环节都是不同群体的人员实施，之间往往不相识，并不是否认共同犯罪的理由。例如，恐怖组织成员之间也可能并不相互认识，只是单线联系，但这根本不能成为否认集团犯罪的理由。同样，帮助犯并不需要知道正犯姓甚名谁，只要知道正犯在实施符合构成要件的不法行为即可。其二，在满足数额较大的前提下，即使不能对诈骗所得逐笔核对，不能确定行为人帮助他人骗取的财物数额，也能按照是否属于情节严重或者情节特别严重选择法定刑。其三，在任何犯罪中，都没有要求所谓“一对一”，传统的诈骗也不都是“一对一”，也存在“一对多”、“多对多”的情形。被害人特定与否，与共同犯罪的认定没有直接关系。其四，将明确的犯意联络设定为共同犯罪的成立条件明显不当。即使是传统观点，也至少承认片面的帮助犯。[34]事实上，当行为人明知他人实施信息网络犯罪时，仍然为其提供帮助的，已经属于具有合意，因而能够认定为存在意思联络。其五，“窃取公民个人信息者，倒卖公民个人信息者，并不确切了解从其手中购买信息的人具体要实施诈骗、盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很难按照诈骗、盗窃的共犯处理”，也不是帮助行为具有独立性的理由。一方面，窃取公民个人信息、倒卖公民个人信息的行为本身就构成我国《刑法》第253条之一规定的侵犯公民个人信息罪，而且其法定刑高于帮助信息网络犯罪活动罪。况且，倘若行为人将公民个人信息倒卖给他人，但他人只是用于发放小广告，而没有实施信息网络犯罪的，也不可能对行为人按帮助信息网络犯罪活动罪论处。这充分说明，我国《刑法》第287条之二并没有对帮助犯采取独立性说。另一方面，帮助犯的成立并不需要其确切知道正犯将要实施何种具体犯罪行为，只要认识到正犯可能实施哪些具体犯罪行为，就可以按照正犯已经实施的具体犯罪认定帮助犯。例如，行为人知道正犯将要实施杀人、伤害或者抢劫罪，而为其提供犯罪工具，正犯利用行为人提供的工具实施了伤害行为的，对提供犯罪工具的行为人就能够认定为故意伤害罪的帮助犯。其六，“一些搜索引擎公司、支付结算平台、互联网接入服务商等，常常以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究”，更不是帮助犯具有独立性的理由。因为这是一个事实认定问题，而且我国《刑法》第287条之二也要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”。换言之，在增设了该条文后，仍面临行为人“以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究”的问题。
　　综上所述，不管是按照我国《刑法》第287条之二的法条表述，还是按照立法机关工作人员的提供的立法理由，成立帮助信息网络犯罪活动罪，并不是只要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”，而是同样要求他人利用信息网络实施了犯罪。只要现有证据表明他人利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为，根据限制从属性说的原理，实施帮助行为的人就成立帮助犯。至于他人究竟是谁、他人是否被查获、他人是否具有责任，都不影响帮助犯的成立。既然如此，我国《刑法》第287条之二就既没有使帮助行为正犯化，也没有承认帮助行为具有独立性。所以，在他人没有实施信息网络犯罪活动时，对于提供帮助的人不可能以帮助犯论处。
　　总之，帮助信息网络犯罪活动罪的设立，并不意味着刑法对帮助犯采取了独立性说。相反，只要否认传统共同犯罪理论，只要以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心，[35]并且采取限制从属性说，就能妥当处理各种帮助行为。[36]在此意义说，即使《刑法修正案（九）》不增设帮助信息网络犯罪活动罪，裁制者也完全能够妥当处理所有的帮助行为。[37]
　　三、处罚范围扩大化之否定
　　有人认为，我国《刑法》第287条之二的规定是将帮助行为提升为正犯，蕴含着“打早打小”、提前防卫、强化打击的政策思想。[38]如前所述，倘若帮助行为被正犯化，那么，对其实施的教唆与帮助行为都会成立共犯，而且即使没有真正的正犯，也要处罚该帮助行为。但是，倘若帮助行为没有被正犯化，对其实施的教唆行为就仅成立帮助犯，对其实施的帮助行为如果与正犯结果没有因果性，也不承担帮助犯的责任。显然，如果认为我国《刑法》第287条之二的规定是对帮助行为实行了正犯化，就意味着该规定不仅直接增设了一种类型的犯罪，而且间接扩大了处罚范围。也有学者认为，我国《刑法》第287条之二的规定“将本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子提升为正犯处罚了”。[39]还有人指出：“网络环境对共同犯罪冲击有目共睹，当前集中表现为网络预备行为、网络片面共同正犯、网络片面教唆犯、网络片面帮助犯（网络中立帮助行为）都具有可罚性。”[40]那么，我国《刑法》第287条之二的规定究竟是为了扩大处罚范围还是为了缩小处罚范围？换言之，该规定是否意味着将所有的中立帮助行为都作为犯罪处理呢？
　　关于我国《刑法》第287条之二所规定的行为，是否均属于中立的帮助行为的问题，笔者持否定回答。中立的帮助行为并没有一个明确的定义，一般来说，是指外表上属于日常生活行为、业务行为等不追求非法目的的行为，客观上对他人（正犯）的犯罪起到促进作用的情形。据此，一般所指的中立的帮助行为具有三个特点，一是外表上属于日常生活行为或者业务行为；二是行为人并不追求非法目的；三是客观上对他人的犯罪起到了帮助行为。显然，并不是任何为他人的信息网络犯罪提供互联网技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为，都属于中立帮助行为。例如，王某在境外租用15台服务器，建设维护100余个虚假中国移动网站并在网站上挂载其制作的手机木马程序，再出租给专门实施网络盗窃、网络诈骗的不法分子使用，共非法获利60余万元。[41]王某的这种行为虽然外表上是业务行为，但他所追求是非法目的，因不属于中立的帮助行为。
　　然而，不可否认的是，我国《刑法》第287条之二的规定的确可能包括中立的帮助行为。换言之，网络平台提供者与连接服务商的业务行为，完全也可能为他人的信息网络犯罪提供帮助，因而属于比较典型的中立的帮助行为。倘若认为我国《刑法》第287条对任何中立的帮助行为都实行了正犯化，就无疑扩大了处罚范围。但在笔者看来，还难以得出这样的结论。换言之，对于我国《刑法》第287条之二的规定，也可以朝着限制中立帮助行为的处罚范围的方向进行解释。
　　首先，从法条文字表述以及与相关犯罪的比较来说，我国《刑法》第287条之二没有扩大处罚范围。
　　根据我国《刑法》关于共同犯罪的规定及其原理，只要行为人明知他人犯罪而为其提供任何帮助，该帮助与正犯结果具有因果性的，都应当以共犯论处，而不以帮助行为“情节严重”为前提，只不过应当适用我国《刑法》第27条的从宽处罚规定。
　　我国《刑法》与单行刑法关于帮助犯的规定，都没有将情节严重作为帮助犯的成立条件。我国《刑法》总则关于从犯与胁从犯的规定，没有以情节严重为前提。《刑法》分则的相关条文也是如此。例如，我国《刑法》第350条第2款规定：“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条、第4条分别规定：“明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。”“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。”
　　以往的司法解释也没有将“情节严重”规定为帮助犯的成立条件。例如，最高人民法院、最高人民检察院2013年9月6日《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。”又如，最高人民法院、最高人民检察院2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”再如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年9月9日《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务的建立、开办、经营、管理者，明知他人散布、宣扬利用宗教极端、暴力恐怖思想煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动民族仇恨、民族歧视的内容，允许或者放任他人在其网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务上发布的，以煽动分裂国家罪或者煽动民族仇恨、民族歧视罪的共同犯罪定罪处罚。”司法解释的这些规定虽然都没有将“情节严重”作为帮助犯的成立条件，但其并不违反我国《刑法》关于共同犯罪规定及其原理，也没有扩大共犯的处罚范围。这是因为，倘若与正犯行为、教唆行为相比较，帮助行为都是情节较轻的，如果因此而不以帮助犯论处，就基本上没有帮助犯的成立余地了。所以，行为是否成立帮助犯，只是取决于帮助行为是否促进了正犯结果以及提供帮助的行为人是否具有帮助的故意，而是否具有帮助的故意，取决于行为人是否明知正犯在实施符合构成要件的不法行为；如果明知却实施帮助行为，很难否认行为人具有帮助的故意（至少存在间接故意）。
　　然而，根据我国《刑法》第287条之二的规定，在行为人明知他人实施信息网络犯罪的情况下，提供互联网技术支持等帮助行为的，只有“情节严重”，才能认定为帮助信息网络犯罪活动罪。这足以说明，我国《刑法》第287条之二的规定，并没有扩大帮助犯的处罚范围，相反，其以“情节严重”的要求缩小了处罚范围。
　　其次，从实质上说，也不应当在解释论上扩大我国《刑法》第287条之二的规定的处罚范围。换言之，不应当认为我国《刑法》第287条处罚所有的中立帮助行为。
　　我国《刑法》第287条之二第1款所规定的“帮助”，仅限于对他人的信息网络犯罪提供互联网技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。当行为人的业务行为内容就是我国《刑法》第287条之二第1款所规定的行为时，如果仅因为这些行为客观上对他人的信息网络犯罪起到了帮助作用，且行为人认识到自己的业务行为会对他人的信息网络犯罪帮助作用，就以犯罪论处，那么，就过分限制了国民的自由，也不利于社会发展。
　　一方面，我国有6.68亿网民，“互联网的中国拥有近半的中国人口，主要由学龄人口和非农业人口组成。他们每天平均有五到六小时生活在网络中，衣食住行，学习工作、沟通社交，无不依赖互联网”。[42]于是，为上网用户提供互联网技术支持，就成为互联网时代最普通的业务行为；随着网购越来越普遍、互联网金融越来越发达，广告推广、支付结算也是最常见的业务行为。如果仅仅因为行为人知道他人可能利用自己提供的技术支持等业务行为实施犯罪行为，就不能再实施这类业务行为，就明显限制了国民的自由，限制了国民的业务行为，这显然不妥当。
　　另一方面，我国当下的互联网在GDP的比重已经起超过了4%，这个比重已经超过美国、德国、法国等发达国家，而且未来还有很大的增长空间。[43]全球互联网公司十强中，中国就有四家。显然，如果不当扩大帮助信息网络犯罪活动罪的处罚范围，必然会影响GDP的增长。而且，我国《刑法》第287条之二将单位规定为该罪主体，如果轻易将互联网公司作为该罪主体予以处罚，必将导致妨碍经济发展后果。
　　综上所述，对于中立的帮助行为，必须严格限制其处罚范围。而且，从上面的论述可以看出，与以普通日常生活行为表现出来的中立的帮助行为相比，对以业务行为表现的中立的帮助行为的处罚范围，应当进行更严格的限制。
　　不过，要将中立的帮助行为一概排除在犯罪之外，也是不可能的。国外刑法理论对中立的帮助行为的态度也只有全面处罚说与限制处罚说，而没有全面否定处罚说，现在的通说基本上是限制处罚说。[44]问题是，在我国《刑法》第287条之二并没有明文排除中立的帮助行为的情况下，如何适用该规定？换言之，应当将哪些行为排除在犯罪之外？
　　不可否认的是，要对中立的帮助行为设定处罚标准，是极为困难的。近年来，我国刑法理论介绍了国外关于确立中立的帮助行为的处罚标准的各种学说。其中，主观说以行为人的“知”与“欲”作为判断标准。持主观说者中，有人认为，如果行为人知道正犯要实施犯罪而仍然提供援助，那么，其提供援助的行为就不再具有日常行为的性质，应认定为帮助犯；有人认为，行为人意图通过自己的援助行为积极推动犯罪结果的发生时，应认定为帮助犯，据此，间接故意实施的援助行为不成立帮助犯。客观说以一种客观的标准决定中立的帮助行为是否成立帮助犯，认为中立的或者职业范围内的行为（与职业相当的行为）应排除在帮助犯之外。折中说主张将客观要素与主观要素联系在一起，判断其与犯罪的意义关联。如果行为人通过相应的援助行为有意识地直接促进犯罪，或者援助行为本身虽然是合法的，但行为人明知该行为的唯一目的是犯罪时，就认定为帮助犯。各种学说内部还有诸多不同观点。[45]
　　然而，这些标准可能仅适用于部分场合，也可能模糊不清，导致结论不协调，还可能形成不当结论。例如，如果采取主观说，可能导致客观上缺乏结果归属条件的帮助行为，也成立帮助犯。客观说虽然有一定的合理性，可是，没有理由认为，具有某种职业的人便可以为犯罪提供帮助。例如，甲知道乙要杀人，便用私家车将乙送往杀人现场，甲无疑成立帮助犯。出租车司机A知道B要杀人，用出租车将乙送往杀人现场，为什么可以不受处罚？此外，业务行为之外的日常行为的范围，也是难以确定的。例如，将斧头、汽车借给他人是否属于日常行为？将家里不用的危险物品出卖给他人是否属于日常行为？这些都是难以回答的问题。折中说也具有一定的合理性，但是，其标准并不明确。不仅如此，只要客观上对正犯提供了帮助，主观上对此具有认识，其客观行为、主观认识便就与犯罪产生意义关联，于是难以为可罚的帮助设置界限。
　　我国《刑法》第287条之二的规定，或许为理论上处理中立的帮助行为提供了另一条线索，即只有情节严重的中立的帮助行为，才成立犯罪。所以，问题是如何判断情节严重？应当认为，情节严重是指不法方面的情节，但这并不意味着只要不法方面的情节严重，就一定成立犯罪，因为没有责任的不法既不能成立犯罪，也不能影响量刑。所以，前提是不法方面的情节严重，而且行为人对情节严重的不法具有责任。基于以下三个理由，笔者认为，对于以业务行为表现出来的中立的帮助行为，一般不应认定为情节严重，即一般不应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
　　第一，就中立的帮助行为而言，虽然不可否认其对他人的信息网络犯罪起到了促进作用，但仅此还不能认定为情节严重。在构成要件层面需要判断结果应当归属于谁的行为。在此问题上，必须运用危险分配的基本原理。例如，学校运动场的管理者，负责向师生提供合格的运动场所，比赛双方发生冲突致人伤亡的，不可能将伤亡结果归属于运动场的管理者。即使运动场的管理者事先知道比赛双方可能发生冲突进而斗殴乃至造成伤亡，也不可能将伤亡结果归属于运动场的管理者。网络空间也是一个大平台，网络平台提供者（Internet Platform Provider）为用户提供网络空间，供用户阅读他人上传的信息和自己发送的信息，甚至进行实时信息交流，为用户提供在网络上搜索信息工具。在这个平台上，谁上传信息谁就对信息内容负责。上传违法信息造成法益侵害结果时，只能由违法信息上传者负责，而不可能由网络平台提供者负责。换言之，在网络空间，危险应分配给上传或者提供信息的人，而不应当分配给网络平台提供者。同样，网络连接服务商（Internet Access Provider），如中国电信、网通等，为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，为用户提供互联网接入服务，或者为用户提供电子邮件账号等。至于用户如何使用这些基础设施、接入服务与电子邮件等，当然应由用户负责。即使网络连接服务商事先知道申请网络接入的用户存在犯罪意图，而且事后也实施了犯罪行为，危险及其实害也只能由用户自己负责，而不能归属于网络连接服务商。概言之，中立的帮助行为对他人的信息网络犯罪起到的促进作用很小，不足以评价为情节严重。
　　第二，在结果应当归属于帮助行为时，还需要通过法益衡量判断提供互联网技术支持的行为所带来的利益是否小于该行为所间接造成的法益侵害。如果得出否定结论，就应阻却刑法上的违法性。当然，这种情形下的法益衡量肯定难以量化，但量化并不是完全不可能的。例如，枪支、管制刀具为什么会被禁止持有，因为它虽然也能给人们带来利益（如必要时行使正当防卫制止不法侵害），但总的来说，它会给社会安全造成更大的危害。反之，法律不可能禁止制造、使用菜刀、水果刀，因为这些工具是人们的生活必需品，即使许多罪犯利用菜刀、水果刀杀伤他人，法律也不可能禁止他人制造、持有菜刀、水果刀。基于同样的理由，即使制造、销售菜刀的人预见到他人可能利用自己制造、销售的菜刀、水果刀杀伤他人，也不应承担任何刑事责任。这表明，向国民提供日常生活（包括工作）必需品的行为，不可能被认定为犯罪行为。如前所述，信息网络已成为国民的日常生活必需要品，从总体上说，其给国家、社会与国民带来的利益之大，远远超过了其间接造成的法益侵害。即使在许多情况下难以进行具体的法益衡量，但考虑到作为业务行为而实施的网络中立帮助行为对社会发展具有重要意义，也应认为，其对他人信息网络犯罪所起的促进作用没有达到情节严重的程度。
　　第三，从期待可能性的角度来说，也不可能要求网络平台提供者与网络连接服务商对用户的犯罪结果承担责任。网络平台提供者与连接服务商所从事的是业务行为，其所提供的服务成为国民的日常生活必需品。“在互联网中每时每刻都有亿兆的数据在流动，如果要求网络服务商对这些数据进行鉴别、控制，必然要牺牲网络服务的质量，甚至无法正常向公众提供网络服务。”[46]最能说明这一点的是，短信服务为国民的生活与工作带来了极大的方便，但不能因为有人利用短信实施诈骗行为或者其他犯罪，就要求服务商对每一条短信进行审查。QQ、微信等也是如此。所以，即使网络服务商的行为客观上为信息网络犯罪活动提供了帮助，也应当以缺乏期待可能性为由，不应当以犯罪论处（或者由于期待可能性很小，而没有达到可罚的责任程度）。
　　总之，网络平台提供者与连接服务商实施的中立帮助行为，原则上不符合“情节严重”的要求，因而原则上不承担刑事责任。反过来说，只有情节严重时，才能适用我国《刑法》第287条之二的规定。至于情节是否严重，需要根据全部事实进行综合判断，例如，对正犯起帮助作用的行为是否明显超出业务范围，所帮助的信息网络犯罪活动的性质与后果，帮助行为对正犯结果所起的作用大小，所帮助的信息网络犯罪活动的数量多少，如此等等。
　　综上，我国《刑法》第287条之二第1款将“情节严重”作为成立条件，为限制中立的帮助行为的处罚范围提供了法律依据。或许有人担心笔者于本文中所持的观点会导致处罚范围过窄，因而不能实现我国《刑法》第287条之二的目的。其实，这种担心没有必要。上述观点是针对以业务行为表现出来的网络中立行为而言，而不是针对任何帮助行为而言的。那些专门帮助他人实施信息网络犯罪的行为，或者提供专门供他人用于信息网络犯罪的技术或者手段的行为，不能归入网络中立行为。对于这样的行为，不能采取限制处罚范围的态度。即使归入网络中立行为，也应当评价为情节严重，以相关犯罪论处。
　　四、处罚程度严厉化之否定
　　我国《刑法》第287条之二第1款对帮助信息网络犯罪活动罪规定的法定刑为“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，这一法定刑虽较轻，但排除了免除处罚的可能性，因而导致对帮助信息网络犯罪活动罪的处罚更为严厉。不仅如此，该条第3款还同时规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这也会导致帮助信息网络犯罪活动罪的处罚较重。
　　在笔者看来，我国《刑法》第287条之二的规定并没有导致帮助犯的处罚严厉化，相反，完全可能使帮助犯的处罚更为缓和。这是因为，虽然我国《刑法》第27条规定“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，但在我国司法实践中，对于从犯大量地只是从轻或者减轻处罚，免除处罚的情形并不多。一旦从犯触犯的是重罪，并且适用重法定刑，那么，即使从轻或者减轻处罚，一般也不会轻于我国《刑法》第287条之二的法定刑。
　　要讨论的是，在帮助行为符合我国《刑法》第287条之二第1款规定的构成要件，本可适用该款的法定刑时，在什么情况下可适用该条第3款。换言之，如何理解该条第3款的“同时构成其他犯罪”呢？
　　第一，同时构成其他犯罪的，必须是一个行为。如果数个行为中，一个行为触犯该条第1款，另一行为构成其他犯罪的，就应当实行数罪并罚。
　　第二，行为符合我国《刑法》第287条之二第1款的规定，同时构成另一犯罪的从犯时，需要比较法定刑的轻重以及量刑情节，按处罚较重的犯罪处罚。例如，甲提供互联网技术支持的行为，仅成立网络盗窃的从犯，但正犯乙窃取他人财物的数额巨大。此时，乙与甲所适用的法定刑均为“三年以上十年以下有期徒刑”。倘若根据具体案情，认为对甲只能从轻处罚，那么，对甲就应认定为盗窃罪的从犯从轻处罚。倘若根据具体案情，认为对甲应当减轻处罚，由于盗窃罪的第一档法定刑轻于我国《刑法》第287条之二第1款的法定刑，对于甲仍应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
　　在此会存在争议问题。如前所述，我国《刑法》第287条之二第1款的规定，属帮助犯的量刑规则，既然如此，对符合该款规定的帮助行为，就不得适用我国《刑法》第27条的规定从轻、减轻处罚或免除处罚。那么，在符合该款规定的行为同时构成另一犯罪的从犯时，是否都只能按照该款规定以帮助信息网络犯罪活动罪处罚呢？笔者对此持否定回答。例如，A为B等人的网络诈骗提供支付结算帮助，使得B等人骗取多名被害人100余万元的金钱。此时，A的行为不仅构成帮助信息网络犯罪活动罪，而且构成诈骗罪的从犯。所谓帮助犯的量刑规则，是指当对A的行为仅适用我国《刑法》第287条之二第1款的规定时，应当按该款规定的法定刑处罚，不得适用从犯从宽处罚的规定。但是，当A的行为同时构成诈骗罪的从犯，而且应当以诈骗罪的从犯论处时，当然应当适用刑法总则关于对从犯应当从宽处罚的规定。不过，如上所述，之所以对A以诈骗罪的从犯论处，是因为数额特别巨大的诈骗罪的法定刑高，即使对A从轻、减轻处罚也会重于我国《刑法》第287条之二第1款的法定刑。所以，在对A以诈骗罪的从犯论处时，量刑不得低于我国《刑法》第287条之二第1款的法定刑，更不得免除处罚。
　　第三，行为符合我国《刑法》第287条之二第1款的规定，同时构成另一犯罪的共同正犯，另一犯罪的法定刑高于该款的法定刑时，应当按照另一犯罪的共同正犯论处。例如，倘若A提供互联网技术支持的行为，与网络诈骗的正犯B构成共同正犯，骗取数额巨大或者特别巨大财物时，对A应当以诈骗罪的共同正犯论处，而不能适用我国《刑法》第287条之二第1款的法定刑。
　　问题是，如果提供互联网技术支持等帮助的行为虽然构成另一信息网络犯罪的共同正犯或者帮助犯，但另一信息网络犯罪的法定刑低于我国《刑法》第287条之二第1款规定的法定刑时，应当如何处理？从我国《刑法》第287条之二第3款的规定来看，似乎应当以帮助信息网络犯罪活动罪论处，但这样的结论明显违反罪刑相适应原则。例如，张三明知李四利用网络广告对商品或者服务作虚假宣传，仍然为其提供广告推广，情节严重。虽然帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑高于虚假广告罪的法定刑，但对张三不应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。这是因为，既然正犯的行为构成虚假广告罪，最高只能处二年以下有期徒刑或者拘役，那么，即使将张三认定为共同正犯，也不可能适用我国《刑法》第287条之二第1款，“处三年以下有期徒刑或者拘役”。倘若张三的行为不成立共同正犯，仅属于帮助行为，就更不可能适用我国《刑法》第287条之二第1款，否则，就违反了罪刑法定原则。[47]

　　由此看来，对我国《刑法》第287条之二第3款应当做限制解释，换言之，该款中的“同时构成其他犯罪”，是指法定刑高于该条第1款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本条第1款的犯罪。做出这样的限制解释之后就可以发现，我国《刑法》第287条之二第3款的规定，并没有加重帮助信息网络犯罪活动罪的处罚。适用我国《刑法》第287条之二第1款，否则，就违反了罪刑法定原则。[47]
　　由此看来，对我国《刑法》第287条之二第3款应当做限制解释，换言之，该款中的“同时构成其他犯罪”，是指法定刑高于该条第1款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本条第1款的犯罪。做出这样的限制解释之后就可以发现，我国《刑法》第287条之二第3款的规定，并没有加重帮助信息网络犯罪活动罪的处罚。

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