2011年4月8日，最高人民法院发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《通知》）。该《通知》第3条规定：“……有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”这一《通知》严格限制了《刑法》第225条第4项兜底条款的适用权限，对于限缩其范围具有十分重要的意义。在《通知》颁发以后，各级人民法院不能自行决定适用《刑法》第225条第4项。如果需要适用，则应当向最高人民法院请示。在《通知》颁发一年以后，最高人民法院根据《通知》第3条的规定，对何伟光等人发放高利贷是否认定为非法经营罪的案件做了答复。

2012年12月26日，最高人民法院做出《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（以下简称《批复》），指出：“被告人何伟光、张勇泉等人高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的‘其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为’，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪处罚。”由此可见，盐田区人民法院和深圳市中级人民法院对该案的无罪判决，是根据最高人民法院的《批复》做出的。该《批复》虽然是针对个案的，但其对处理同类案件具有参照价值。自此以后，我国司法实践中再也没有提起发放高利贷行为入罪的问题。可以说，《批复》直接给出了发放高利贷无罪的结论。

……

2012年12月26日，最高人民法院做出《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（以下简称《批复》），指出：“被告人何伟光、张勇泉等人高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的‘其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为’，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪处罚。”由此可见，盐田区人民法院和深圳市中级人民法院对该案的无罪判决，是根据最高人民法院的《批复》做出的。该《批复》虽然是针对个案的，但其对处理同类案件具有参照价值。自此以后，我国司法实践中再也没有提起发放高利贷行为入罪的问题。可以说，《批复》直接给出了发放高利贷无罪的结论。

……由此得出结论：司法机关对民间借贷的态度由严苛到有所放宽，而我国行政机关对民间借贷的态度主要还是排斥、反对、限制没有资质的主体从事金融业务活动。也就是说，在某个时期，司法对民间借贷的宽容态度与金融监管部门对民间借贷的严苛态度之间形成鲜明的对照，而刑事立法和刑事司法对具有发放高利贷性质的民间借贷则始终采取非犯罪化的立场。

高利放贷以非法经营罪论处的路径被最高人民法院《通知》堵死后，发放高利贷行为没有了入罪之忧，而且24%以下的利息受到司法保护，这刺激了现实生活中民间借贷的大肆泛滥。其中，大多数民间借贷都是以公司或者个人名义从事高利放贷活动。前些年随着金融管制的逐渐放开，对小额贷款公司和典当行的设置管控也有所放松，因而各地成立了各种小额贷款公司和典当行。其中，小额贷款公司具有融资的主体资质，典当行同样具有融资的性质，因此被确定为金融机构。这些机构在经营活动中存在某些违法行为，主要表现为非法吸收公众存款、高利转贷和高利放贷等情形。除了以这些金融机构的名义从事的高利放贷行为外，还存在大量以非金融机构的名义从事的高利放贷行为。这些人员设立各种并无融资资质的公司，以民间借贷或者小额贷款的名义从事高利放贷活动。例如，从2016年3月开始，陈寅岗等人成立衡燊公司，对外以小额贷款公司的名义招揽生意，但衡燊公司实际上并未取得金融许可证，没有发放贷款的资质。在日常高利放贷业务中，陈寅岗等人一般以“行业规矩”“保证金”等名目诱骗被害人签订金额虚高的借款合同、租赁合同等，并以俞果个人名义与被害人签订上述合同，以制造个人民间借贷假象。

除了传统的以民间借贷形式发放的高利贷以外，利用网络借贷平台从事高利放贷的活动也十分普遍。传统中的高利放贷都发生在熟人之间，即使借款人是陌生人，也会要求有熟人提供担保，否则不会出借。因为熟人之间的借贷放贷人不仅对借款人的经济状况或者经营状况有真实掌握，更为重要的是能够它可以在一定程度上提高催收借款的效率。然而，随着互联网的发展，网络借贷平台逐渐兴起。网络借贷完全是一种陌生人之间的借贷关系，而且没有任何担保和合法催债手段。在这种情况下，网络借贷的实际利率大大高于其他借贷形式。例如，2017年6月以来，犯罪嫌疑人虞某云组织人员假借网络借贷平台名义，发布“低利息、无担保”等虚假信息，诱骗借款人到平台借款，借款时索取身份信息及手机通讯录和通话记录，放贷时直接扣除30%“砍头息”，要求借款人偿还全款，借款人无力偿还时，对借款人以及借款人通讯录中的亲友、同事采用侮辱性语言、PS图片等软暴力方式进行催收，迫使受害人交纳高额“逾期费”。自2017年6月至2018年12月，该团伙对913万余人次实施“套路贷”犯罪活动，涉案金额数亿元。在本案中，借贷利息高达30%，而且借期很短，有的只有一周时间。至于催收方式，就是利用借款人的照片或者通讯录中亲友、同事的电话号码，采用各种侮辱人格的方法进行催收。

由于发放高利贷不构成非法经营罪的司法规则的确立，发放高利贷行为不能直接入罪。而在发放高利贷过程中存在民事欺诈，甚至个别设置借贷陷阱骗取他人财物，以及采用暴力或者威胁手段催讨高利贷债务，触犯非法拘禁、寻衅滋事等罪名的情况。在这种情况下，以打击套路贷为名治理发放高利贷活动成为一时之选。套路贷案件最初发生在上海、浙江等地，典型的套路贷是采用欺诈手段设立虚假债务，并使用暴力和威胁手段实现虚假债务，因而这个意义上的套路贷具有诈骗的性质。其中，较早涉及套路贷的规范性文件是2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）。该《指导意见》对套路贷现象做了描述。值得注意的是，《指导意见》并没有直接采用套路贷的概念。《指导意见》第20条规定：“对于以非法占有为目的，假借民间借贷之名，通过‘虚增债务’‘签订虚假借款协议’‘制造资金走账流水’‘肆意认定违约’‘转单平账’‘虚假诉讼’等手段非法占有他人财产，或者使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债的，应当根据案件具体事实，以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名侦查、起诉、审判。对于非法占有的被害人实际所得借款以外的虚高‘债务’和以‘保证金’‘中介费’‘服务费’等各种名目扣除或收取的额外费用，均应计入违法所得。对于名义上为被害人所得、但在案证据能够证明实际上却为犯罪嫌疑人、被告人实施后续犯罪所使用的‘借款’，应予以没收。”考虑到《指导意见》是一个关于办理黑恶势力犯罪的指导性文件，在该文件中规定套路贷，意味着对套路贷的打击被纳入扫黑除恶的范围内，这对惩治套路贷犯罪带来深远影响。及至2019年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），正式以司法解释的形式对套路贷作了规定。其中涉及的“套路贷”的常见犯罪手法和步骤，笔者在此做逐一分析。

（一）制造民间借贷假象

制造民间借贷假象是套路贷构成诈骗罪的核心要素，也就是设立虚假债权。诈骗罪首先必须具备诈骗行为，在刑法教义学中，所谓诈骗行为就是指虚构事实、隐瞒真相，致使他人产生错误认识。这是诈骗罪的本质特征，如果没有诈骗行为就不可能成立诈骗罪，而诈骗罪是套路贷犯罪的主罪，很难想象没有诈骗罪的套路贷犯罪。因此，在认定套路贷犯罪的时候，应当将套路贷中的放贷行为与民间借贷中的放贷行为加以区分。套路贷犯罪是借用民间借贷的名义实施的，因而如何将套路贷与民间借贷，尤其是高利贷加以区分，始终是司法认定中的难点问题。笔者认为，套路贷不同于高利贷（民间借贷），二者区分的实质在于：套路贷是以民间借贷为名，而实际上实施诈骗；而民间借贷则是基于借贷双方的真实意愿所发生的借贷关系。是否存在真实的借贷关系，就成为套路贷与民间借贷相区分的关键之所在。如果存在真实的借贷关系，即使在放贷过程中存在欺诈行为，也不能认定为诈骗罪。反之，如果根本就不存在真实的借贷关系，或者借贷数额很小，只是用作引诱他人的手段，以此进一步利用民间借贷实施诈骗行为的，则应当认定为套路贷诈骗罪。

（二）制造资金走账流水等虚假给付事实

犯罪嫌疑人、被告人按照虚高的“借贷”协议金额将资金转入被害人账户，制造已将全部借款交付被害人的银行流水痕迹，随后便采取各种手段将其中全部或者部分资金收回，被害人实际上并未取得或者完全取得“借贷”协议、银行流水上显示的钱款。从形式上来看，虚假资金流水正是虚设债权的手段。然而，对此不能一概而论。虚假资金流水确实可能成为虚设债权的手段，但虚假资金流水只是一种现象，并不能得出只要存在虚假资金流水就必然构成套路贷诈骗罪的结论。虚假资金流水是在借贷人知情并且配合下形成的，其目的是掩盖超出司法保护的高息。就此而言，在借贷人配合下的虚假资金流水具有客观上的欺骗性，但其欺骗对象不是借贷人，而是第三人。例如，约定的借款年利率是36%，因为超出了24%的部分而不受司法保护，为了掩盖不法高息，借款凭证记载的借款数额较高，而借款人实际收到的借款数额较小。为了消除这个差额，就需要在借款人收到较高的借款数额以后，将其中差额部分退还给出借人，由此形成虚假资金流水。如果出借人在借款人不能归还欠款的情况下，以20%年利率的借款凭证向法院提起民事诉讼，就可以受到司法保护。在这种情况下，虽然存在虚假资金流水，但并不存在对借款人的欺骗，而是在民事诉讼中欺骗法院，因而构成虚假诉讼罪，并不构成套路贷诈骗罪。

（三）故意制造违约或者肆意认定违约

故意制造违约或者肆意认定违约是指，出借人和借贷人事前约定高额违约金，如果没有违约，则借贷人就不用支付这部分高额违约金。在某些案件中，出借人设置违约陷阱，制造还款障碍，故意造成借款人违约，或者肆意认定违约，强行索取高额违约金。在这种情形中，如果借贷关系真实存在，则故意制造违约或者肆意认定违约并强行索要高额违约金的行为，具有一定的敲诈勒索性质。但在这种情况下，不能否认真实借贷关系，因而不能构成套路贷诈骗罪。

（四）恶意垒高借款金额

恶意垒高借款金额是指，当被害人无力偿还时，有的犯罪嫌疑人、被告人会安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还所谓借款，继而与被害人签订金额更大的虚高借贷协议或相关协议，通过这种转单平账、以贷还贷的方式不断垒高债务。恶意垒高借款金额是否构成诈骗罪，关键在于其中是否存在虚高的事实。所谓虚高是指超出事前约定的利息，在借款人不知情的情况下擅自增加借款金额。如果没有这种虚增借款金额的事实，而只是转单平账或者以贷还贷，还不能认定为套路贷的诈骗行为。转单平账是指将未能归还的本金和利息重新签订借款协议，以此结束上一轮的借贷关系，形成新的借贷关系。而以贷还贷是指采用贷新还旧的方式，延展借贷关系。上述两种操作在民间借贷中都十分常见，不能直接将这种操作方法认定为套路贷诈骗行为。只有当存在虚增借款金额的事实时，才能认定为套路贷诈骗罪。

（五）软硬兼施索债

在借款人不能按时归还借款的情况下，索要债务是行使债权的行为，即使在索要债务过程中采取了违法犯罪手段，也只是该手段触犯了刑法的其他相应罪名，而不能由此将真实存在的借贷关系认定为套路贷诈骗罪。只有在行为人采取非法手段索取虚高的所谓债务，行为人借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人索取虚高债务时，才能在其行为构成套路贷诈骗罪的前提下，对上述索债行为所构成的其他罪名进行定性。这是套路贷的虚假债权实现行为构成的犯罪，由此与虚设债权行为的套路贷诈骗罪形成犯罪组群。也就是说，非法索债构成套路贷犯罪是以虚设债权行为构成诈骗罪为前提的，前者具有对后者的依附性。

以上五种套路贷犯罪手法中，第一种手法和其他四种手法明显不在同一个层面上。其中只有第一种情形具有诈骗性质，其他四种手法虽然表面上似乎具有欺骗性，但都只有在虚设债权的前提下才能构成套路贷犯罪。

四、高利放贷的正式入罪

在惩治套路贷犯罪的背景下，虽然刑法没有将高利放贷设立为犯罪，但司法实践却以诈骗罪对高利放贷行为进行了刑事处罚。在此，存在名与实之间的严重脱节。也就是说，因套路贷犯罪完全符合诈骗罪的构成要件而成立诈骗罪的案例是个别的，大量的套路贷犯罪都是以发放高利贷行为入罪，因而是在诈骗的罪名下对高利放贷行为进行刑事处罚。在笔者看来，这种做法本身是有悖罪刑法定原则的。值得注意的是，从2019年开始，我国调整了对高利放贷的民事司法政策。例如，2019年11月，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”此外，2020年修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《2020年规定》）将未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的，规定为人民法院应当认定民间借贷合同无效的情形，从而排除在司法保护之外。这种未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的人，被称为职业放贷人。根据《2020年规定》，职业放贷人的放贷行为不受司法保护，这使得民间借贷的范围极度萎缩。因为民间借贷的经营性放贷，基本上都是专业放贷人所从事的放贷行为。因此，职业放贷人的放贷行为不受司法保护无异于禁止民间借贷。此外，我国司法解释还对民间借贷利率进行了重大修改。2020年8月最高人民法院出台的《关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》将借贷利率保护的上限规定为“一年期贷款市场报价利率的四倍”，超过此标准的即为高利贷，不受民法保护。由此，民间借贷的利率重新回归到以一定的倍数作为认定依据，只不过从银行利率的倍数改为一年期贷款市场报价利率的倍数，远低于民间借贷24%年利率的标准，因而使民间借贷的司法保护范围大为限缩。

在政策调整的基础上，2019年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部正式出台《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见（二）》），该司法解释明确规定，将实际年利率超过36%的职业放贷行为以非法经营罪定罪处罚，最终实现了高利贷入刑。《意见（二）》第1条规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这一规定为处罚高利放贷行为提供了法律根据。当然，发放高利贷行为的犯罪化是通过司法解释的方式实现的，但如果采用刑法设立独立罪名的方式也许更好。从2012年12月26日最高人民法院对广东省高级人民法院关于何伟光等人非法经营案之请示作出的批复到此次《意见（二）》规定高利放贷行为以非法经营罪论处，高利放贷行为的刑事政策发生了重大改变。根据《意见（二）》的规定，高利放贷行为以非法经营罪论处的构成要件包括以下四个要素。

（一）规范的构成要件要素

高利放贷行为以非法经营罪论处，而非法经营罪属于法定犯，其前置条件就是违反国家规定。在《意见（二）》出台之前，虽然刑法和司法解释都没有将高利放贷行为规定为犯罪，但这并不意味着高利放贷行为是合法的。有关法律、行政法规已经将高利放贷规定为违法行为。例如，《民法典》第680条规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”这是我国在法律中首次明确禁止发放高利贷。此外，1998年7月13日国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）第4条规定：未经中国人民银行批准，擅自非法发放贷款是《办法》所称的非法金融业务活动。可见，高利放贷行为具有违反国家规定的构成要件要素，该要素可以称为规范的构成要件要素。

（二）客观构成要件要素

未经监管部门批准，或者超越经营范围从事高利放贷活动是高利放贷构成非法经营罪的客观构成要件要素。其中，可以分为两种情形：第一种是未经监管部门批准从事高利放贷活动，即未取得贷款发放资质的个人或者组织，擅自从事高利放贷活动；第二种是超越经营范围从事高利放贷活动，即虽然具有金融从业资质，但超越其经营范围从事高利放贷活动。

（三）主观构成要件要素

以营利为目的是高利放贷构成非法经营罪的主观违法要素。非法经营罪本身就是目的犯，借贷的目的是获取利息。因此，借贷活动是一种营利性的金融活动，出借人主观上具有营利目的。

（四）罪量要素

高利放贷构成的非法经营罪必须达到一定的数量条件才能以犯罪论处，否则就是一般的金融违法行为。这里的构成犯罪的数量条件，就是罪量要素。根据《意见（二）》的规定，本罪的罪量要素包括三项。第一，经常性地向社会不特定对象发放贷款，即2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。如果只是偶尔向他人发放贷款，则不构成本罪。第二，以超过36%的实际年利率实施符合该意见第1条规定的非法放贷行为。构成本罪不仅要求经常性地向社会不特定对象发放贷款，而且还必须是以超过36%的实际年利率发放贷款，因而这是一种高利贷。在认定年利率的时候要注意，根据《意见（二）》的规定，应当按照实际年利率而非名义年利率计算。因此，非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。如果年利率没有达到36%，则属于一般的民间借贷，尚不构成本罪。第三，具备上述条件的，还要达到情节严重的程度。根据《意见（二）》的规定，情节严重是指：（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

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