犯罪未遂的本质为何，学界并未有明确、统一的认识，但是犯罪未遂的处罚依据却形成了主观未遂论与客观未遂论的争论，当然还存在折衷说的观点。但在笔者看来，只要在未遂处罚依据中加入主观要素的考虑，就足以在具体案件中得出与客观未遂论截然相反的结论。在不法论中，纯正的主观不法已经鲜有支持者。由此，主观未遂论与客观未遂论在当前语境下应当是在未遂处罚依据中是否考虑主观要素的问题。虽然犯罪未遂的本质并不能等同于犯罪未遂的处罚依据，但在前面的分析中可以看出，其影响着加重罪状未遂适用的可能性，可以作为我们探索犯罪未遂本质的切入点。

(一)犯罪未遂是行为不法

可以看到，之所以排除了数额加重罪状的未遂适用，是因为张明楷教授只承认犯罪未遂是一种客观危险犯。然而，这样的观点值得商榷。

首先，我国刑法的规定是一种以主观方面为主的折衷论的立场。与客观未遂论不同，主观未遂论以行为人的主观恶性作为未遂犯处罚的依据。早期的主观未遂论认为，“未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思”，但它却同时认为，“如果某种行为将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异;既然如此，未遂犯就应与既遂犯受到同等处罚”。主观未遂论的观点有两大问题:第一，会导致未遂犯可罚性的泛滥，正如耶赛克教授指出，“纯主观理论认为，应将应受处罚的未遂范围扩大到预备行为，绝对不能犯未遂也应当受处罚，未遂犯与既遂犯原则上应予以同样的处罚，因为对法律的敌对意识在未遂犯和既遂犯情况下是同一的”。第二，将未遂犯与既遂犯做同等处罚，难以令人接受。“对于没有完成犯罪的未遂与既遂加以同等处罚，是否符合刑法公正性的一般原则呢?我认为是明显不符的”。也因此，对未遂犯处罚依据的问题逐渐走向折衷说，即同时考虑主观和客观两个方面。不过从主要的大陆法系国家的立法来看，行为所体现出来的主观不法仍然决定着未遂犯是否能够予以处罚，而客观危险没有实现，则仅仅是未遂可以减轻处罚的依据。我国《刑法》第22、23、24条分别规定了犯罪预备、未遂和中止。对犯罪预备和犯罪未遂，减轻处罚是一种授权性条款，用了“可以”的字样，而对于犯罪中止，则是强制性规定，用了“应当”字样。一方面，在纷繁复杂的司法实践中，犯罪未遂造成的损害完全可能低于犯罪中止，但仍然可能获得比犯罪中止更重的量刑，唯一的解释就是刑事立法者认为犯罪未遂的主观恶性更大;另一方面，虽然在犯罪未遂的刑罚裁量中一般都会减轻刑罚，但也存在极个别情形，而这一“极个别情形”也仅能是犯罪的主观恶性较大所致。因为未遂所造成的客观危险性无论如何比不过既遂，如果不减轻处罚，则意味着客观方面已经不起作用。我们也可以看到，《德国刑法典》第23条第2、3款的表述与我国类似，甚至在不能犯未遂的问题上，也运用了“可以”的字样。日本同样如此，《日本刑法典》第43条规定:已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻刑罚，但基于自己的意志中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。笔者认为，加重罪状未遂适用可能性研究是由于我国“定性+定量”的一元化立法模式所产生的问题，具有中国特色，此问题的解决切不可脱离我国的立法现实，否则也便失去了意义。

其次，即便是认为未遂犯的处罚依据是造成了法益侵害的危险，这样的危险也不是纯客观的。根据旧古典主义前期学者的观点，违法是客观的，责任是主观的，虽然后期学者如迈耶尔(Max-Ernst Mayer)发现在有些犯罪中，如果不考虑主观因素，其行为的性质也就无从确定，从而挑战了构成要件是纯客观的这一论断，但仍然没有改变贝林(Emst Beling)所构筑的犯罪论体系，在违法性判断是否应当包含主观要素的问题上仍然没有实质进展。当然，这也与因果行为论在当时占据主流观点是分不开的。及至威尔泽尔(Hans Welzel)提出了目的行为论，认为行为中必然包含主观因素，因此违法判断中也是需要考虑主观因素的，导致了违法性判断发生了根本性的变化。近年来，以张明楷教授为代表的一批国内学者，出于限制刑罚权发动的考虑，对旧古典主义的观点情有独钟，主张在违法性判断中采用纯客观的风险判断，在笔者看来是有些过时的，主要基于以下两点原因:第一，有些危险如果只进行客观判断，是难以显现的。正如平野龙一教授所指出的，“在将枪口对准对方时(着手未遂)，是杀人的实行行为，还是伤害的实行行为，不考虑行为人的主观就不能加以判别。再者，在开枪而未击中时(实行未遂)，是杀人未遂还是伤害未遂，不考虑行为人的主观就不能判别。不仅如此，如果有杀人的目的，那么行为人的身体也会为了达成目的而作适当的调整。在未遂的场合，故意(对结果的认识)之所以是主观的违法要素，是因为必须将故意考虑进去来判断行为的客观危险性”。即便在罗克辛教授(ClausＲoxin)构建的客观归责理论中，第一阶层所说的“产生法所不容许的风险”，也并非是纯客观的。罗克辛教授本人也并未否认行为人的特殊认知在危险判断中的作用。例如，劝说某个人出门旅行，结果途中发生坠机事故，此时劝说者并未创造法所不容许的风险，但是，如果劝说者知道有恐怖分子意图袭击飞机并且袭击成功造成了被劝说者死亡，则就要为这一后果承担责任。此时，行为人的特殊认知亦即其本人的主观要素便成了决定违法性有无的因素，由此可见在危险判断时，主观要素的考虑是不可避免的。第二，会难以关照公民的法律情感。客观危险论的支持者通常认为，在违法性判断中考虑主观要素与在有责性判断中考虑主观要素，所得出的结论并非有很大的不同。在笔者看来，所不同的是，如果排除了主观的违法要素，会限制违法性的范围，让一些原本应该受到处罚的行为在没有进入责任判断时就已经归于无罪，比如不能犯未遂的问题。如果以客观危险作为违法性判断的依据，枪杀稻草人的案例是不能以故意杀人未遂予以处罚的。然而，这与公众的一般观念发生了冲突。这样的结论可能会遭到质疑，行为人并不知道其射击的对象是稻草人，如果此时没有产生认识错误，杀人的后果就可能发生，仿佛行为人是否受到刑事处罚并非因由行为人自己决定，而是由命运决定的。周光权教授认为，“在刑法学中，至少存在两重意义上的结果无价值:现实结果意义上的结果无价值;以及行为指向未来危险，侧重于积极的一般预防导向的法益保护意义上的结果无价值”。在他看来，应当用后一种结果无价值对现有的违法性判断中的结果无价值进行修正，此时的结果无价值已经发生异化，法益也从具体走向抽象，包含了规范评价。雅各布斯教授(Günther Jakobs)认为，法益的概念存在于人的相互联系之中，刑法的功能不能笼统地宣布为保护法益，而是保护各种利益免受攻击，只有在关系到这种保护时，这些利益才会在法律的焦点上显现出来，成为法益，因此，与其说刑法是保护法益，不如说是保护利益免受攻击这样一种期待。周光权教授所说的第二种法益，正是雅各布斯教授所说的“利益免受攻击这样一种期待”，而这样的理论构建，是以公众的法律关系和法律情感为出发点的。实际上，威尔泽尔提出的行为无价值论也有这样的效用，它以社会相当性为基石，其初衷是，“让刑法学从死气沉沉的博物馆回到富有活力的社会生活中来”。在笔者看来，限制刑罚权的理念本身没错，但只有限制刑罚权发动的理论才是好的观点则是令人难以接受的。纯客观的不法不应得到支持，未遂犯中所说的法益侵害的危险，也应当是考虑主观方面的。

最后，在未遂犯的处罚依据中考虑主观要素，并不会走向主观主义刑法的立场。“因为未遂是因为存在客观障碍而未能达致既遂，在这种情况下，主观的未遂论主张未遂与既遂采同等处罚主义。从刑法主观主义的立场出发，以上结论是合乎逻辑的”。这反映了学界的一种担忧情绪，也反映了学界对于主观主义刑法的一种误读。近年来，客观不法论之所以受到推崇，很大的一个原因是主观主义刑法受到广泛批评，但也有一个错误的趋势:只要在不法判断中包含了主观因素，就会被划入主观主义刑法的阵营。实际上，主观主义刑法与客观主义刑法、主观的不法与客观的不法，完全是两个不同的问题。正如劳东燕教授所言，“第一维度的客观主义与主观主义之争涉及刑罚对象的争论，即刑罚的对象究竟是对法益的侵害还是行为人的人身危险性;第二维度的客观主义与主观主义之争乃是在不法论意义上而言，即不法的成立是根据行为的客观面或是行为人的主观意思进行判断”。不可否认，一旦将主观因素纳入不法阶层，就会有主观恶性概念的存在，但是，主观恶性也是通过行为显现出来的，毕竟在目的行为论之下，主观要素也已经成为行为的一部分。换句话说，犯罪行为的背后，一定存在着行为人的人身危险性，但是行为人的人身危险性，却不仅仅是以犯罪行为为依托的。真正应当予以批判的，是不处罚行为而仅仅处罚思想，这在欧洲宗教迫害运动中屡见不鲜，现在也广受批判。回到主观未遂论，即便该理论认为未遂犯应当与既遂犯做相同处罚，依然是以行为作为处罚对象的。“未遂是未完成犯罪，因而，行为人自始就打算使犯罪归于未遂的，便不是未遂。未遂犯的故意终究必须是以既遂为目标的故意。”因此，在故意的内容上，未遂犯与既遂犯应当是相同的，也即具有了相同的主观不法性，再加之主观未遂论者往往认为结果的发生是一种偶然因素，便很容易得出未遂与既遂实际上是相同的行为，应当做同样的处罚。我们可以批评主观未遂论者没有认识到结果发生并非完全是偶然的这一现象，可以批评主观未遂论者没有认识到不法应当从主观和客观两方面进行综合评价，但不能认为主观未遂论就是主观主义刑法的产物。在笔者看来，我国学者在对主观未遂论的概念进行阐述时即带有了批判的倾向，将其处罚依据总结为“犯罪人的性格危险性、与法相敌对的犯罪意思”，更是具有误导性。总而言之，只要以行为作为处罚对象，就是客观主义刑法的立场。

综上，未遂的本质上是行为不法，犯罪行为的主观方面应当是未遂处罚中需要着重考虑的依据，存在主观的不法性，也是未遂适用的前提。

(二)犯罪未遂要有明确目标

哪些犯罪存在未遂形态?我国传统刑法理论认为，未遂形态仅存在于直接故意中。但是这样的观点也受到了质疑。

许玉秀教授认为，“过失有未遂形态，不仅仅根据客观归责理论，根据主观不法理论，过失也有未遂的形态”。在她看来，客观归责的前提是行为实现了法所不容许的风险，这一风险有实现的可能，如果该风险没有实现，就是未遂。而且根据主观不法论，“有认识危险能力的人，行为逾越安全界限，即已构成不法，并不待结果发生”，因而肯定了过失的未遂形态。但是，这样的观点是难以说服大部分学者。柏浪涛博士认为，“过失行为的危险与故意行为的危险均是法不允许的危险。但是，法不允许的危险不一定是值得刑法处罚的危险。过失行为的危险虽然是法不允许的危险，但不是值得刑法处罚的危险，该危险只有导致实害结果时，才值得刑法处罚”。张明楷教授认为犯罪未得逞是未实现“行为人所希望或者放任的、实行行为性质所决定的侵害结果”，只承认故意犯罪可以成立犯罪未遂。他同时又认为，“对法益侵害的危险并不因故意与过失有所区别”。按照他所主张的阶层式犯罪论体系，故意和过失属于责任要素，故意犯罪未遂要受到处罚，过失犯罪未遂则不应受到处罚，只能是因为犯罪未遂时仅有故意具有可谴责性。然而，前述观点值得商榷。柏浪涛博士一方面承认过失行为创造了法所不容许的危险，一方面又认为该危险不值得刑法评价，那么他所说的“法”究竟是什么法?在后续的论述中，柏浪涛博士举例违章价值只要不造成“一死或三重伤”的结果，就只会受到行政处罚，由此可见，他所说的“法”包含了行政法。不过，这样的概念未免太过抽象了，是否在另一个事例中，“法”的范围可以更加扩大呢?既然如此，为何不直接论证不值得刑法评价，该危险就是法所容许的呢?张明楷教授的主张也是有逻辑缺陷的，为何在犯罪未遂时仅故意具有可谴责性，他也没有给出一个令人信服的答案。

许玉秀教授在后续的论述中指出，“有无未遂形态，其实必须视未遂定义如何而定。一个能涵盖主、客观理论的未遂定义是:未完全实现构成要件。如果先把未遂定义成未实现犯罪意志，则当然过失即无未遂”。我们看到，如果以“未实现构成要件”为标准来判断犯罪有无未遂形态，故意和过失犯罪当然都具有未遂形态。前述张明楷教授对犯罪未得逞的定义也反映了他在讨论犯罪未遂时是以此概念为出发点的。因此，即便此类学者否认过失犯罪具有未遂形态，他们的理由实际上是在否定过失犯罪未遂的可罚性。

笔者认为，这一论述过程不仅会受到学者心中朴素正义观念的影响而丧失客观性，也与立法现状相背离。大陆法系国家的主流观点还是将未遂适用限制在故意犯罪内。如《德国刑法典》第22条规定，行为人已直接着手实现构成要件，而未发生行为人所预期的结果的，是犯罪未遂。《日本刑法典》虽然没有规定故意要件，但在其旧法第112条规定中，却使用了“意图犯罪”的字样。不过，明治34年草案的改正理由书指出，做出上述改正只是为了不区分旧《刑法》规定的造成未遂的两种原因，即意外障碍与错误，除此之外现行规定与旧《刑法》第112条是相同的。而我国刑法则更为明确，直接在未遂概念中强调了“犯罪分子意志”，司法实践中往往也只对故意犯罪适用未遂。笔者认为应当用“犯罪意志”来判断是否存在未遂形态，这样既可以与现行法律规定相一致，也可以回避哪些未遂形态不值得处罚的浩大工程。当然，这里的犯罪意志与故意过失判断中的意志因素不同，主要是指犯罪目标的明确性。过失犯罪往往没有明确的犯罪目标，因为过失行为造成的危险往往是抽象危险，例如交通肇事行为，该行为的危险后果可能是造成人员伤亡，也有可能造成财产损失，行为人自己也很难判断该行为具体会造成哪种危害结果。故意犯罪则不同，在大多数情况下有明确的犯罪目标，但有时目标的明确与造成结果的程度并不存在直接关联，至于是否存在未遂，则要根据具体的构成要件进行判断。

综上，犯罪未遂是以行为的危险性为处罚依据的，危险的判断必然要考虑行为人的主观方面。只有目标明确的前提下，犯罪才具有未遂形态。

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