摘要：从计算机网络时代到大数据智能时代，因技术引起法益侵害的风险客观存在。为应对这一风险，刑法理论经历了发出预警到从严规制，再到理性反思的周而复始。受此影响，刑法立法与司法也随之呈现出同样的规律。纵观网络领域刑事治理的理论变迁与实践样态，呈现出指导原则缺位、治理目标不明的缺陷。保护技术的成长与发展应该成为现代网络领域刑事治理的重要任务。建立在功利主义思想下的利益衡量原则在刑法中早已开始运用。在当前不同代际网络技术共生的时代，根据利益衡量原则来划定刑法规制网络技术领域的界限，在有效打击犯罪的基础上，防止包括人工智能、自动驾驶等尖端网络技术的萎缩，应成为网络领域刑事治理的总体性原则。
关键词：网络犯罪；刑事治理；利益衡量

《法学论坛》2021年第5期（第36卷，总第197期）

目次
一、研究缘起：网络刑事治理的循环窠臼
二、利益衡量原则的理论基础及刑法应用
三、利益衡量原则在网络刑事治理中的展开
结语

一、研究缘起：网络刑事治理的循环窠臼

　　随着计算机的出现，产生了计算机犯罪这样的新型犯罪种类。而且，随着计算机网络和信息通信技术的发达，使得计算机犯罪向网络犯罪进化。由于计算机、信息通信技术已经在社会中占据了越来越重要的地位，为了维持网络时代的社会秩序，网络领域的刑事治理成为刑事立法、刑事司法以及刑事法学的一个重要课题。晚近以来，网络技术的发展风云变幻，有学者认为，根据网络技术的形态变化，可以将其分为以物理性为代际特征的web1.0/web2.0时代，以及以智能性为特点的web3.0时代，网络犯罪也呈现出不同的样态。进而提出倡议，当前刑法学界应着力研究如何在互联网时代，处理好刑法理论与科技之间的关系，实现刑法规制与技术发展之间的良性互动。然而，这一目标并不容易实现。人类历史上的数次工业革命，无论是以蒸汽技术为代表的第一次工业革命，还是以电力为中心的第二次工业革命，都未曾给人类社会生活带来彻底性的颠覆。但是，随着计算机及信息技术革命的兴起，虚拟的网络生活开始复制物理的现实生活，并产生了与之共存的平行世界。由于网络技术的虚拟性、便利性以及危害性交叉并存，复杂程度之高使得人们难以对其全面了解，因此，无论是刑法立法、刑事司法抑或刑法理论，在确立应对网络犯罪的妥当方案上，往往都举棋不定、周而复始。在第三次工业革命与第四次工业革命更迭过渡的当下，大数据和人工智能技术应运而生，更是增加了实现上述目标的难度系数。网络是会影响国家发展、社会进步和个人福祉的重要技术，刑法是应对社会问题的法律重器。以刑法介入网络技术领域，“用之若当，一战成功；不当，则不戢而招祸。”当下及未来技术仍将快速发展，网络技术的“无知之幕”也将持续。纵观晚近以来网络刑法（学）的发展，自我国研究并践行网络领域刑事治理以来，经历了对网络技术由陌生到熟知的过程，刑法规制也因此呈现出从感性到相对理性的变化。但是我国刑法理论和实务在应对网络技术时，总体来说是缺乏指导性原则，治理目标不明确，因而也陷入了周而复始的困局。

　　（一）网络技术起步期：理论激进与立法司法的保守

　　自1994年我国计算机信息网络正式联入因特网，就开始出现网络犯罪，只不过由于彼时网络利用率并不高，网络犯罪还多被称之为“计算机犯罪”。以2005年我国互联网使用者突破1亿大关为分界点，本文将1995到2005年前后作为我国计算机网络发展的起步期。这一阶段网络领域的法益侵害行为呈现出由一元到多元的变化样态。早期以利用计算机侵入金融系统类行为为主，其后计算机（网络）犯罪呈现出侵害样态的多重性，如侵入国家重要机构领域的计算机信息系统的行为、传播计算机病毒的行为、利用计算机信息网络实施金融诈骗、破坏计算机信息网络管理秩序的犯罪等等。

　　由于计算机网络犯罪问题的出现，我国刑法学对其研究也开始逐渐显现。与计算机网络发展的起步期相一致，我国刑法学界对计算机网络犯罪问题研究的第一阶段，大约为1995年到2005年。该阶段对于网络犯罪刑事责任的研究体现为如下特点：在宏观层面，预测未来网络犯罪的可能情形，并提出总体应对方案。在微观层面：第一，主张增设网络犯罪的罪名；第二，要求增加网络犯罪主体范围；第三，扩大过失在网络犯罪的适用范围；第四，提高网络犯罪的刑罚力度。由此可见，我国网络犯罪第一阶段研究的主要基调是主张提升刑法对网络犯罪的预警。其原因在于，网络技术作为新生事物，国民普遍对其具有陌生感和恐惧感。

　　然而，面对素未谋面的计算机网络，初露獠牙的网络犯罪以及众口一辞的理论之声，我国刑事立法对于计算机网络犯罪并没有拉出重拳打击的大旗。1997年修订的《刑法》仅仅用了3个条文来回应，即在分则第六章妨害社会管理秩序罪项下，设置了第285条非法侵入计算机信息系统罪（系统范围仅限于国家事务、国防建设、尖端科学技术等三个领域）和第286条破坏计算机信息系统罪。这两个罪名主要是以保护计算机信息系统为主要目的。第287条的提示性规定则是预防以计算机为手段实施传统犯罪。刑法以冷静沉着的方式塑造了我国计算机（网络）刑事治理的雏形。

　　（二）网络技术成熟期：理论升级与立法司法的跟进

　　随着2005年互联网用户破亿，互联网发展在我国进入快车道。自2005年到2010年期间，网民增长数量约为每年1亿。网络犯罪一方面延续前一阶段的形式，在程度上有所加深，范围上进一步扩大，在社会影响上也越来越强，比如2007年的“熊猫烧香”病毒案，除此之外，这一阶段网络侵财、网络抄袭、网络谣言以及网络色情等违法犯罪行为开始进入井喷期。

　　在这样的大环境之下，我国刑法学对网络犯罪的研究发生了不少变化。如果说2005年前我国网络犯罪的研究整体还处在宏观布局阶段的话，那么其后一个阶段则属于系统编织惩治网络犯罪法网的时代。我国网络犯罪研究的第二阶段，总体可以界定在2005到2010年左右。这一时期网络犯罪研究的主要任务，除了继续建议对网络犯罪严防死堵之外，也在前一阶段的基础上，针对各种类型的网络犯罪设定相应的刑事责任：（1）开始有学者主张将网络虚拟财产纳入财产法益进行刑法保护；（2）学术界开始意识到对网络知识产权进行刑法保护的必要性，比如有学者主张降低利用网络实施侵犯著作权罪的认定标准；（3）有学者开始研究对网络言论进行刑法规制；（4）还有学者已经开始探索网络平台承担刑事责任的可能性；（5）另外还有很多学者建议对各种具体的网络违法行为予以入罪。从总体来看，本阶段研究的特征大体包括：（1）建议刑法加深对网络犯罪的打击力度；（2）建议刑法的触角伸入到网络领域的各个角落；（3）建议刑法对网络犯罪打击的提前化；（4）将网络犯罪法益予以抽象化等等。这一阶段的研究呈现出这一特征的原因是，随着网络技术的发展，网络空间中出现的法益侵害违法行为日益多元，比如盗窃QQ号、网络游戏“私服”问题、网络人肉搜索、黑客攻击等等，不一而足。

　　基于上述客观形势以及专家学者的呼吁，我国网络犯罪开始显现了立法活性化的迹象，司法机关也予以积极回应。首当其冲的是2009年《刑法修正案（七）》的出台，打破了1997年以来，刑法分则网络犯罪一章长期稳定的状态，增加了非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪以及提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；另外还在分则第四章增设了非法获取公民个人信息罪以及出售、非法提供公民个人信息罪。这一方面扩充了计算机信息系统的保护范围；另一方面，不仅将理论界否定成立共犯的片面共犯理论予以承认，而且还在网络犯罪领域开启帮助行为正犯化的先河；再一方面，网络犯罪中的法益开始出现超个人法益化的倾向。

　　在司法层面，2005年最高人民法院印发的《关于增强司法能力、提高司法水平的若干意见》第9条提到：“坚持严打的经常性、长期性，继续重点打击网络犯罪的惩处力度，净化社会环境，确保社会稳定。”2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，将开设赌场罪和赌博罪的发生场域从物理空间扩张到网络空间。纵观这一阶段我国网络犯罪的学说和实践，可以看出，我国刑法积极介入网络犯罪的大势正在展开。

　　（三）网络技术高峰期：理论反思与立法司法的扩张

　　2010到2015年是我国3G技术完善和4G技术启动的时代。网络技术渗透到社会生活，休闲娱乐的网络化导致快播等软件技术被利用为传播淫秽视频的工具；商品服务消费的线上化致使网络平台上违法物品买卖、P2P平台风险丛生；微博、微信等自媒体的兴起使得诸如“秦火火案”类的网络谣言不再成为个案。

　　与社会大背景背道而驰的是，当时间驶出21世纪的前10年，刑法学术界对一味加大向网络犯罪投入刑法供给出现了些理性声音。这一阶段可以被称之为网络领域刑事治理的反思阶段，大致可以划定为2010到2015年前后。有学者开始从宏观层面对早期刑法介入网络生态的倾向进行了整体批判，比如认为晚近以来的网络犯罪的立法是“为了回应国民的‘体感治安’”，是“象征性立法”，破坏了“自由刑法的法治特质”，不过，这种批判是把网络犯罪放在对我国刑法理论和实务积极扩张，进行整体反思的一环。学术界更多质疑的声音则将焦点靶向具体的网络犯罪问题。比如有学者对前阶段的要求刑法对网络虚拟财产进行保护的研究，提出了正当性质疑，认为（游戏）虚拟财产不是劳动所得，刑法以保护财产法益之名进行保护，不仅无益，反而有害。同时这也“会带来理论与实践上诸多无法解决的新问题。”针对强化刑法规制网络侵犯著作权行为的问题，有学者认为“我国的著作权刑法，在网络环境下不能无底线地降低定罪的门坎。”前阶段的理论主张和实践不仅对避免侵害无实质裨益，还会对公众合理使用作品的权利产生限制和巨大冲击。对于网络言论自由的刑法介入问题，这一阶段的研究认为，为了防止出现应对网络放大效应的恐惧而过度将刑法投入言论领域，从而保障言论自由这一宪法权利，“在言论型犯罪的构造中，应将客观真实和合理确信规则下的‘主观真实’作为违法阻却事由。”关于网络平台（或网络服务提供者）责任的研究，当前阶段的研究认为，前一阶段的研究以及立法、司法实践，一方面是将网络犯罪帮助行为进行正犯化，另一方面将只具备中立义务的网络平台简单地以共犯理论或不作为犯罪理论入罪。这会“模糊可罚与不可罚行为之间的界限，容易将不具有可罚性的行为认定为犯罪。”

　　虽然理论界开始出现了反思的声音，但如前所述，我国网络犯罪立法和司法已经在上一个阶段就吹响了积极应对的号角，这一阶段则进入密集出台立法以及司法解释的顶峰时期。《刑法修正案（九）》分别新增了拒不履行信息网络安全监管义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪并分别剑指网络平台、网络服务或技术的提供者。侵犯公民个人信息罪的增设则为个人信息的利用划出了警戒线。除此之外，在司法层面，2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》确立的“转发五百次规则”则直指网络言论。2015年，北京市海淀区人民法院对被告单位快播公司及其主管人员被告人王欣等人涉嫌传播淫秽物品牟利罪决定受理，进一步把我国打击网络犯罪的浪潮推向了顶点。

　　一言以蔽之，随着刑法学界对网络犯罪由因陌生恐惧从而要求重刑出击，到因了解深入而理性应对的立场转变，网络犯罪的刑事治理研究在不断调试过程中寻求平衡。这一阶段，我国在网络犯罪的研究中，一方面仍然有不少学者对个别网络违法行为主张积极入罪的观点，另一方面也开始呈现出一些寻求平衡的观点，即对刑法对网络生态的干预持折中态度，寻求打击网络犯罪与保护网络自由之间的平衡。但是，随着网络犯罪数量的暴增、犯罪形态的多样，以及对第一、二阶段刑法理论的回应，我国刑法对于网络的介入，被卷入到积极刑法的“巨浪”，成为这个阶段的刑法立法和司法的基本立场。

　　（四）智能网络萌芽期：理论复激进与立法司法再克制

　　当前我们处在第三次工业革命与第四次工业革命的交汇期。“智能互联网的迅猛发展产生了很多革命性后果，形成了双层空间—虚实同构、人机共处—智慧互动、算法主导—数字生态的时代特征。”工业革命的升级，自然也带来犯罪样态的本质变化。比如撞库打码案呈现出利用人工智能实施犯罪的全新样态；自动驾驶汽车技术缺陷导致重大损失如何定性越来越受关注；大数据下个人信息尤其是生物信息的泄露亦引起恐慌。诸如此类的现实及可预料的问题都成为时下最受热议的刑法命题。

　　在这样的现实大背景下，网络犯罪研究从20世纪90年代开始在我国萌发、勃兴，持续到前述第三阶段，可以说已经达到了研究的高峰期，也进入到瓶颈期。以大数据、人工智能为典型代表，第四次工业革命开启的迹象逐步露出冰山一角。近年来，这也引起了刑法学术界的强烈研究兴趣，似乎成为突破前期网络犯罪研究的瓶颈，再创学术研究高峰的新战场。这便开启了网络犯罪第四阶段的研究，即以大数据、人工智能为中心的网络犯罪研究阶段。第四阶段的研究以大数据刑法规制为开端，始于2017年前后。这一阶段的研究已经从大数据延展到当下如火如荼的人工智能、自动驾驶汽车等前沿尖端领域。

　　大数据处理是人工智能发展的基础技术，因此预防利用大数据处理技术来侵犯公民的法益，成为研究的主要目标。其中的表现例证是将侵犯公民个人信息罪的法益以超个人法益来理解，将自然犯的本质转化成了法定犯，从而为刑法扩大介入范围提供理论支撑。在人工智能和自动驾驶汽车领域，刑法学界除了有确立人工智能刑事责任主体地位的声音之外，还有确立“增设滥用人工智能罪、确立研发者或使用者的严格责任”以及根据具体情状，设定自动驾驶汽车设计、研发、生产、销售甚至使用者的刑事责任等主张。

　　尽管在网络犯罪刑事规范确立的层面上，近四年来仍有大量的立法或者司法解释出台，增加或细化网络犯罪的认定标准，如2019年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，最高人民法院于2018年连续发布第102号到第106号指导性案例，以及最高人民检察院于2018年和2020年分别发布第10批、第19批指导性案例，都指向对网络犯罪的严格打击，但是这些都还是第三阶段刑法积极介入网络犯罪的延续性反应。自2017年以来，单从大数据、人工智能以及自动驾驶的角度来看，我国并未出现任何让刑法积极介入的苗头，刚刚出台的《刑法修正案（十一）》也未对学界的主张有任何回应，其他相关立法反倒是倾向于支持这些技术先创新发展起来，颇有“让子弹先飞”的意味。

　　综上所述，在网络技术进入更为尖端的大数据智能时代时，既是传统网络时代刑法介入的顶峰时期，也是刑事立法和司法对智能技术保持克制的阶段。然而，刑法学却又走进了研究的闭环。理论界因为对新生事物缺乏全面认识和内在规律的把握，又开始出现在大数据智能技术刚刚起步时，就要求严预防、重打击的学说立场。如若不对网络时代的刑法规制进行整体性反思，恐怕未来我国的尖端网络刑事治理会再次步入学说之后尘，呈现全面积极干预的态势。纵观网络时代犯罪治理的理论和实践，不得不说，我国网络领域刑事立法与规制缺乏适应技术发展规律的指导原则，治理目标涣散。我们在进入全面的大数据智能互联网时代之前，在吸取早期经验的基础上，需要根据技术的内在特征，确立以利益衡量原则指导网络领域的刑事治理。

二、利益衡量原则的理论基础及刑法应用

　　当前网络技术发展如日方升，给国家、社会和个人都带来极大的便利。“信息化为中华民族带来了千载难逢的机遇。我们必须敏锐抓住信息化发展的历史机遇推动信息领域核心技术突破，发挥信息化对经济社会发展的引领作用”。如果缺乏核心原则指导，刑法介入网络技术领域呈现出非良性循环，恐怕会导致网络发展的受阻。鉴于网络技术的收益和风险兼具的属性，刑事治理就需要进行利益衡量。利益衡量原则具有权衡法律规制所带来的社会综合效果的天然属性，同时已经在刑法介入技术领域中发挥着重要的角色。以利益衡量作为网络领域刑事治理的原则，具有理论基础与现成范本。

　　（一）利益衡量原则的理论基础

　　利益衡量原则的产生，是以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》的颁布，所催生的起源于法国注释法学派和德国潘德克顿法学的概念法学为靶向标的。概念法学派唯法典至上，法律条文已经吸收了所有必要的因素，在解释法律的时候只需要按照遵循法典即可，不需要考虑政治、经济、社会等要素。“伦理、政治或国民经济上的考虑均不是作为法律家所关心的。”既存的法秩序始终是一个由制度与法条所组成的封闭体系，其独立于有制度与法条所规整的生活关系的社会现实之外。

　　惟法典“马首是瞻”不综合考虑其他因素的法律观，符合技术发展尚处在起步阶段的“马车时代”，却难以适应处于生产关系变化快速的动态社会、生产力发展水平很高的“航空器时代”。因为此时社会中开始出现很多新问题和新型案件，这些案件或者缺乏法律规定，或者规定比较模糊。对于这些问题，一味地按照概念法学的模式，机械地适用法律就无法解决问题。

　　技术启动快速发展的时代，也是功利主义思想开始大行其道并影响深远的时代。功利主义之所以对当代人类思想影响巨大，一方面是因为其伦理学的基本观点极其简单，并且符合常人理想——合乎道德的行为或制度应当能够促进“最大多数人的最大幸福”，更主要的是因为，通过“最大多数人的最大幸福”这一概念的不同解释或者表述，如公众幸福、社会功利、社会繁荣乃至表示效率的各种标准，如“帕累托最优”、GDP、“生产可能性边界”等等，功利主义的论证是建立在经验主义认识论基础上的，这种经验主义认识论较之为了追求某种绝对真理而诉诸人的天启理性的唯理论认识论来说，更加合理，也更具现代性。从功利主义角度出发，所有的制度安排都要从多数人的幸福出发。法律理论应当侧重于法律规范和惩罚的实际效率、效用和收益。把功利或最大幸福原理当作道德基础的信条主张，行为的对错与它们增进幸福或造成不幸的倾向成正比。

　　在功利主义思想的影响下，学术界开始对概念法学提出批评，概念法学的方法论好像是生活在概念天国里，不知道社会生活为何物。支配性法学使法不顾事实，使概念或形式法律高居生活之上，而非法律为生活服务。不管法条所引起的结果与不幸，一味地纯理论地顺应它或者适用它，这事实上是一件没有价值的事。在法学界对概念法学进行批判的基础上，以生活利益决定法律，法律是对生活条件的回应为宗旨，利益法学理论被创设出来。利益法学认为每一个法律命令都决定着一种利益冲突，都建立在各种对立利益之间的相互作用之上，法律选择保护一种需要优先加以保护的利益。利益法学最大的问题是利益衡量的标尺，利益之间的位阶关系是一个价值判断的问题，仍然难以权衡。但是人类生活总是在社会共同体中进行的。社会共同体应该建立和维持一致内外部条件，使得所有共同体成员能够尽可能好地生活，这是社会共同体的利益所在，也是伙伴关系的原则所要求的。所以，虽然不能说存在绝对的固定的价值秩序，但是不同的利益或者价值之间还是存在基本的共识的。这种共识最为核心的内容体现为对社会持续发展、人类共同繁荣等价值的共同期待。正是这种最基本的社会共识，为利益衡量提供了最坚实的基础。

　　刑法作为调整社会利益冲突的重要规范，其实质是在各方错综复杂的利益交织中，设定最优的规则，从而达到舍弃较小或者少部分人的利益，获致对社会最有利的效果。从这个意义上来说，作为刑事治理的具体要素，刑法理论是否科学、刑事立法和司法实践是否妥当的判断标准之一，要看其能否实现有益于社会的整体效果，是否有利于社会持续发展、人类共同繁荣，尤其是在确定刑法介入关乎社会发展进步的技术领域。

　　（二）利益衡量原则在刑法中的运用

　　实现社会快速发展、人类共同繁荣，往往与行为自由的解放密切关联。刑罚成本与负担，犹如悬在每个公民头顶上的达摩克利斯之剑。当刑罚的设置合理、妥当，则能够实现自由保障与法益保护之间的平衡。然而，一旦刑法介入过早、过密，刑罚过重、过当，就会引发自由的萎缩、创造力的减弱。这尤其体现在技术领域。在早期的工业革命过程中，刑法理论的发展就已经注意到这一点，为防止刑法的野蛮扩张而设置屏障，从而为相关技术的产生、发展及成熟创造了契机与空间。

　　为了降低技术革命过程中的刑法成本，防止刑法单纯为保护法益而积极介入，进而致使技术发展进程受阻，首当其冲被提出来的标志性刑法理论当属客观归责中的“被允许的危险”。“被允许的危险”被提出的根据是，如果只要某种行为具有危险，就以此为由一律禁止的话，对社会有益性的行为或者国民的行动自由就会产生严重的桎梏。因此，在一定范围内，也即危险行为所产生的社会有用性或者行动自由等利益明显超过负面恶害的话，可以容许该危险的存在。最早提出被“允许的危险”概念的是德国学者巴尔，随着19世纪后半叶，工业技术的迅猛发展，“德国的矿山、煤气、铁道企业发展迅速。”“社会生活中不可避免地存在一定的危险行为。如果为了完全防止实害发生而要求采取过度的预防措施，就排除了所有企业活动的可能性。因此，即使行为人懈怠了过度的预防措施，也不成立犯罪。”其后经过米利克、艾克斯勒、宾丁以及恩吉施等刑法学者的演进，形成了今天客观归责判断中的重要元素，起到从反面否定因果关系成立，进而从客观上排除行为的违法性。

　　在客观归责理论中，被允许的危险理论提出之后，以此为基础，过失犯理论也脱胎换骨，成为保障工业技术进步的卫道士。曾有前苏联学者对科技革命带来的过失犯罪的变化以及如何与过失犯罪作斗争，进行过阐述。其提出在实践中确有一些过失，严格来说并不具有过于自信和漫不经心的要件，而它们却应当引起刑事责任。这种情形包括所谓无知犯罪的意志疏忽。这一观点，虽保护了安全，却会失去科技发展的前景。与此相对，在德日刑法体系中，过失犯的构造经历了旧过失犯论、新过失犯论及新新过失犯论三种学说的历练，且其背后则反映着社会整体发展的规律。旧过失犯论认为，行为人对自己行为可能产生法益侵害结果有预见可能性，并且法益侵害结果也因该行为而发生，则过失犯成立。如若要避免过失犯的责任，只能不实施该行为，抑或依赖于运气。这会不当地限缩人的行为自由，造成人在行为时畏手畏脚。随着产业的飞速发展以及汽车的迅猛普及，人们开始意识到将所有引起了侵害结果的行为都作为犯罪来处理，会导致富有活力的技术发展受到阻碍。因此，结合过失犯的学理，根据现代社会交通行为、医疗行为、企业生产管理行为等过失犯罪易发领域的特点，应采用以结果回避义务履行与否为本质判断标准的新过失犯论，以达致限缩过失犯成立范围，解放自由的目的。当然，随着科学技术全面渗入生活，公害危险也随时潜伏左右。比如由于20世纪50年代发生的极具震撼性的日本森永毒奶粉事件，造成日本大量幼儿死亡。在该案的裁判中，法院认定森永奶粉厂的相关负责人构成过失类犯罪，所提出的理由是“这种场合的预见可能性只要达到能够证实为防止结果发生而可以某种负担是合理的，这种程度就足够。虽然不能确定究竟是什么，但并非完全没有这种危险，因而不能完全无视这种危险，只要具有这种危惧感就已经足够。”尽管在学说提出的先后顺序上，新新过失犯论属于新一代学说，且是发生在具有巨大社会影响力的案件基础上，更迎合了风险社会的理论，但是在日本这一学说刚被提出就日渐式微，并没有被主流理论和实务所认可与采纳。这说明即便在人类面临高风险的时代，对于社会整体发展的利益衡量仍然是主流思考模式。

三、利益衡量原则在网络刑事治理中的展开

　　对于包括大数据、人工智能、区块链等尖端技术在内的网络技术刑法治理，尽管是对研究、设计、制造和使用中可能出现的风险的必要规范，但是基于利益衡量原则的考虑，必须进行利弊的权衡。越是尖端的网络技术越能够带来产业的升级、经济的增长和福祉的提升。考虑网络技术治理中强调法治，往往会涉及法律、政策、规则对网络技术的开发和产业发展的过分严苛限制，要尽可能地降低相关主体的刑事责任负担，防止因刑法介入过度导致技术升级的积极性受损。比如过度强调刑法对隐私的保护，“会限制个人数据的收集和应用，使人工智能难以迅速进化。”

　　（一）利益衡量指导刑法介入网络技术的比较法经验

　　要说到面对网络技术的发展，始终践行利益衡量立场，并取得显著成效的典型国家，则不得不提到日本。在日本，信息通信技术的发展，给其产业结构、市民生活带来了巨大的变化。20世纪50年代到60年代期间，日本商用电脑开始普及，使得日本出现经济的高速增长。20世纪70年代企业办公自动化的快速引入，保障信息系统的信赖性（安全性）变得越来越重要。20世纪80年代，随着个人电脑的广泛使用，日本实现了互联网的真正普及。进入90年代，随着万维网和浏览器的开发及装载，互联网的利用开始实现腾飞式的扩张。当时日本各界也意识到，由于信息系统的脆弱性，信息通信技术如此跨越式的发展，也可能导致其被侵入进而产生风险。因此，信息系统以及信息通信网络的安全性和可信赖性的保障，也是刑法学极为重要的研究课题。为此，日本也曾进入过网络犯罪立法的活跃期，如1987年日本通过对刑法的部分修正，新增了计算机犯罪处罚的规定，将很早就被社会所关注的非法利用计算机的行为犯罪化。1993年《不正当竞争防止法》所设定的经营秘密刑法保护，1999年《禁止非法侵入行为的法律》、2003年《个人信息保护的法律》的出台，2011年刑法新设了“制作电脑病毒罪”等等，都可以说是在对网络犯罪划定底线。

　　但是，更为主流的态势是，日本一直在为推进高度信息通信网络社会的形成提供法治保障，并于2000年制定了《高度信息通信网络社会形成基本法》，也被称之为《 IT基本法》。其中该法第1条就规定，“本法的目的是，鉴于因信息通信技术的利用，导致应对世界范围内快速且大幅度的社会经济构造变化的具有紧迫性通过确立基本理念和制定政策的基本方针规定促进高度信息通信网络社会形成的重点计划，以推进高度信息网络社会形成之政策的快速、有重点的进行。”可以说，该法的出台在网络技术发展的早期，为“实现信息通信技术能够惠泽所有国民”（第三条）、“推进经济结构改革、增强工业国际竞争力”（第四条）、“丰盈国民的生活”（第五条）以及“提升社会活力与国民福利”（第六条）提供了法律保障。

　　进入21世纪，P2P技术开始实用化，2005年左右社交网络服务开始流行，互联网成为日本日常性信息通信技术的地位在社会生活中得以确立。时至今日，以智能手机为中心的智能终端和云技术的登场，使得信息通信网络具备了为国家、社会和公民提供基础设施的重要功能。这一阶段，对不法的网络技术研发和提供行为能否成立帮助犯，成为日本最为关注的问题之一，而导火索则是Winny软件案。被告人开发了一种文件夹共有的软件——Winny，反复进行改良，将其公开在网站上，通过网络向不特定的多数人提供。有两名正犯，利用Winny软件，将具有著作权的游戏软件等信息向网络利用者公开传播，侵害了著作权人所拥有的作品公开传播权（《日本著作权法》第23条第1项），因而是实施了违反著作权法的犯行，在正犯的犯行之下，被告人公开且提供最新版的Winny软件的行为以构成帮助犯为名被提起公诉。该案经过一二审，最终进入到日本最高裁判所。尽管本案仅仅是涉及罚金的轻微刑事案件，但是却引起了最高裁判所的高度重视。最高裁判所在做出判断框架之前的基本立场是，要防止裁判对软件开发行为产生“过度萎缩的效果”。在此基础上，最高裁判所做出裁判认为，“只是存在被他人利用进行著作权侵害的一般可能性，提供者对此有认识和默许的同时，将该软件予以公开和提供，正犯据此实施著作权侵害，仅凭这些要素，不能直接认定符合著作权侵害的帮助行为，”“要成立帮助犯，必须要有超越一般可能性的具体侵害利用状况，而且需要提供者对此有认识和容许。”也就是说软件的开发、提供者在主观上对于“非例外范围的人”“著作权侵害利用的盖然性较高”的客观状况，有认识和容忍，就符合帮助犯的成立要件。反之，如果其没有这样的认识和容忍的话，应该保障这种软件开发的自由。日本最高裁判所就Winny案所做的裁判，在此之前并无先例。对于兼具侵害用途和合法用途的工具，向不特定多数人予以提供的行为，在刑法上如何对待，展开了详细的论述，所做出的判断框架，具有重大的意义。

　　当下，随着万物互联（IoT）、大数据、人工智能技术的大发展，日本信息通信网络社会也将会在质的层面上发生进化。在大数据的利用层面，在第193次国会中，由日本内阁提出的《为推动医疗领域研究开发的匿名加工医疗信息相关法律》（以下简称《未来医疗基础法》），于2017年4月28日在参议院本会议中通过并实施（2017年法律第28号）。该法案是为了促进健康、医疗相关的尖端研究开发和新产业的创设，就帮助医疗领域研究开发的相关匿名加工医疗信息、国家的义务、基本方针的制定、制作匿名加工医疗信息从业者的认定、医疗信息等以及匿名加工医疗信息的对待等相关内容进行规制，意图消除刑法中泄露秘密罪在大数据利用上可能产生的阻碍，进而构建医疗大数据有效利用的制度保障。

　　在人工智能领域，日本政府早在2015年就启动了“日本人工智能新战略”，日本内阁官房所设置的“人工智能革命实现会议”，在经济产业部的协助下作出了战略规划，即实现人工智能革命战略的三大支柱：（1）作为世界人工智能创新的据点——彻底强化人工智能技术创新能力；（2）成为世界上主要的人工智能使用大国；（3）领导世界走向人工智能新时代的战略。当人工智能技术产品研发、制造或使用过程中，诸如驾驶自动汽车，导致人员伤亡或者财产损失时，刑法是否要通过扩张过失概念或作为义务，将责任分配给研发、制造者或者利用者身上呢？具有代表性的观点认为，如果通过修正过失犯的概念，取消预见可能性要素，让研发、制造者承担过失责任，会让他们陷入不安定感中，从而不再有兴趣进行技术的开发，这只会让智能技术的实用化变得更加困难，带来产业化发展的延迟，这难免就本末倒置了。同理，如果让使用者在使用人工智能产品时，必须要付出更多的注意义务才能免除刑事责任的话，这就导致使用人工智能技术以达到解放人的负担之目的无法达成，从而人们使用人工智能的意愿也会迅速下降。在这种理念的影响下，日本尚没有形成就预防人工智能技术的风险，而建议刑法积极介入的有力学术主张，在立法上也没有任何相应的迹象。

　　（二）利益衡量指导刑法介入网络技术的整体法秩序

　　为了调整多元化的利益诉求，国家基于不同目的制定了民事法律、行政法律以及刑事法律等部门法，并由此形成了国家的整体法秩序。刑法是否要积极介入网络技术领域，需要与相关前置法保持法秩序的统一。以当下发展迅速的人工智能技术为例，我国相关前置法秉承利益衡量原则，以促进尖端技术发展为原则，尚未将风险作为规制的重点。

　　“人工智能是新一轮科技革命和产业变革的重要驱动力量，加快发展新一代人工智能是事关我国能否抓住新一轮科技革命和产业变革机遇的战略问题。”因此，人工智能产业的战略高地已成为各国的“必争之地”，我国更将其纳入国家发展战略。无论从中央政府抑或地方政府的政策来看，人工智能的发展都正处于政策的机遇期。自2015年4月13日，中共中央办公厅、国务院办公厅出台的《关于加强社会治安防控体系建设的意见》开始，到2018年10月31日，中共中央政治局第九次集体学习的文件，其间所有的21个中央政策和规范文件当中，无一例外地将大力发展智能技术，提升智能技术优势作为文件的重点内容。在《关于加强社会治安防控体系建设的意见》中使用了“智能传感、智能化水平、智能化安全防护”等词语。在接下来的《中国制造2025》当中进一步使用“智能制造、智能工厂、人机智能”等用语，这些规定成为了后续有关人工智能政策制定的肇端。2015年中央政策方面并没有过多的提及“人工智能”一词，此后，2016年、2017年中央层面不断出台有关人工智能的发展政策，对人工智能产业的促进提供了政策平台。自中央相关政策出台之后，各省（直辖市、自治区）也在结合本地的实际情况，纷纷出台人工智能的相应政策。据有关统计，2018年前后已有15个省（直辖市、自治区）制订了人工智能规划，余下16个尚未有人工智能规划的省（直辖市、自治区）也将陆续发布相关规划。省（直辖市、自治区）将成为人工智能政策发布的主力军。

　　自2016年起人工智能进入国家战略地位，相关政策进入红利期。比如2015年5月19日国务院制定《中国制造2025》在战略任务和重点中指出：“第一，在传统制造业、战略性新兴产业、现代服务业等重点领域开展创新设计示范，全面推广应用以绿色、智能、协同为特征的先进设计技术。第二，加快推动新一代信息技术与制造技术融合发展，把智能制造作为两化深度融合的主攻方向；着力发展智能装备和智能产品，推进生产过程智能化，培育新型生产方式，全面提升企业研发、生产、管理和服务的智能化水平。”《中国制造2025》中首次提及智能制造，为人工智能开辟道路；2015年国务院《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》为人工智能的发展进一步提速；“十三五”将人工智能列入战略规划等。人工智能在国家顶层设计上已经越来越受到重视，正在成为经济发展的新动力，逐步成为掀起互联网颠覆性浪潮的新引擎。

　　但是，对人工智能可能产生的风险问题，只有几个中央层面的文件有所提及。譬如，2017年国务院《新一代人工智能发展规划》中提到，人工智能是影响面广的颠覆性技术，可能带来改变就业结构、冲击法律与社会伦理、侵犯个人隐私、挑战国际关系准则等问题，将对政府管理、经济安全和社会稳定乃至全球治理产生深远影响。在大力发展人工智能的同时，必须高度重视可能带来的安全风险挑战，加强前瞻预防与约束引导，最大限度降低风险，确保人工智能安全、可靠、可控发展。

　　由此可见，在智能技术国际竞争的驱使下，我国在前置法规制的层面上，均无一例外地坚守利益衡量原则，即重视法律发挥为尖端网络技术发展保驾护航方面的作用。基于法秩序的统一，刑法在介入诸如人工智能的尖端网络技术领域，也应该秉持利益衡量原则，在入罪上保持相应的克制。

　　（三）利益衡量指导刑法介入网络技术的具体方案

　　我国当前的网络技术已经发展到了不同代际技术的共生阶段，既有以信息单向发布为主的web1.0技术，也有以互动参与为特征的web2.0技术，还有以智能性显现的web3.0技术。因此，当下网络犯罪也呈现出不同类型，甚至有本质区别的网络犯罪交织缠绕。在当下不同代际网络技术共生的状态下，可以将产生法益侵害的行为区分为两种：（1）网络、大数据、智能技术研发、创新过程中，因技术缺陷或质量瑕疵而导致的法益受损（以下将此类行为简称为“网络技术缺陷行为”）；（2）故意利用网络、大数据、智能技术实施法益侵害的行为。前者典型的情形诸如在web1.0/web2.0时代，P2P网络技术以及网络平台可能存在被他人利用实施违法犯罪的行为，在web3.0时代因自动驾驶汽车技术故障导致人员伤亡或智能机器人的程序瑕疵导致财产受损等等；后者的代表情况则比较普遍，如传统网络时代的侵财犯罪以及未来利用人工智能技术实施侵犯他人法益的情形。网络时代，刑法不是处罚的越少越好，而是要确保处罚的妥当。刑法是否要介入以及如何介入网络技术领域，既需要考虑法益保护，同时又需要谨防造成网络技术发展的受限。有鉴于网络时代，技术保护已经成为不可忽视的命题，可以通过整体利益衡量，适度划定刑法介入网络技术自身发展过程中出现的法益侵害行为的底线；确定利用网络技术手段实施的传统侵害法益的行为。

　　在现代国家中，国家发动刑罚的行为必须是为国民的利益而动。尤其是涉及到网络技术领域，刑法可能产生较大负面效应时，法益保护原则和刑法谦抑理论可能都需要让步于利益衡量。换言之，即便某种行为可能产生法益侵害，通过其他法律的规制也无法阻止这种行为的实施，也并不当然地说明刑法介入具有合理性。基于这一观点，在网络时代，为了规制某个行为将其作为犯罪处理，也会产生不利的方面，从整体来看，比起不将其犯罪化，犯罪化之后产生的负面效果变大，那么就应该限制犯罪化。为了规制某种行为，国家介入要有正当性根据，即便是在作为规制手段的犯罪化以外，没有其他有效手段的情况下，如果犯罪化后所生不利益更大，则无法得出正当性的结论。这是因为，将行为作为犯罪处理后，社会状态从整体上比犯罪化之前更加恶化的话，则不能认可这种犯罪化。一方面，当某个行为被评价为不被期待的行为，且可以判断出没有人能够拥有行使这一行为的权利时，尽管如此，也存在国家不能将实施该行为予以犯罪化的情形。制定新的刑罚法规，会对其他事物产生直接或者间接的因果影响。如果是理想的立法者，就需要对所有的可能的影响进行整体的预测和考量，要对设定新罪名之后社会的得与失进行估计。另一方面，也要对不设置该刑罚给社会带来的利弊进行评价，只有在前者比后者更优的情况下，才可以认可刑罚设置的正当性。在整体利益衡量的过程中，要考虑的因素多种多样，不一而足，比如，刑事司法资源的有限性，尤其是刑事司法系统资源的有限性。设置新的刑事规范，会给公检法司带来更大的人力上负担，如果因此导致这些资源向重大刑事犯罪的投入减弱的话，则设置新型犯罪的副作用就显现出来。再从深层次分析根据标签理论，某种行为作为犯罪处理，会导致犯罪人被贴上犯罪标签，不仅对犯罪人本身产生延续性影响，同时也会对其家族产生不利益；更重要的是，由于这种标签效应，会导致人的自由的受限，也即由于刑法的介入，会使得人发挥创造力，创设有用技术的积极性萎缩，对于将来技术革新产生阻碍。

　　在利益衡量的指导下，刑法介入网络技术缺陷行为需要考量行为人能否“采取可能的而且具有期待可能的安全措施。”在这里的期待可能性，是指为了保护他人不受损失，拥有慎重、合理的注意能力的人，有义务采取充分考虑之程度的措施。这里的注意义务内容判断标准可以细化为四个子标准：（1）基于利益和风险之间的比例关系，技术所带来的利益越大，社会所要承受的风险也就越广；相反，技术所带来的利益越小，则社会可容忍的风险就越窄。在智能网络时代，诸如自动驾驶汽车、自动辅助医疗机器人等技术，无论是对人类的生活便利还是整个社会福祉而言，都具有质的提升之意义。如果对技术设计研发人员提出过于苛刻的过失归责，则显然有失公平。因此，对于能够给人类和社会带来利益的人工智能技术，在考量过失归责的时候，应该适用更为宽松的基准。（2）以技术风险在特定时刻中的危险之实质被明确为前提，从防止该危险的角度来看，需要考虑究竟什么措施是有效的。在需要同时履行多层次措施以有效的防止危险的情况下，以“~且~”的形式记载了重叠性的注意义务。另外，在不能完全消灭危险的情况下，有关降低危险的措施也可以被作为一种义务。比如，对自动汽车的驾驶人员提出使用上的准确提示和警告，虽然无法将危险完全消灭，但是如果有效地减少了危险，可以作为义务内容的补充。通过这种措施的履行，结果回避是否是可能的，是因果关系的问题，属于与注意义务的内容确定不同层面的问题。（3）即使是能有效防止危险，也不能附加履行不能的义务。所谓履行不能的义务，包括因地位履行不能和因成本履行不能。前者例如，对于一些有缺陷的智能产品，在企业内部的地位和权限上没有资格开展产品召回手续的人，不能设定开展召回手续的义务。后者是指，即使是能有效的防止危险，但也不能附加与危险相对比过重的负担。反过来说，能够让沉重的负担得以正当化，其要求必须是危险的实质是重大的。例如在智能汽车领域，为了使具有缺陷的智能汽车召回这一沉重的负担得以正当化，危害性必须满足如下要件：大量销售的车辆事故多发，对智能汽车的利用者和公众的人身具有重大的危险。对于一定的危险，将什么程度的措施作为义务是可以被允许的，或是被评价为过于沉重的，不能一概而论，而是需要通过反映社会整体意识，来进行决断的问题。（4）在能有效防止危险的措施是多层次的情况下，将负担更轻的措施作为义务。例如，具有监督地位的设计研发者，虽然自己也可以去采取危险防止措施，但是在对部下的指示也可以认为是危险防止的有效措施的情况下，如果自己亲自采取具体的措施的负担更重的话，义务内容就仅限于对部下的指示。

　　在web1.0和web2.0时代，针对利用网络技术实施法益侵害行为的罪名，主要包括非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪以及提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。这些罪名起点法定刑在三年以下有期徒刑，虽然也有升格法定刑，但是在司法裁判都倾向于轻刑化。以非法侵入计算机信息系统罪为例，中国裁判文书网裁判文书库显示至今共计有513篇裁判案例，其中量刑的众数值为36个月，平均量刑26.12个月，45.88%的案件判处缓刑，平均罚金42444.61元。再比如破坏计算机信息系统罪，量刑众数值12个月，平均量刑24.52个月，39.41%的案件判处了缓刑，9.85%的相似案例判处罚金，平均罚金仅为52226.28元。

　　在大数据智能时代之前，针对利用网络技术实施法益侵害行为设置较轻的法定刑，实践也以轻刑裁判，不无道理。这主要是因为这些状态下的法益侵害主要集中于针对少数群体的财产利益，或者干扰市场经济、社会管理秩序，侵害程度相对较低，危害性小。比如在最高人民检察院指导性案例检例第35号“曾兴亮、王玉生破坏计算机信息系统案”中，被告人曾兴亮与王玉生以谎称自己苹果手机因故障无法登录“iCloud”为由让被害人帮助登录，诱骗被害人注销其手机上原有ID。随后，二被告立即再在电脑上使用新的ID及密码登录苹果官方网站，利用苹果手机相关功能将被害人的手机设置修改，并使用“密码保护问题”修改该ID的密码，从而远程锁定被害人的苹果手机，以解锁为条件索要钱财。采用这种方式，曾兴亮单独或合伙作案共21起，涉及苹果手机22部，锁定苹果手机21部，索得人民币合计7290元；王玉生参与作案12起，涉及苹果手机12部，锁定苹果手机11部，索得人民币合计4750元。二人行为被认定为构成破坏计算机信息系统罪，分别判处有期徒刑1年3个月、有期徒刑6个月。

　　但是，在大数据智能时代，万物互联，侵入计算机信息系统、破坏计算机信息系统以及控制计算机信息系统的行为，可能会使得接入物联网的所有元素受到威胁。因此，针对利用网络技术实施法益侵害行为，其威胁或侵害的法益会从传统财产法益升级为公共安全法益。以自动驾驶汽车为例，由于完全自动驾驶系统必须借助物联网技术才能够实现最优效果，因此，完全自动驾驶系统的安全风险可能来源于网络攻击风险。在传统计算机时代，当黑客攻击物联网络系统，可构成非法侵入计算机信息系统罪。在完全自动驾驶汽车时代，一旦黑客侵入物联网络系统，可能导致的侵害结果无法想象，而又由于非法侵入计算机信息系统罪法定刑较轻，无法实现威慑、打击的效果。抛开立法论不提，在既有的刑法框架体系下，有必要对侵入完全自动驾驶之物联网系统的黑客行为，进行提前化、抽象化解读，可以按照以危险方法危害公共安全罪进行规制。

结语

　　网络技术革命时代，既是一个最坏的时代，也是一个最好的时代。针对网络技术给传统犯罪危害带来裂变式的放大，需要提升刑法的打击力度，以维护法益的完整度。但是更为重要的是，在第四次工业革命到来之时，刑法介入网络技术领域尤为需要注重利益衡量的判断，从而确保社会有益性的实现。刑法介入网络技术领域当然会保护法益，但也存在让技术创新萎缩的风险。当我们数次错过工业革命初始期所带来的社会发展红利之时，我们决不能因为刑法的不当介入，而再次与新一轮的网络技术革命失之交臂。

END

作者：储陈城（1986-），男，安徽宣城人，法学博士，安徽大学法学院副教授，硕士生导师，研究方向：刑法学。
来源：《法学论坛》2021年第5期“特别策划·国家治理现代化视域下的刑事治理”栏目

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