文章来源：刑事读库节选自张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，第五讲《猥亵罪》

作者：张明楷（清华大学法学院教授）

整理人：孙延朋，安徽金亚太律师事务所专职律师

强奸罪是强制猥亵罪的特别法条，所以，行为构成强奸既遂时就只适用特别法条，认定为强奸罪，这一点没有疑问。对妇女和不满14周岁的男孩发生性关系的行为，要认定为猥亵儿童罪。所以，不能把猥亵行为界定为性交以外的行为。强制猥亵罪和强奸罪不是对立的关系，仅仅在男性强奸妇女上似乎表明强制猥亵是性交以外的行为，但这样表述同样不合适。如果行为人实施的是强奸还是强制猥亵查不清的时候怎么办？如果将强制猥亵与强奸罪说成对立关系就没法处理了。所以，一般要承认强制猥亵罪是普通法条，强奸罪是特别法条，但不排除二者有时候是想象竞合。所以，日本刑法是先规定强制猥亵罪后规定强奸罪。我国刑法不是先规定普通法条，再规定各特别法条，而是将重罪规定在前面。不过，这也不是什么问题，德国刑法也存在这样的情形。

问题是，行为人使用暴力、胁迫强奸妇女的时候，把妇女的衣服扒光了，也实施了猥亵行为，但奸淫行为没有得逞的，怎么适用刑法？是只定强奸未遂，还是认定为强奸未遂和强制猥亵罪的想象竞合？因为强制猥亵罪已经既遂了，如果只认定为强奸未遂，就没有评价行为人猥亵既遂的事实。特别是，行为人聚众或在公众场所当众实施强奸行为的时候，在公共场所强奸妇女未遂的，适用的是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑，如果减轻处罚，则适用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑；但聚众或在公众场所当众强制猥亵他人的，处5年以上15年以下有期徒刑。如果只承认适用特别法条即仅认定为强奸罪，减轻处罚就可能判3到4年，但即使没有强奸意图，只认定为强制猥亵罪，最低也要判5年有期徒刑，所以，只认定为强奸罪可能导致处罚不均衡。只有两条路径来解决这个问题：

第一条路径是，采取特别法条优于普通法条的原则，仅认定为强奸罪，但要有一个规则，就是适用加重法条时，所判处的刑罚不得轻于普通法条的最低刑，也就是说，即使是只认定为强奸未遂并且减轻处罚，也必须判处5年以上徒刑，否则就违反了特别加重法条的精神。在德国是有这个规则的，日本好像也有这个规则。概括起来说，如果加重法条的最低刑轻于普通法条的最低刑，那么在适用加重的特别法条时，所判处的刑罚不得低于普通法条的最低刑。

第二条路径是认定为想象竞合。法条竞合和想象竞合的区分不是固定不变的，是根据案件事实的变化而变化的。将上述行为认定为想象竞合，才能充分评价行为人的强奸未遂与强制猥亵既遂的行为，然后再从一重罪处罚。但这个时候也面临哪一罪重的问题，如果说强奸罪的加重法定刑重，同时适用未遂的规定减轻处罚，虽然可能判处无期徒刑，但仍然可能只判处3到4年有期徒刑；如果说强制猥亵罪重，虽然不可能判处低于5年的有期徒刑，却不可能判处无期徒刑。

第二条路径与第一条路径有一个相同点，都是不得判处低于5年的有期徒刑，也就是说，两条路径的处理结局是一样的，都是要处5年以上徒刑，也不排除无期徒刑和死刑。

一些国家的刑法规定还是挺有意思的。比如，比利时刑法规定，即使性的插入行为构成强奸罪，但也可能构成未伴随暴力、胁迫的强制猥亵罪。具体来说有两种情形：一是对14岁以上不满16岁的未成年人，不管男女，征得其同意实施的性的插入行为；二是未满16岁的未成年人对同意的成年人实施的性的插入行为。《比利时刑法》第372条第1款规定：对未满16岁的男女或者使不满16岁的男女实施没有暴力、胁迫的猥亵行为的，构成强制猥亵罪，处5年以上10年以下有期徒刑。为什么这种情形中的性的插入行为不构成强奸罪呢？因为被害人在14岁、15岁时，其对强奸罪的同意是有效的（日本13岁的同意就是有效的），而强奸罪的要件之一是不存在被害人的同意，所以，上述行为不构成强奸罪。比利时的宪法法院指出：强奸罪是要判处特别重的刑罚的重罪，所处罚的是没有得到同意的性的插入行为；既然14岁、15岁的未成年人同意性的插入行为，而且该同意有效，就不符合强奸罪的成立条件，不以强奸罪论处是符合罪刑法定原则的。另一方面，未满16岁的人对成年人实施的口交、肛交等插入行为，也就是说，插入行为由未成年人实施，被插入者为成年人时，并不是将成年人看作为强奸罪的被害人，而是要判断成年人是成立强奸罪还是强制猥亵罪。这在比利时争议特别大。关于未满16岁的人对成年人实施口交、肛交行为时，成年人是否成立强奸罪的问题，布鲁塞尔控诉院曾经指出：“刑法第375条将强奸定义为对没有同意的人实施的性的插入行为。至于强奸是意味着只能针对被害人实施性的插入行为，还是包括在没有同意的情况下由被害人对行为人实施的插入行为，立法者没有详细说明。但是，可以认为法律暗中默认只有对被害人的性的插入行为才成立强奸罪。”据此，上述成年人的行为就不成立强奸罪，只能成立强制猥亵罪。但是，也存在强有力的观点认为，上述成年人的行为依然成立强奸罪。