作者：张明楷（清华大学法学院教授）

出处：《比较法研究》2021年第6期

摘要：我国刑法第277条并列规定了妨害公务罪与袭警罪，刑法理论与司法实践需要妥当处理二者的关系。规定袭警罪的第5款与规定妨害公务罪的第1款是特别关系，只有完全符合妨害公务罪成立条件的行为，才可能因为进一步具备特别要素而成立袭警罪。作为特别要素的“暴力袭击”对警察职务的阻碍更为严重，使得袭警罪的不法程度重于妨害公务罪。妨害公务罪与袭警罪都是具体危险犯，而不是抽象危险犯，所以，行为人虽然暴力袭击警察但并没有阻碍警察依法执行职务的，既不成立袭警罪，也不成立妨害公务罪。行为人使用威胁方法阻碍警察依法执行职务的，成立妨害公务罪。袭警罪中的“暴力”仅限于直接对警察的人身实施不法的有形力（狭义的暴力），而不应包括间接暴力与对物暴力；“暴力袭击”应是指突然性地积极攻击警察的身体，既不包括非突然性的暴力，也不包括单纯的消极抵抗。

关键词：袭警罪；妨害公务罪；特别关系；暴力袭警

如所周知，大陆法系国家刑法一般规定了妨害公务罪（构成要件与罪名有所不同），而没有规定袭警罪；英美法系国家一般规定了袭警罪，但没有规定妨害公务罪。我国刑法原本规定了妨害公务罪，《刑法修正案（十一）》又增设了袭警罪。于是，袭警罪与妨害公务罪是什么关系、对没有阻碍执行职务的暴力袭警行为应当如何处理、对使用威胁方法阻碍警察执行职务的应当如何处理、对“暴力袭击”人民警察应当如何理解与认定，都成为需要研究的重要问题。

一、如何理解袭警罪与妨害公务罪的关系？

1997年《刑法》第277条第1款规定了妨害公务罪的基本类型：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”第2款与第3款就妨害对象作了补充规定：“以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。”“在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。”第2款与第3款的职务执行者不一定是国家机关工作人员，所以，需要作补充规定。第4款则是针对妨害手段所作的补充规定：“故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”

2015年通过的《刑法修正案（九）》在《刑法》第277条增设了第5款：“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚。”这一款（以下简称“袭警从重”）规定，或许是在有关机关强烈要求增设袭警罪的背景下所作的一项妥协性规定。探讨这一款的体系地位，有利于明确《刑法修正案（十一）》增加的袭警罪与妨害公务罪的关系。

一种观点认为，“袭警从重”是妨害公务罪特别的犯罪构成。例如，有的教科书在定义妨害公务罪时，将暴力袭击依法执行职务的人民警察的情况作为一种独立的行为类型；在讨论妨害公务罪的构成要件时，也将暴力袭警行为作为该罪犯罪构成的特别类型加以讨论。不仅如此，有的教科书还直接把暴力袭击依法正在执行职务的人民警察的行为视为妨害公务罪的构成要件内容。

另一种观点则认为，暴力袭警并不是特别的犯罪构成，只是妨害公务罪的法定从重情节。但同时认为，将“袭警从重”作为法定从重情节会面临一个问题：《刑法》第277条第1款已经把暴力手段作为妨害公务罪的犯罪构成要素加以规定，从逻辑上就不能再将暴力袭警作为从重的量刑情节予以考虑；否则，上述立法难逃双重评价的批判。由于从内容上区分第1款中作为构成要件要素的暴力和第5款中作为量刑情节的暴力，无论在理论上还是在实践上都不可能，或者说，只能认为第1款的暴力与第5款的暴力相同，为了避免双重评价，“在第5款的妨害人民警察执行职务型的妨害公务罪中，其客观的构成要件要素仅限于第1款以威胁方法阻碍人民警察依法执行职务的情况。对于以暴力手段妨害人民警察执行职务的，只能作为从重的量刑情节看待。”

可是，如果将“袭警从重”作为从重处罚情节，同时认为第5款暴力袭警的客观构成要件要素仅限于第1款以威胁方法阻碍人民警察依法执行职务的情况，就必然得出以下三个结论：（1）只有当行为人既实施威胁行为，同时也实施暴力袭警行为时，才能适用第5款。此时，威胁行为是客观构成要件行为，暴力袭警是法定的从重处罚情节。（2）当行为人未实施威胁行为而直接暴力袭警时，仅能适用第1款。因为缺乏威胁行为，所以，暴力袭警只能作为第1款的构成要件行为，不能再作为法定的从重处罚情节。（3）当行为人没有直接暴力袭警而仅有威胁行为时，也仅能适用第1款。可是，既然如此，暴力袭警就不一定是从重处罚的情节，而可能只是构成要件行为。而且，上述观点先减少暴力袭警的构成要件内容（不需要暴力），再将减去的内容（暴力）作为法定的从重处罚情节，这恐怕是不合适的。再者，上述观点实际上是将行为人对正在执行职务的人民警察同时实施暴力与威胁行为的情形作为法定的从重处罚情节，然而，这恐怕难以说明为什么对于其他依法执行职务的国家机关工作人员同时实施暴力与威胁行为的情形不能成为法定的从重处罚情节。

在《刑法修正案（十一）》之前，笔者也主张“袭警从重”只是法定的从重处罚情节。但将“袭警从重”视为法定从重情节，意味着适用《刑法》第277条第5款，以行为符合第1款规定的构成要件为前提。否则，行为就不可能成立妨害公务罪，当然也不可能从重处罚。将第5款解释为法定从重处罚情节，不会产生重复评价的现象。因为从解释论上来说，既可能以警察即行为对象的特殊性或者警察职务即保护法益的特殊性作为从重处罚的根据，也可以通过对暴力袭击提出特别要求使之成为从重处罚的根据（参见后述内容），只是哪一种解释具有合理性的问题。

按照本文的上述理解，在《刑法修正案（十一）》之前，不管是将“袭警从重”规定理解为法定从重处罚规定，还是理解为特别的犯罪构成，适用第5款均以行为符合第1款的规定为前提。由于第5款规定了特别要素，故第5款是第1款的特别规定。

《刑法修正案（十一）》将“袭警从重”规定修改为独立的袭警罪。根据修正后的《刑法》第277条第5款的规定，袭警罪的构成要件是“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”，这一表述明显不同于第1款的表述。于是产生了这样的问题，第5款与第1款究竟是什么关系？亦即，第5款与第1款是对立关系、中立关系，还是说第5款是第1款的补充规定抑或特别规定？

如果说第5款与第1款是对立关系，就意味着一个行为要么仅符合第1款规定、要么仅符合第5款规定，而不可能同时符合第1款规定与第5款规定。但是，这样的结论可能存在疑问。例如，行为人对正在执行职务的警察实施严重暴力袭击，导致警察的职务执行受到阻碍。这一行为完全符合第1款的规定，同时也符合第5款的规定。不能为了肯定该行为符合第5款的规定，就特意否认该行为符合第1款的规定。既然如此，就表明第5款与第1款不是对立关系。

如果说第5款与第1款是中立关系，就意味着第5款与第1款所规定的两个犯罪类型原本不同，但既不是对立关系，也不是特别关系，二者的联系取决于案件事实，一个行为同时触犯第5款与第1款时构成想象竞合。然而，这样的结论也难言妥当。因为对行为人暴力袭警的情形，适用第5款就足以全面评价案件事实，而不需要同时适用第1款予以评价。

那么，能否认为第5款与第1款是补充关系呢？众所周知，“若一个行为（或行为单数）违反了两个法规，而在这两个法规中，有一个法规只有在不适用另一法规的时候才可以适用，那么这时成立补充关系。在该种情况下，补充性的法规并不优先适用。”补充性的法规（条款）之所以并不优先适用，是因为存在另一个处罚更重的基本构成要件。所以，补充性的法规所规定的构成要件只是兜底性质的构成要件。如果说第5款是补充规定，并不是优先适用的条款，那么，在行为同时符合第1款与第5款时，必须优先适用第1款，这显然不符合《刑法》第277条的规定。因为第5款的法定刑重于第1款，这足以表明第5款不是第1款的补充规定；当一个行为同时符合第1款与第5款的规定时，应当适用的是第5款而不是第1款。事实上，第5款的规定并没有降低构成要件的要求，其规定的构成要件也不具有兜底性质。

或许有人认为，第1款要求阻碍国家机关工作人员依法执行职务，第5款并无此要求，因而降低了构成要件的不法内容，所以成为补充规定。但如后所述，如果这样来理解，就意味着第5款的保护对象不是警察的职务，而是警察的人身权利。可是，警察都是经过特别训练的国家机关工作人员，并且通常对他人实施具有强制力的行为。既然刑法没有规定针对一般人的暴行罪，就不可能仅针对警察规定暴行罪。《刑法》第277条第4款的规定虽然是补充规定，但明显是为了保护国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，虽然不以实施暴力、威胁为条件，但以造成严重后果为前提。第5款的规定明显不同于第4款，无论如何都难以承认第5款与第4款一样都是补充规定。

一种观点认为，“妨害公务罪同袭警罪存在一般与特殊的关系”；“《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款是妨害公务罪的一般规定，第二款、第三款、第四款、第五款是特别规定。妨害公务行为因对象执行职务行为性质而存在定罪条件的差异，应当适用特殊优于一般的原则。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，认定为袭警罪；对以暴力相威胁，如以杀害、伤害、毁坏财产、损坏名誉等方式对民警进行精神恐吓，从而阻碍警察依法执行职务的，不构成袭警罪，但可能构成妨害公务罪。”上述结论虽然可能是成立的，本文也赞成第5款是特别规定的结论，但问题是特别规定的理由是什么？

特别关系的基本特征是，甲法条（刑罚法规）记载了乙法条的全部特征（或要素），但同时至少还包含一个进一步的特别特征（要素）使之与乙法条相区别。换言之，特别法条的适用以完全符合普通法条的构成要件为前提。由于第5款的法定刑重于第1款的法定刑，所以，袭警罪的成立首先必须以行为符合第1款的规定为前提（参见后述内容）。除此之外，第5款必须存在表明不法增加（更重）或者责任增加（更重）的要素。从法条表述来看，第277条第5款有两个特别之处，或者说包含了两个进一步的特别特征使之与第1款相区别：其一是行为对象仅限于人民警察，行为妨害的是警察职务；其二是行为手段仅限于暴力袭击。这两个特别特征依然符合第1款规定的构成要件。但是，这只是形式上的两个特别特征。如果从实质上说，难以认为第一个特别特征表明行为的不法增加。一方面，从法益保护的角度来说，由于我国警察职务的内容较多，故难以一概认为警察职务比其他国家机关工作人员的职务行为更为重要；而且在警察处理有关犯罪的事务时，第三者的妨害行为，即使没有使用暴力、威胁手段,通常也可能成立更严重的犯罪。另一方面，从行为的对象来说，不能认为受到特殊训练的警察的身体反而更加需要刑法的保护。所以，只有认为袭警罪中“暴力袭击”的构成标准高于第1款的暴力要求，因而对警察职务的阻碍程度更为严重时，才可以认为行为人的不法程度重于第1款。换言之，袭警罪构成要件中作为特别要素的“暴力袭击”对警察职务的阻碍更为严重，使得袭警罪的不法程度重于妨害公务罪。

诚然，“补充关系的形成，系指截阻规范与基准规范的关系，亦属规范内部之静态关系，此种关系的观察，应为由下而上的观察方向，从此一观点而言，补充关系的观察方向，正好与特别关系形成反向关系，二者则形成规范彼此间静态观察的双向关系”。但这与前文论述并不矛盾。前文否认第5款是补充规定，而不是否认第1款是补充规定。当我们认为第5款是特别规定时，如果行为不符合第5款的特别规定，但符合第1款的规定时，则必须适用第1款。在此限度内，第1款成为第5款的补充规定。

总之，应当认为《刑法》第277条的第5款与第1款是特别关系，即第5款是特别法条（第5款后段加重法定刑的适用，以行为同时符合第1款的规定与第5款的前段规定为前提）。但由于第5款并没有表述出第1款“阻碍依法执行职务”的内容，所以，接下来需要特别讨论的是，如何在具体的解释论上使第5款成为特别条款？亦即，行为人暴力袭警但没有阻碍警察依法执行职务的，应当如何处理？

二、如何处理没有阻碍执行职务的暴力袭警行为？

如前所述，特别法条的适用以行为完全符合普通法条规定的成立要件为前提。倘若认为《刑法》第277条第1款是普通条款，第5款是特别条款，袭警罪的成立就以符合第1款的规定为前提。但从法条表述来看，第5款并没有像第1款那样，明文要求“阻碍人民警察依法执行职务”。如果说第1款的“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”只是对行为时间与对象的要求，而不是对行为结果的要求，即第1款规定的是抽象危险犯，那么，第5款与第1款只是文字表述上的差异。但在本文看来，事实上并非如此。对此，有必要通过对本罪的刑事立法的比较研究展开说明。

1928年的《中华民国刑法》第142条规定：“对于公务员或其佐理人依法执行职务时施强暴胁迫者，处三年以下有期徒刑。”1935年《中华民国刑法》135条第1款规定：“对于公务员依法执行职务时，施强暴胁迫者，处三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。”我国台湾地区现行“刑法”第135条第1款的规定也是如此。

陈子平教授指出：“行为人必须在公务员依法执行职务之际的行为状况（行为情状）下，对该公务员实行强暴、胁迫行为，始可。惟，本罪乃行为犯（举动犯），凡行为人施以强暴胁迫时，犯罪即成立；易言之，即‘只要行为人于公务员依法执行职务时，着手对公务员施以强暴、胁迫，犯罪即告成立，无待公务员执行之职务确有遭受妨害之结果发生’（107台上4249判决）。”林山田教授也指出：“行为人必须对于公务员施以强暴或胁迫行为，始足以构成本罪；若对于公务员并无施强暴胁迫的情事，纵然对于公务员的职务行为有所妨害，亦无由构成本罪。行为人只要以积极的作用对于公务员施加强暴胁迫，即足以构成本罪。至于行为人的行为是否有效地阻止公务员执行其职务，则在所不问。”后者没有说明本罪是行为犯或抽象危险犯，但两位学者都认为成立本罪不以职务遭受妨害为前提。之所以如此，是因为上述法条并没有要求行为发生妨害职务的实害结果与具体危险。

《日本刑法》第95条第1项规定：“当公务员执行职务之际，对其实施暴行或胁迫的，处三年以下惩役、监禁或五十万日元以下罚金。”刑法理论一般认为，本罪是抽象的危险犯。例如，平野龙一教授指出：“暴行或者胁迫以对公务员实施为必要，不需要据此使公务受到妨害，因而是抽象危险犯。”再如，大谷实教授指出：“由于本罪被称为妨害执行公务罪，所以，对妨害结果的有无是否作为构成要件要素就有议论。但是，本罪只要是实施暴行、胁迫就足以成立，暴行、胁迫本身就属于妨害。因此，不要求该暴行、胁迫产生现实地妨害公务员执行职务的结果（抽象的危险犯）。”日本的判例也认为本罪是抽象的危险犯。

可以肯定的是，《日本刑法》第95条第1项的表述只是要求行为人在公务员执行职务之际对其实施暴力或者胁迫，并没有要求对职务的执行造成任何妨害。在此意义上说，肯定日本的妨害执行公务罪属于抽象的危险犯，在文理上没有疑问。

尽管如此，如果从法益保护的角度来说，即使承认本罪是抽象的危险犯，也有理由要求暴行、胁迫达到足以妨害职务执行的程度。例如，西田典之教授指出：“本罪的暴力、胁迫只要达到足以妨害执行的程度即可，并不以由此妨害执行公务的结果为必要。在此意义上说，本罪是抽象的危险犯。但是，由于本罪的保护对象是公务，而公务包括具有自力排除能力的权力性公务与非权力性的公务等不同情形，因此，应当对‘达到足以妨害执行的程度’进行相对的判断，应当认为，如果是针对警察的实力行动，就有这样理解的余地，即轻微的暴行、胁迫还不足以成立本罪。”山口厚教授也指出：“妨害执行公务罪中的暴力、胁迫，不必现实上产生妨害执行职务的结果，只要因此达到了足以妨害的程度即可。由于职务的内容多种多样，对于是否达到了‘足以妨害’的程度，应当进行实质性的判断。”不仅如此，还有学者明确指出本罪是具体危险犯。例如，曾根威彦教授指出：“虽然不一定要求暴力、胁迫行为现实地产生妨害职务执行的结果，但应认为以产生这种危险为必要。”

不难看出，即使《日本刑法》第95条第1项将妨害执行公务罪规定为抽象的危险犯，但由于本罪的保护法益是公务，而不是公务员的身体安全与意志自由，所以，有理由要求暴力、胁迫行为达到足以妨害执行公务的程度。特别是在《日本刑法》已经规定了暴行罪与胁迫罪的立法体例之下，如果行为人的行为对公务员的职务行为没有任何妨碍，仅因对公务员实施暴行、胁迫，就认定为法定刑重于暴行罪、胁迫罪的妨害执行公务罪，就明显不公平。正因为如此，一部分学者实际上将妨害执行公务罪解释为具体危险犯，只是不要求产生公务的执行已经被妨害的实害结果。

我国刑法第277条第1款的表述与我国台湾地区“刑法”第135条第1款、《日本刑法》第95条第1项的表述明显不同，从第277条第1款的规定可以看出，“以暴力、威胁方法”是手段行为，“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”是目的行为与结果。在构成要件表述明显不同的情况下，我们不可以像我国台湾地区学者那样解释妨害公务罪的构成要件，也不能像日本部分学者那样将妨害公务罪理解为抽象危险犯。在我国刑法第277第1款的规定中，描述构成要件行为的动词不是只有“暴力、威胁”，还有“阻碍”；“阻碍”既是对行为的表述，同时也包含了结果内容。对依法执行职务形成了“阻碍”，意味着给国家机关工作人员依法执行职务设置了障碍，导致执行职务更为困难，但不要求客观上导致国家机关工作人员的职务不可能执行。所以，在我国，妨害公务罪是具体危险犯，而不是抽象危险犯。换言之，在《日本刑法》第95条第1项将妨害执行公务罪规定为抽象危险犯的立法例之下，刑法理论中的有力学说也强调进行实质性判断，要求暴力、威胁行为达到“足以妨害”公务的程度，那么，在我国刑法明文要求“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”的立法例之下，更有理由要求行为必须产生导致职务不能或者明显难以执行的具体危险。

《德国刑法》第113条第1款规定：“在受命执行法律、法规命令、判决、法院裁定或者处分的公务员或者联邦军队的军人执行此等职务活动时，使用暴力或者通过暴力的威胁进行抵抗的，处三年以下的有期徒刑或者罚金。”这一款所规定的抵抗执行官员罪，虽然在行为手段与保护的公务范围方面与我国妨害公务罪存在明显区别，但也有相似之处。亦即，《德国刑法》第113条要求“抵抗”公务员执行职务，而我国刑法第277条第1款要求“阻碍”国家机关工作人员执行职务。根据德国的通说与判例，成立本罪虽然不要求行为客观上产生了妨害公务的结果，但要求行为人以暴力或者通过暴力的威胁实施了“抵抗”公务的行为，只有以阻碍执行行为或者使执行行为产生困难为目的而实施的积极举动，才属于“抵抗”。一方面，单纯的消极抵抗不属于“抵抗”。例如，在被警察抓住手腕时，只是为了逃走而挣脱的，不属于以暴力“抵抗”。再如，被警察围住时，打算毁坏警察的车辆而发动自己的车辆逃走的，也不属于以暴力“抵抗”。另一方面，单纯的不服从也不属于“抵抗”。例如，在公务员将要进入建筑物执行公务时，行为人封锁建筑物不让公务员进入的，不属于以暴力“抵抗”。此外，以自杀相威胁的不属于以暴力相威胁抵抗公务的执行。

可以认为，德国的学说与判例是从行为方式与内容本身来认定抵抗执行官员罪的，但我国刑法第277条第1款的“阻碍”比“抵抗”的要求更高，因为抵抗公务的执行并不一定能达到阻碍公务执行的程度。可以认为，“抵抗”主要是就行为性质本身而言，而“阻碍”主要是就行为结果而言。

通过上述比较可以发现，在规定了暴行罪、胁迫罪的刑法中，由于妨害公务罪的法定刑只是略高于暴行罪、胁迫罪，所以，只要针对公务员实施的暴力、胁迫具有妨害职务执行的抽象危险，就可以说明妨害公务罪法定刑的合理性。即便如此，有力的观点也要求暴力、胁迫达到足以妨害公务的程度，以免去对公务员特殊保护之嫌。而在我国刑法没有规定暴行罪、胁迫罪的情形下，如果将妨害公务罪理解为抽象危险犯，无异于对国家机关工作人员的人身实行明显高于一般人的特殊保护，似有不当。只有将妨害公务罪理解为具体危险犯，才能为妨害公务罪提供妥当合理根据。

由于我国刑法第277条第1款规定的妨害公务罪是具体危险犯，所以，如果行为并不明显阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，就不应认定为犯罪；否则会造成处罚的不公平。换言之，不能将第277条第1款的构成要件理解为“在国家机关工作人员依法执行职务时，对之实施暴力或者威胁”，而应理解为通过使用暴力、威胁方法使得国家机关工作人员不能或者难以依法执行职务。所以，一方面，行为人所阻碍的只能是具体的职务行为，否则不可能产生妨害依法执行职务的具体危险。例如，在国家机关工作人员参加一般性会议的过程中，行为人对之实施暴力或者威胁的，不应认定为妨害公务罪。另一方面，只有正在执行职务的行为，以及准备立即着手执行职务的行为，才是妨害公务罪的阻碍对象。反过来说，如果职务行为已经执行完毕或者国家工作人员正在中途休息时，行为人的暴力、威胁行为不可能成立妨害公务罪。例如，在工商管理人员调查个体商贩是否正在销售伪劣产品时，行为人对工商管理人员实施暴力，导致调查行为不能或者难以进行的，成立妨害公务罪。但在工商管理人员做出处理决定后准备返回单位时，行为人对工商管理人员实施暴力的，由于该公务已经执行，对行为人的行为不能认定为妨害公务罪，只能按《治安管理处罚法》处罚。

由于《刑法》第277条第5款是第1款的特别条款，第5款的适用以行为符合第1款的规定为前提，所以，只有当对警察的暴力袭击“阻碍”了警察依法执行职务时，才可能成立袭警罪。换言之，不得按字面含义对《刑法》第277条第5款作出像《日本刑法》第95条第1项那样的理解。诚然，我国刑法第277条第5款的表述与《日本刑法》第95条第1项的表述一样，是对抽象危险犯的表述（没有“阻碍人民警察依法执行职务”的表述），但由于我国刑法第277条第1款规定的是具体危险犯，作为特别条款的第5款，其适用必须以符合普通条款为前提，而抽象危险犯不可能符合具体危险犯的构成要件，所以，第5款的适用以阻碍人民警察依法执行职务为前提。换言之，只要承认第5款是第1款的特别条款，就必须增加不成文的构成要件要素——“阻碍人民警察依法执行职务”。倘若行为人虽然对警察实施暴力，但并没有阻碍警察执行职务的，则不成立袭警罪，亦不成立妨害公务罪，只能给予治安处罚。

三、如何处理使用威胁方法阻碍警察执行职务的行为？

可以肯定的是，使用威胁方法阻碍警察执行职务的，不可能符合《刑法》第277条第5款的规定。问题是，对这种行为能否适用第277条第1款？换言之，能否认为，第5款是将警察职务的保护完全从第1款中独立出来，进而认为，只能对符合第5款规定的成立条件的行为以袭警罪论处；不符合第5款规定的行为，即使符合第1款的规定也不能认定为妨害公务罪？

如果单纯从字面含义与形式上的法条关系上看，也有可能认为，刑法将第5款规定为抽象危险犯，只要暴力袭击正在依法执行职务的警察，即使没有阻碍警察执行职务，也成立袭警罪，但对于以威胁方法阻碍警察执行职务的，则不以犯罪论。考虑到警察都是经过特殊训练的人员，所执行的一般是具有排除妨害能力的权力性公务，所以，对以威胁方法阻碍警察依法执行职务的行为不以妨害公务罪论处，也并非不可能。

但是，这样解释与立法精神不相符合。一方面，在《刑法修正案（九）》增加“袭警从重”规定之前，使用威胁方法阻碍警察执行职务的，没有疑问地构成妨害公务罪；在《刑法修正案（九）》增加“袭警从重”规定之后，对暴力袭击警察阻碍警察执行职务的，应当从重处罚。在《刑法修正案（十一）》规定了袭警罪之后，没有理由仅处罚暴力袭警行为，而不处罚使用威胁方法阻碍警察执行职务的行为。换言之，《刑法修正案（十一）》只是提升了暴力袭警的法定刑，而并没有提高使用威胁方法袭警的法定刑，也不意味着不处罚后者。

将使用威胁方法阻碍警察执行职务的行为排除在妨害公务罪之外，与现实情况不相符合。虽然警察受过特别训练，但不意味着任何使用威胁方法的行为都不可能阻碍警察执行职务。例如，数名行为人使用凶器威胁警察时，完全可能阻碍警察依法执行职务，甚至可能造成实害。再如，行为人通过对物暴力对警察实施威胁的，也足以使警察不能依法执行职务。既然如此，就没有理由不处罚这种行为。

大陆法系国家刑法因为规定了妨害公务罪，便没有规定袭警罪，袭警行为均成立妨害公务罪。如前所述，《日本刑法》第95条第1项规定的妨害执行公务罪，包括妨害警察执行公务，其中包括威胁方法。《德国刑法》第113条规定的抵抗执行官员罪，包括抵抗警察的执行行为，其中也包括以暴力相威胁。但是，《德国刑法》第113条之所以要求以暴力相威胁，是因为其保护的是权力性的公务，行为人所抵抗的是公务员的执行行为，而公务员在实施执行行为的过程中，必要时会采取国家强制措施。所以，只有以暴力相威胁，才可能抵抗这种执行行为。

英美法系国家刑法没有规定妨害公务罪，但规定了袭警罪。不过，英美法系国家中的袭警罪只是广义袭击罪中的一种情形。亦即，广义的袭击罪包括两项犯罪：殴击罪（battery）与狭义的袭击罪（assault）。“殴击是触碰他人或对他人违法使用暴力”，“例如，推搡、亲吻、触碰他人的头发、触碰他人的衣服，或向他人身体投掷物本、泼水”。“袭击则指，导致他人恐惧或预测将会发生触碰或违法使用暴力”，“袭击罪的本质在于其他包括造成对即刻触碰或使用违法暴力的恐惧”；“在日常用语与法律用语中，‘袭击’一词在使用时一般都包含殴击罪”。关于单独的言辞能否构成袭击的问题，“当前占据绝对优势的观点是，如果只有言辞而没有任何威胁的行为，不能构成袭击罪”。据此可以认为，殴击就是大陆法系国家中的暴行罪，但袭击并不完全等同于大陆法系国家中的胁迫罪。

显然，不管是在大陆法系国家，还是在英美法系国家，以威胁方法阻碍警察执行职务的，都成立犯罪。与其他国家相比，我国警察处理的事务更多，既然如此，就没有理由不处罚使用威胁方法阻碍警察执行职务的行为。

综上所述，由于《刑法》第227条第5款是第1款的特别条款，所以，暴力袭击警察阻碍了警察职务的执行，才成立袭警罪。以威胁方法阻碍警察依法执行职务，不成立袭警罪，但可能成立妨害公务罪。不管是暴力袭击还是威胁方法，都需要判断客观行为是否产生了妨害公务的具体危险，而不能将针对警察职务的袭警罪与妨害公务罪视为抽象的危险犯。由于袭警罪的特别条款规定的是加重构成要件，所以需要判断袭警行为是否符合加重的构成要件。

四、如何认定“暴力袭击”人民警察？

“暴力袭击”正在依法执行职务的人民警察，是袭警罪的构成要件要素，正是这一要素使袭警罪的不法程度重于妨害公务罪。问题是，如何理解和认定“暴力袭击”？

众所周知，日本刑法理论将暴力分为四类：一是最广义的暴力（暴行），包括不法行使有形力（物理力）的一切情形，其对象不仅可以是人，而且可以是物。据此，暴力分为对人暴力与对物暴力。二是广义的暴力，是指不法对人行使有形力，但不要求直接对人的身体行使。即使是对物行使有形力，但因此对人的身体以强烈的物理影响时，也构成暴力（间接暴行）。据此，广义的暴力包括直接暴力与间接暴力。三是狭义的暴力，是指对人的身体不法行使有形力。四是最狭义的暴力，是指对人的身体行使有形力并达到足以压制对方反抗的程度。显然，这四类暴力不是按一个区分标准得出的子项，而是对日本刑法分则各条文中的暴力的归纳。例如，《日本刑法》第106条规定的骚乱罪中的暴力，就只需要最广义的暴力，第208条规定的暴行罪中的暴力是狭义的暴力，而第236条规定的抢劫罪的暴力则要求是最狭义的暴力。

根据日本刑法理论的通说与判例，《日本刑法》第95条第1项规定的妨害执行公务罪中的暴力只要求是广义的暴力，即包括对人的直接暴力与间接暴力。例如，西田典之教授指出：“本罪所说的暴力，比暴行罪中的暴力范围更广，不限于针对公务员的身体所实施的行为，也不问是直接还是间接对公务员行使不法的有形力（间接暴力）。”反之，如果行为直接造成了妨害执行公务的结果，但并无针对公务员的间接暴力与威胁，则不成立本罪。我国台湾地区的通说也认为：“若对于物施以有形力之行使，而在物理上间接对于公务员之身体产生影响时（间接强暴），亦可成立，如司法实务所认为‘所谓施强暴，不以对于公务员之身体直接实施暴力为限，凡以公务员为目标，而对物或对他人施暴力，其结果影响及于公务员之执行职务者，亦属之’（84台非333 判决），惟若不具有对公务员身体有间接之影响的有形力行使，则不属于本罪之强暴。”德国刑法理论与判例同样认为，抵抗执行官员罪中的暴力包括间接暴力。

在本文看来，上述观点与判例之所以承认间接暴力也构成妨害公务罪，是因为与威胁相比，间接暴力更为严重；又由于妨害执行公务罪属于抽象危险犯，所以，更不可能要求本罪的暴力是最狭义的暴力。此外，日本刑法与我国台湾地区“刑法”规定了暴行罪，虽然暴行罪仅限于狭义的暴行，但由于妨害公务罪另侵犯了公务，故可以将妨害公务罪中的暴力扩大到广义的暴力。

在我国《刑法修正案（十一）》通过之前，有观点指出：“实践中，暴力妨碍人民警察执行公务的行为类型多种多样，有的是针对人民警察的身体进行打击，有的是针对人民警察执法所使用的车辆、器具等进行破坏，但不论哪种行为都有可能对公务活动的顺利执行造成妨碍。笔者认为刑法第二百七十七条第五款规定的暴力袭警应当是指不法对人民警察行使有形力或物理力，但不要求直接对人民警察的身体行使，即使是对物行使有形力，但因此对人民警察的身体以强烈的物理影响时，也构成暴力。”这一观点与日本的上述观点相同。

在《刑法修正案（十一）》通过之后，有观点认为，“暴力袭警行为不仅包括对人施加暴力，还包括对物施加暴力。对于‘暴力’涵义的界定，不仅指威胁人身安全的暴力行为，也包括对警车、警械等装备的损坏。‘对人的暴力’按照对警察的人身法益侵害程度不同，又可以分为直接和间接暴力。直接暴力对警察人身造成轻微伤，已达妨害公务罪的入罪门槛。间接暴力的认定标准需结合行为的危险程度、案发时间以及涉案人数等综合判断。‘对物的暴力’是指与警务执行相关的器械、设备等实施暴力，对物的破坏会造成阻碍警察执法的后果，也会造成严重威胁”。这种观点不仅将间接暴力评价为暴力袭击警察，而且将对物暴力也评价为暴力袭击警察。

上述两种观点或许受日本和我国台湾地区刑法理论的影响，但没有考虑暴力袭警的特殊性，基本上是按妨害公务罪的构成要件来解释暴力袭警的。在本文看来，这种扩大了袭警罪成立范围的观点，可能与我国刑法没有规定暴行罪却规定“袭警从重”与袭警罪的立法不协调。其一，间接暴力虽然也是暴力，可以构成妨害公务罪，但认为暴力袭警也包括间接暴力，则难以说明“袭警从重”以及袭警罪的法定刑重于妨害公务罪的根据何在。其二，对物暴力充其量只能形成对警察的胁迫，但《刑法》第277条第5款并不包括胁迫行为。将对物暴力解释为暴力袭警，不仅难以说明袭警罪的处罚根据，而且有违反罪刑法定原则之嫌。

如果认为我国刑法第277条第1款规定的妨害公务罪中的暴力包括间接暴力，本文也持肯定态度。这是因为，虽然我国的妨害公务罪是具体危险犯，但并不意味着本罪的暴力仅限于狭义的暴力。一方面，与威胁相比，间接暴力也足以阻碍公务。另一方面，在我国，并非仅有间接暴力就当然成立妨害公务罪，还需要具体判断暴力行为是否阻碍了国家机关工作人员依法执行公务。所以，将间接暴力认定为妨害公务罪中的暴力，不会不当扩大处罚范围。

但是，袭警罪的暴力则不应当包括间接暴力，换言之，袭警罪中的暴力袭击仅限于积极对警察的身体实施暴力（直接暴力），而且必须具有突然性。（1）如前所述，袭警罪的不法程度之所以重于妨碍公务罪，是因为“暴力袭击”的构成标准高于第1款的暴力要求，因而对警察职务的阻碍更为严重。既然如此，就不应当对袭警罪中的暴力与妨害公务罪中的暴力作相同的解释。换言之，认为妨害公务罪中的暴力包括直接暴力与间接暴力，而袭警罪中的暴力仅限于直接暴力，才是完全协调的。（2）第277条第5款并非单纯表述为“以暴力方法阻碍……”，而是使用了“暴力袭击”的表述。根据通行的汉语词典的解释，袭击是指突然打击，不具有突然性的对人暴力不能评价为“暴力袭击”。所谓突然性对人暴力，是指在警察对行为人没有防备的情形下，行为人直接对警察的人身实施暴力。（3）“暴力袭击”只能表现为积极地攻击警察的人身，而不包括消极抵抗。例如，多名警察为了拘留行为人，分别抓住行为人手脚将行为人抬上警车时，行为人为了挣脱而甩手蹬脚。即使对警察的身体形成了直接暴力，也不能将这种单纯的消极“抵抗”认定为袭警罪。

综上所述，行为人对依法执行职务的人民警察实施间接暴力的，仅成立妨害公务罪（以阻碍职务的执行为前提），而不成立袭警罪。如果行为人对警察实施直接暴力，但不具有突然性的，也只成立妨害公务罪。此外，对警察行为的单纯抵抗不属于“暴力袭警”，不成立袭警罪，也不成立妨害公务罪。

如前所述，在《刑法修正案（九）》增加“袭警从重”规定之后，一种观点认为，“从内容上区分第1款中作为构成要件要素的暴力和第5款中作为量刑情节的暴力。然而，对这样两种暴力手段进行区分，无论在理论上还是在实践上都是不可能的”。按照这种观点，在内容上区分妨害公务罪中的暴力与袭警罪中的暴力也是不可能的。但事实上并非如此。将第5款的“暴力袭警”限定为突然对人民警察的身体不法行使有形力，就可以与第1款的暴力要求相区别，因为第1款的暴力并没有评价突然性这一特征。

或许有人认为，将对人民警察的间接暴力与非突然的直接暴力行为认定为妨害公务罪，仅将突然性的直接暴力行为认定为袭警罪，意义并不重大，因为二者的法定刑相差无几。但是，既然第5款对暴力的表述不同于第1款，且第5款的法定刑重于第1款，就没有理由不加以区分。

一种观点认为，“对暴力袭击的界定还要注意程度上的斟酌把握，袭警罪中的‘暴力袭击’与妨害公务罪中的‘暴力方法阻碍’在表述上有差异，两罪存在程度上的差异，如果行为侵害程度显然轻微的，一律以袭警罪定罪可能造成量刑失衡的，仍可酌情选择适用妨害公务罪，同时予以相应的从重处罚”。这种观点具有一定的合理性，但对“程度”的认定缺乏明确的判断标准。按照暴力的类型，将袭警罪的暴力限定为狭义的且具有突然性的暴力，才能使袭警罪的适用范围更为明确。

在《刑法修正案（十一）》增设袭警罪之前，2019年12月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》规定，对正在依法执行职务的民警实施下列行为的，属于《刑法》第277条第5款规定的“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”：（1）实施撕咬、踢打、抱摔、投掷等，对民警人身进行攻击的；（2）实施打砸、毁坏、抢夺民警正在使用的警用车辆、警械等警用装备，对民警人身进行攻击的。这一解释显然是按妨害公务罪的构成要件解释“暴力袭警”的。在本文看来，如果后一种情形仅是对物暴力或者间接暴力，则不能认定为袭警罪。因为在《刑法修正案（十一）》之前，暴力袭警只是妨害公务罪的从重处罚情节，而非独立犯罪，所以，对警察实施广义的暴力即有可能构成妨害公务罪。但在袭警罪成为独立犯罪，且法定刑高于妨害公务罪的立法例之下，则不能继续按《刑法修正案（十一）》之前的规定解释袭警罪的构成要件。

此外，需要说明的是，不能按照英美刑法中的袭警罪解释我国刑法中的袭警罪。例如，英国刑法中存在普通袭击罪，另有特别的袭击罪（如意图抢劫的袭击、意图抗拒抓捕的袭击、引起实际身体伤害的袭击、在种族或宗教方面的袭击、袭击警察）。但在英国刑法中，普通袭击罪与袭击警察罪的最高刑均为6个月监禁。我国刑法没有规定对一般公民的袭击罪，且袭警罪的法定刑高于妨害公务罪，故不能将英美刑法中的袭警罪的构成要件照搬到我国刑法中来。

总之，我国刑法第277条第5款中的“暴力袭击”警察应限于狭义的直接暴力，即不应当包括间接暴力。暴力袭击的对象是警察本身，而不是物或者第三人，因此，即使对物暴力或对第三人的暴力对警察产生了影响力，但没有直接作用于警察的身体的，不能评价为暴力袭击。不仅如此，暴力袭击还必须具有突然性，否则，也不应认定为袭警罪。

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