中国证监会对内幕信息有关问题所作认定的效力　

　　【《最高人民法院公报》案例】
　　中国证监会是国务院证券监督管理机构，依法行使监督管理全国证券期货市场、维护证券期货市场秩序的行政职能。《证券法》赋予中国证监会对内幕信息、知情人员等的认定权。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，对非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定；公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。故中国证监会在法定职权范围内，对本案内幕信息、知情人员、价格敏感期起止日期以及利用内幕信息进行股票交易等出具的认定意见，是根据法律授权作出的专业认定，符合客观事实和法律规定，具有证明力。
　　至于上海证券交易所法律部受侦查机关的委托，经该所有关部门对涉案股票账户实际交易记录的相关数据进行核算后作出的专业统计，既与两被告人的供述、相关证人证言相一致，又与书证涉案账户股票交易的明细情况互相印证，亦具有证明力。因该回函所证明的案件事实已经查清，函件经办人员无必要再到庭作证。故两被告人的辩护人关于中国证监会、上海证券交易所法律部出具的函件不应作为本案的证据采用的辩护意见不能成立，被告人刘宝春的辩护人要求出具上述函件的经办人员出庭接受质询的申请，不予采纳。
　　此外，对被告人刘宝春和陈巧玲关于买入高淳陶瓷股票之时没有意识到自己的行为是内幕交易犯罪的辩解，法院认为，行为时是否意识到犯罪，反映行为人主观恶性程度，可在量刑时酌情考量。但行为人对其行为的法律性质和法律后果存在认识上的错误，不影响司法机关对其行为的性质认定和责任追究。
　　对被告人刘宝春的辩护人关于侦查机关在2010年3月30日移送审查起诉以后再补充证据材料属程序违法，应当予以排除的辩护意见，法院认为，根据刑事诉讼法的规定，在审查起诉阶段，人民检察院可以要求公安机关补充提供法庭审判所必需的证据材料。因此，在本案移送审查起诉之后，侦查机关补充收集、调取证据材料，进一步核实有关案件事实，符合法律规定。故该辩护意见不能成立。
　　——江苏省南通市人民检察院诉刘宝春、陈巧玲内幕交易案

　　【《刑事审判参考》指导案例】
　　中国证监会就内幕交易有关问题出具的认定意见能否作为刑事诉讼证据的争议，由来已久。一种观点认为，中国证监会出具认定意见是依据行政处罚法而非刑事诉讼法作出的，作为行政主管机关，中国证监会无权收集刑事诉讼证据，因此其出具的认定意见不能作为刑事诉讼证据。另一种观点认为，中国证监会应司法机关的需要，基于其专业知识、经验的把握而出具的认定意见，可以作为刑事诉讼证据使用。
　　我们赞同后一种观点。对于行政执法机关根据行政法规合法收集的证据材料，是否可以直接作为刑事诉讼中的证据，曾有争议。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会联合印发的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第四条规定：“……证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。”修改后的刑事诉讼法第五十二条也明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”据此，我们认为，对于在行政执法中收集的实物性证据，因其具有客观性、稳定性，可以直接在刑事诉讼中使用。对于行政机关依据上述实物证据作出的检验报告、认定结论等，经司法机关审查，具有客观性、真实性和合法性的，可以作为定案的证据。
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　　值得注意的是，中国证监会出具的认定意见在内容上虽然具有鉴定意见的性质，但因主体不具有鉴定资质，所以在具体证据类别上不能归类为鉴定意见。目前，实践中比较倾向的观点是将中国证监会出具的认定意见作为一种准书证予以使用。
　　——【第756号】肖时庆受贿、内幕交易案——因获取让壳信息而指使他人购买让壳公司股票，后借壳公司改变的，是否影响内幕信息的认定

【2013年01期】江苏省南通市人民检察院诉刘宝春、陈巧玲内幕交易案

　　【争议焦点】
　　上市公司重大资产重组的信息在尚未公开前，是否属于内幕信息？
　　【案例要旨】
　　根据我国相关法律规定，内幕信息，是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对谈公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。内幕信息包括公司的经营方针和经营范围的重大变化、公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定、公司分配股利或者增资的计划、公司股权结构的重大变化、公司债务担保的重大变更等信息。内幕信息具有重要性和未公开性两大特征，行为人运用公开的信息和资料对证券市场作出的预测和分析不属于内幕信息。关于上市公司重大资产重组的信息在公开前只被少数人所知晓，具有秘密性，且该信息的发布会对股票交易价格产生重大影响，具有重要性，所以，该信息属于内幕信息。
　　【裁判摘要】
　　国家工作人员因履行工作职责而获取对证券交易价格具有重大影响的、尚未公开的信息的，属于内幕信息的知情人员。在内幕信息敏感期内，知情人员与关系密切人共同从事证券交易活动，情节严重的，应当以内幕交易罪定罪处罚。
　　公诉机关：江苏省南通市人民检察院。
　　被告人：刘宝春，男，45岁，汉族，硕士研究生文化，原南京市经济委员会主任，住南京市玄武区佛心桥。因本案于2009年12月30日被逮捕。
　　被告人：陈巧玲，女，系被告人刘宝春之妻，46岁，汉族，大学文化，住南京市玄武区佛心桥。因本案于2009年12月30日被逮捕。
　　江苏省南通市人民检察院以被告人刘宝春、陈巧玲犯内幕交易罪，向江苏省南通市中级人民法院提起公诉。
　　起诉书指控：2009年2月至4月间，被告人刘宝春受南京市人民政府指派，代表南京市经济委员会（以下简称南京市经委）参与中国电子科技集团公司第十四研究所（以下简称十四所）及其下属企业国睿集团有限公司（以上简称国睿集团）与高淳县人民政府洽谈重组江苏高淳陶瓷股份有限公司（以下简称高淳陶瓷公司）过程，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，将该信息告知被告人陈巧玲。后刘宝春、陈巧玲经共谋，在价格敏感期内，以出售所持其他股票、向他人借款人民币400万元所得资金，并使用其家庭控制的刘如海、刘如兵、费忙珠、刘仁美等人的股票账户，由陈巧玲在其办公室通过网上委托交易方式先后买入共计614022股的高淳陶瓷流通股，抛出后非法获利人民币7499479．22元。公诉机关认为，刘宝春作为内幕信息知情人员，与陈巧玲共谋，在价格敏感期内利用该信息进行股票交易，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款的规定，应以内幕交易罪追究两被告人的刑事责任。本案系共同犯罪。提请江苏省南通市中级人民法院依法判处。
　　被告人刘宝春辩称：
　　1．其仅是十四所与高淳县政府商谈重组高淳陶瓷公司的牵线联系人，对于重组的谈判过程、谈判能否成功其不清楚，其不是内幕信息知情人。2．其购买高淳陶瓷股票时，内幕信息尚未形成，不能因为其买卖该股票就认为利用了内幕信息。3．其购买高淳陶瓷股票时没有意识到自己的行为是内幕交易犯罪。
　　被告人刘宝春的辩护人辩称：刘宝春无罪。理由是：
　　1．刘宝春是政府机关公务人员，作为内幕交易罪的犯罪主体不适格。2．刘宝春所知悉的信息不属“内幕信息”。3．侦查机关在2010年3月30日移送审查起诉以后再补充证据材料，属程序违法，这部分证据应当予以排除。4．中国证监会、上海证券交易所法律部出具的函件，属于法律未作规定的单位作证，主体不适格，应当予以排除，并申请法庭通知上述函件的经办人员出庭接受质询。
　　被告人陈巧玲辩称：其购买高淳陶瓷股票时，并不知道被告人刘宝春从事的工作性质，没有意识到自己的行为是内幕交易犯罪；刘宝春让其买卖高淳陶瓷股票是事实，自己很后悔，请求法庭从宽处理。
　　被告人陈巧玲的辩护人辩称：指控陈巧玲犯内幕交易罪的事实不清，证据不足。理由是：
　　1．中国证监会出具的两份认定函作为证据不具有合法性，认定函的内容不具有客观真实性；2．现有证据不能证明被告人刘宝春在2009年3月6日之后将内幕信息告知过陈巧玲。刘宝春与陈巧玲共谋的是买股票，但不是共同利用内幕信息共谋，不构成共同犯罪。
　　江苏省南通市中级人民法院一审查明：
　　一、被告人刘宝春负责联系重组洽谈，获悉内幕信息的事实2009年1月，十四所为做强该所下属企业国睿集团，欲通过一家上市公司进行资产重组“借壳”上市，以配合南京市政府“再造十家百亿企业集团工程”的实施。时任南京市经委主任的被告人刘宝春受南京市政府的指派，负责牵线联系十四所与高淳县政府洽谈由十四所重组高淳陶瓷公司事宜。2月上旬，刘宝春介绍十四所与高淳县政府有关领导见面商谈、陪同实地考察，双方均表达了合作意向。2月中下旬，刘宝春又约双方联系人到其办公室，指导双方磋商出台合作方案。3月6日，由十四所草拟的《合作框架》形成初稿，条款包括高淳县政府将所持的高淳陶瓷公司股权转让给十四所、使其成为该公司第一大股东、实际控制人等内容。后洽谈双方对合作框架多次进行磋商、修改。期间，双方将合作谈判进展情况告知刘宝春，刘宝春即向南京市政府分管领导作了汇报。4月19日，十四所将双方最终商定的《合作框架意向书》送至南京市经委，刘宝春在该意向书上作为鉴证方签名并加盖南京市经委公章后，出席洽谈双方签署《合作框架意向书》的签字仪式。4月20日，高淳陶瓷股票在股市开盘后出现涨停。同日，高淳陶瓷公司发布《关于公司重大事项停牌公告》，宣布公司控股股东正在筹划重大资产重组事项，高淳陶瓷股票自4月21日起停牌。自4月21日至5月21日期间，高淳陶瓷公司例行发布《重大资产重组事项进展公告》、《复牌公告》等一系列公告。5月22日，高淳陶瓷股票复牌交易后价格上扬，在该股票的交易日内连续10个涨停。
　　高淳陶瓷公司于2003年1月在上海证券交易所上市。在十四所重组前，高淳县国有资产经营（控股）有限公司持有的高淳陶瓷公司国有股占该公司总股本的31．33％，是该公司第一大股东、实际控制人。
　　二、被告人刘宝春、陈巧玲进行内幕交易的事实2009年2、3月，被告人刘宝春在牵线联系高淳陶瓷公司资产重组期间，将重组信息透露给在南京证券有限责任公司工作的配偶被告人陈巧玲。在刘宝春的授意下，被告人陈巧玲分别于4月1日、7日、8日，在南京证券有限责任公司其办公室以电脑网上委托交易的方式，通过家庭实际控制的刘如海、费忙珠股票交易账户，买入高淳陶瓷股票共计45800股，支付人民币共计318271．60元；4月13日，又通过家庭实际控制的刘仁美股票交易账户，买入高淳陶瓷股票10100股，支付人民币72975元。
　　4月初，被告人刘宝春决定向他人借款并授意被告人陈巧玲以借款资金购买高淳陶瓷股票。4月13日、14日，刘宝春向蒋国春借得款项共计300万元。陈巧玲分别于4月13日、14日、15日，通过刘如海和临时借用的刘如兵的股票交易账户，买入高淳陶瓷股票共计419500股，支付人民币共计2999718．21元。4月15日，刘宝春向薛军借得款项100万元。同日，陈巧玲通过费忙珠股票交易账户，买入高淳陶瓷股票共计138622股，支付人民币1000218．39元。
　　5月初，被告人刘宝春授意被告人陈巧玲、刘如海将上述股票交易账户的所有高淳陶瓷股票在复牌后尽快卖出。自5月22日高淳陶瓷股票复牌至6月24日期间，刘如海、刘如兵以及陈巧玲通过电脑网上委托和电话委托等交易方式，将刘如海、刘如兵、费忙珠、刘仁美股票交易账户中的614022股高淳陶瓷股票全部卖出，收入金额人民币共计11890662．42元。
　　综上，被告人刘宝春、陈巧玲自2009年4月1日至4月15日期间，买入高淳陶瓷股票共计614022股，支付人民币共计4391183．20元；自2009年5月22日至6月24日期间，将高淳陶瓷股票全部卖出，收入金额人民币共计11890662．42元，非法获利人民币共计7499479．22元。
　　2010年3月17日、4月22日，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）先后作出《关于刘宝春等人涉嫌内幕交易、泄露内幕信息案有关问题的认定函》、《关于刘宝春等人涉嫌内幕交易案有关事项的补充认定函》，认定：2009年3月6日，十四所与高淳县政府商洽重组高淳陶瓷公司，并形成合作框架初稿等事项，在公开披露前属于《证券法》第七十五条规定的内幕信息；被告人刘宝春属于《证券法》第七十四条规定的证券交易内幕信息的知情人；
　　内幕信息的价格敏感期为2009年3月6日至4月20日。
　　案发后，被告人刘宝春、陈巧玲退出全部违法所得。侦查机关扣押涉案电脑主机一台，冻结涉案股票账户和资金账户。
　　上述事实，有经庭审举证、质证的被告人刘宝春、陈巧玲的供述、证人证言、书证、物证、中国证监会认定函等证据证实，足以认定。
　　本案的争议焦点是：（1）上市公司重大资产重组洽谈这一事件是否属于“内幕信息”：
　　（2）被告人刘宝春作为国家工作人员，因履行工作职责参与上市公司的重组洽谈，是否属于内幕信息的知情人员；（3）在内幕信息敏感期内，被告人陈巧玲从事证券交易获利的行为，是否构成共同犯罪；（4）中国证监会的认定函及上海证券交易所法律部的函件可否作为证据采信。
　　江苏省南通市中级人民法院一审认为：
　　关于第一个争议焦点。根据《证券法》第七十五条的规定，内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，包括：持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；公司股权结构的重大变化；
　　国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。
　　本案中，从参与主体和内容看，被告人刘宝春牵线的高淳陶瓷公司资产重组，涉及相对控股31．33％的股东转让股权，属于持有公司百分之五以上股份的股东，其持有股份、控制公司的情况发生较大变化的法定重大事件；由十四所受让股权，拟成为第一大股东，属于公司股权结构的重大变化。上述事项均是法定的内幕信息。从时间上看，2009年3月6日的《合作框架》是内幕信息的第一次书面化，虽双方对洽谈重组方案有几易其稿、不断完善的过程，但所涉十四所受让国有股、成为公司第一大股东和实际控制人等内容始终被保留，即十四所重组高淳陶瓷公司“借壳”上市的总思路从一开始即已确定。从知情范围看，自2009年3月6日形成《合作框架》初稿，到4月20日高淳陶瓷公司发布停牌公告、向社会公开披露重大资产重组事项前，该内幕信息的知悉人控制在很小的范围内，具有秘密性，完全符合内幕信息尚未公开的法定要求。从影响力看，因高淳陶瓷公司于停牌期间发布一系列公告信息，在2009年5月22日复牌交易后，高淳陶瓷股票连续10个涨停，充分说明资产重组事项对股票市场价格的重大影响。因此，中国证监会作出关于2009年3月6日，十四所与高淳县政府商谈由十四所重组高淳陶瓷公司，并形成合作框架，以上事项在公开披露前属于内幕信息，价格敏感期为2009年3月6日至4月20日的认定意见，有充分的事实依据和法律依据。刘宝春关于其购买高淳陶瓷股票时内幕信息尚未形成的辩解及其辩护人关于刘宝春知悉的信息不属“内幕信息”的辩护意见均不能成立。
　　关于第二个争议焦点。根据《刑法》第一百八十条的规定，内幕信息的知情人员范围，依照法律、行政法规的规定确定。根据《证券法》第七十四条的规定，证券交易内幕信息的知情人包括相关公司人员、证券监管人员以及国务院证券监督管理机构规定的其他人。
　　本案中，被告人刘宝春代表南京市经委，作为十四所与高淳县政府洽谈十四所对高淳陶瓷公司资产重组事项的南京市政府部门联系人，参与了重组过程，在此期间，洽谈双方均多次告知刘宝春合作谈判的进展情况，刘宝春也多次向南京市政府分管领导进行汇报。刘宝春是因其担任的行政机关职务、履行其工作职责而获悉了内幕信息。刘宝春在价格敏感期内外借巨资买入巨额高淳陶瓷股票、谋取巨额利益的行为，也充分证明其是内幕信息知情人。作为国务院证券监督管理机构的中国证监会作出刘宝春属于《证券法》第七十四条规定的证券交易内幕信息知情人的认定，有充分的事实依据和法律依据，应予采信。刘宝春关于其不是内幕信息知情人的辩解及其辩护人关于刘宝春是政府机关公务人员、作为内幕交易罪的犯罪主体不适格的辩护意见均不能成立。
　　关于第三个争议焦点。被告人刘宝春和被告人陈巧玲是夫妻关系，刘宝春知悉十四所重组高淳陶瓷公司的内幕信息后，泄露给陈巧玲。在刘宝春的授意下，陈巧玲通过家庭实际控制的多个股票交易账户，将刘宝春所借巨资，以及卖出其他股票所得资金全部买入高淳陶瓷股票，获得非法利益。上述事实充分说明陈巧玲主观上知道高淳陶瓷公司资产重组的信息，其客观上实施具体操作股票交易、帮助实现犯罪目的的行为，构成共同犯罪。陈巧玲的辩护人关于陈巧玲的行为不构成共同犯罪的辩护意见不能成立。
　　关于第四个争议焦点。中国证监会是国务院证券监督管理机构，依法行使监督管理全国证券期货市场、维护证券期货市场秩序的行政职能。《证券法》赋予中国证监会对内幕信息、知情人员等的认定权。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，对非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定；公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。故中国证监会在法定职权范围内，对本案内幕信息、知情人员、价格敏感期起止日期以及利用内幕信息进行股票交易等出具的认定意见，是根据法律授权作出的专业认定，符合客观事实和法律规定，具有证明力。
　　至于上海证券交易所法律部受侦查机关的委托，经该所有关部门对涉案股票账户实际交易记录的相关数据进行核算后作出的专业统计，既与两被告人的供述、相关证人证言相一致，又与书证涉案账户股票交易的明细情况互相印证，亦具有证明力。因该回函所证明的案件事实已经查清，函件经办人员无必要再到庭作证。故两被告人的辩护人关于中国证监会、上海证券交易所法律部出具的函件不应作为本案的证据采用的辩护意见不能成立，被告人刘宝春的辩护人要求出具上述函件的经办人员出庭接受质询的申请，不予采纳。
　　此外，对被告人刘宝春和陈巧玲关于买入高淳陶瓷股票之时没有意识到自己的行为是内幕交易犯罪的辩解，法院认为，行为时是否意识到犯罪，反映行为人主观恶性程度，可在量刑时酌情考量。但行为人对其行为的法律性质和法律后果存在认识上的错误，不影响司法机关对其行为的性质认定和责任追究。
　　对被告人刘宝春的辩护人关于侦查机关在2010年3月30日移送审查起诉以后再补充证据材料属程序违法，应当予以排除的辩护意见，法院认为，根据刑事诉讼法的规定，在审查起诉阶段，人民检察院可以要求公安机关补充提供法庭审判所必需的证据材料。因此，在本案移送审查起诉之后，侦查机关补充收集、调取证据材料，进一步核实有关案件事实，符合法律规定。故该辩护意见不能成立。
　　综上，被告人刘宝春作为十四所与高淳县政府洽谈十四所重组高淳陶瓷公司事项的南京市政府部门联系人，因履行工作职责获取了内幕信息，是内幕信息知情人员。在内幕信息尚未公开前，刘宝春向被告人陈巧玲泄露该信息，共同利用所知悉的内幕信息进行股票交易，情节特别严重，其行为均构成内幕交易罪。本案系共同犯罪，刘宝春是主犯，陈巧玲是从犯。刘宝春、陈巧玲均是初犯、偶犯，案发后退出全部赃款，在庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。根据宽严相济的刑事政策，综合陈巧玲作为非身份犯，受刘宝春的指使、被动实施内幕交易行为的犯罪情节和悔罪表现，依法对其免除处罚。
　　据此，江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，于2010年12月20日判决如下：
　　一、被告人刘宝春犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七百五十万元。
　　二、被告人陈巧玲犯内幕交易罪，免予刑事处罚。
　　三、被告人刘宝春、陈巧玲违法所得人民币7499479．22元予以追缴，上缴国库。
　　一审宣判后，被告人刘宝春、陈巧玲在法定期间内均未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

【第756号】肖时庆受贿、内幕交易案——因获取让壳信息而指使他人购买让壳公司股票，后借壳公司改变的，是否影响内幕信息的认定

　　一、基本案情
　　郑州市检察院以肖时庆犯受贿罪、内幕交易罪，向法院提起公诉。肖提出如下辩解：其获得的信息是虚假信息，不是内幕信息；其系基于其专业知识判断而从事国元证券股票交易的（其他辩解略）。肖的辩护人认为，中国证监会关于内幕信息的认定无效，不具有法律依据（其他辩护理由略）。
　　法院经审理查明：
　　（一）受贿事实（略）
　　（二）内幕交易事实
　　2004年，肖时庆担任中国证监会上市公司监管部副主任期间，得知中国石油化工股份有限公司（以下简称中石化）拟对下属上市子公司进行整合试点，探索整体上市。2006年，肖时庆通过担任中石化下属上市公司财务顾问的机会，获悉中石化即将启动第二批下属上市公司的股改和重组工作的信息。2006年9月，原中国证监会工作人员申尔让肖时庆刺探光大证券股份有限公司（以下简称光大证券）拟借壳中石化下属上市公司北京化二股份有限公司（以下简称北京化二）上市信息的准确性。肖时庆从光大证券财务总监胡世明处获取光大证券正在与中石化就借壳事宜进行谈判的信息后，于9月21日至29日指使肖爱英、邹国庆利用其控制的马志勇、欧阳春梅、苏晓英、肖爱英、刘花等多个账户买入北京化二股票4306002股，交易成本35290545.12元。后来，中石化与国元证券股份有限公司（以下简称国元证券）就让壳重组达成协议，北京化二股票由此更名为“国元证券”。2007年10月国元证券股票复牌后，肖时庆指使邹国庆将所控制的刘花股票账户上的国元证券股票售出，指使肖爱英将所控制的其他股票账户上的国元证券股票于2008年5月16日全部清仓。经司法会计鉴定，肖时庆等人从中获利共计103901338.92元。案发后，肖时庆亲属退回赃款72513058.9元。
　　法院认为，肖时庆利用非法获取的内幕信息买卖股票，获利103901338.92元，情节特别严重，其行为构成内幕交易罪。肖时庆一人犯有数罪，应实行并罚。郑州市人民检察院指控肖时庆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。依照《刑法》第三百八十五条、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第一百八十条第一款、第六十九条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，郑州市中级人民法院以被告人肖时庆犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯内幕交易罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币1.5亿元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；违法所得予以追缴，上缴国库。
　　一审宣判后，肖时庆不服，以原判认定其犯内幕交易罪证据不足，缺乏合法根据，适用法律不当（受贿罪的上诉理由略），向河南省高级人民法院提出上诉。
　　法院经公开审理认为，一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
　　二、主要问题
　　1.因获取让壳重组信息而指使他人买入让壳公司股票，后借壳公司改变的，是否影响内幕信息的认定？
　　2.如何认定行为人是基于专业知识的研判还是基于对内幕信息的确信而从事相关的证券、期货交易？
　　3.中国证监会应司法机关的需要就内幕信息有关问题出具的认定意见，能否作为定案根据？
　　三、裁判理由
　　（一）因获取让壳重组信息而指使他人购买让壳公司股票，后借壳公司改变的，不影响内幕信息的认定
　　本案在审理过程中，对肖时庆从光大证券财务总监胡世明处获取的信息能否认定为内幕信息存在不同意见。一种观点认为，内幕信息必须是真实的，肖时庆通过刺探手段获取的是光大证券借壳北京化二上市的信息，但后来光大证券并未借壳成功，最终借壳北京化二的是国元证券，因此肖时庆获取的信息是虚假的，不应当认定为内幕信息。另一种观点认为，肖时庆获取的光大证券与中石化就借壳北京化二谈判的信息是真实的，且对北京化二股票的交易量和交易价格具有重大影响，该信息符合证券法第七十五条、刑法第一百八十条规定的内幕信息的构成特征。我们赞同后一种观点，具体理由如下：
　　1.内幕信息以真实性为构成特征，但对真实性的认定应当坚持二元标准
　　内幕信息是否以真实性为构成特征，实践中存在不同观点。肯定观点认为，内幕信息必须是真实的。不真实的信息属于虚假信息，编造并传播这种信息，可能构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。因误信这种信息而从事证券、期货交易的人是受害者，不能将这种虚假信息作为内幕信息而认定误信者构成内幕交易罪。反对观点则认为，内幕信息不以真实性为构成特征。实践中，国务院证券监督管理机构指定的报刊、媒体披露的信息未必都是真实的。如“银广夏”、“蓝田股份”等股票，一度被视为市场绩优股，然而其在指定报刊、媒体披露的利润都是虚假的。《深圳证券交易所股票上市规则》、《上海证券交易所股票上市规则》均有类似规定，即“本所根据有关法律、法规、规章对上市公司公开披露的信息进行形式审核，对其内容的真实性不承担责任”。该规定足以表明内幕信息内容上是虚假的情况完全可能存在。因此，真实性不是内幕信息的认定要件，只要信息向社会公开可能对证券、期货交易价格或者交易量产生重大影响，就应当认定为内幕信息。
　　上述两种观点之间没有原则性分歧，争议的焦点源于真实性的认定标准的差异。我们认为，内幕信息必须是真实的，但对真实性的认定应当坚持二元标准。
　　（1）对于最终公开的内幕信息，应当以相对真实为认定标准。所谓“相对真实”，是指相对于国务院证券监管机构指定的报刊、媒体首次公开的信息是真实的，只要信息与指定报刊、媒体首次公开的信息基本一致，就应当认定信息具有真实性。至于指定报刊、媒体公开的信息是否准确或者是否失实在所不问。这是基于广大股民对指定报刊、媒体信赖的考虑，信息只要经指定报刊、媒体公开，往往会对相关证券、期货的市场交易价格、交易量带来重大影响。
　　即便该种信息不准确，甚至失实，但在尚未公开前，也应当被禁止用来从事证券、期货交易，因为利用这种相对真实的信息所带来的社会危害未必小于客观真实的信息。当然，如果信息连相对真实性都不具有，则交易人员、泄露信息人员不能构成内幕交易、泄露内幕信息罪，故意泄露人员可能构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪或者操纵证券、期货市场罪。如果根据社会上正常的人的预判，信息根本不可能影响有关证券、期货的交易价格或者交易量，则不管信息是否具有相对真实性，都不能认定为内幕信息，因为证券法第七十五条、刑法第一百八十条规定的“内幕信息”必须是对证券、期货交易价格或者交易量具有重大影响的信息。如果根据一般人的预判，信息对证券、期货的交易价格或者交易量具有重大影响，但实际并未产生影响的，不影响内幕信息的认定，这种情形下可能是因为偶然介入的因素导致一般人预判的影响未实现。
　　（2）对于因谈判失败或者公司高管人员故意违规不予披露等因素而最终未在指定报刊、媒体公开的内幕信息，应当以客观真实为认定标准。在该情形下，无法通过指定的报刊、媒体是否公开这一标准认定信息是否真实，应当以信息内容是否真正发生为认定标准。如果信息内容真实发生，就应当认定信息是真实的。如本案光大证券与中石化就借壳北京化二上市的信息内容与客观事实相符，即便该信息未在指定报刊、媒体公开，也不影响该信息的真实性。
　　2.借壳公司的改变是否影响内幕信息真实性的认定
　　本案被告人肖时庆通过职务行为获悉中石化启动下属公司让壳的计划，这一信息比较确定，而且最终转化为现实。肖时庆通过刺探获取光大证券正在与中石化谈判借壳重组事项的信息，并获取中石化所启动的下属公司为北京化二这一关键信息。该信息经庭审质证，与客观事实相符，因此肖时庆所获取的信息具有真实性。这一真实信息如果公开，对北京化二股票的价格和交易量具有重大影响。根据证券法第七十五条对内幕信息的定义和刑法第一百八十条关于内幕交易、泄露内幕信息罪罪状的描述，肖时庆获取的信息符合内幕信息的构成特征，应当认定为内幕信息。利用该信息从事与该信息有关的股票交易，情节严重的，应当认定构成内幕交易罪。
　　无论后来光大证券是否向北京化二借壳成功，也无论后来肖时庆的股票交易是利好还是利空，只要肖时庆获取光大证券与中石化谈判有关借壳北京化二上市的信息，并从事北京化二股票的交易，就完全齐备内幕交易罪的构成要件。至于光大证券与北京化二重组失败，国元证券向北京化二借壳成功，则属于另一内幕信息。不可否认，国元证券成功借壳北京化二上市的消息公开后，北京化二股票的交易价格和交易量均大幅上涨，肖时庆获利103901338.92元与这一利好信息有关。因此，在该情形下，根据成交额量刑要比根据获利额量刑要更为准确。如果根据获利额确定被告人的量刑，则要适度考虑其他利好因素的介入对获利额的影响，对被告人在一定幅度内可酌情从轻处罚。
　　（二）对是基于专业知识的研判还是基于对内幕信息的确信而从事有关证券、期货交易的认定，要准确分析促使行为人作出交易决定的关键因素
　　在具体案件中，基于对内幕信息的确信而从事有关证券、期货交易的行为人往往会辩解其是基于专业知识的研判而作出交易决定的。对于这一辩解的真伪，要结合具体案情，准确分析促使行为人作出交易决定的因素中有无内幕信息的影响。
　　本案被告人肖时庆辩解，其系利用自己的知识、智慧，根据股权改制的整体趋势作出判断而购买北京化二股票的。经查，肖时庆通过刺探所获取的信息，足以表明北京化二让壳重组已势在必行，一般人获取这种信息也可判断出购买北京化二股票将会获得非常优厚的市场回报。肖时庆指使他人重仓、全仓持有北京化二股票，看似孤注一掷的博弈行为，但实质上，促使其作出交易决定的是其对北京化二让壳重组的确信，而这恰恰是内幕信息的主要内容。股改是全方位、整体推进的，肖时庆却将全部资金投入北京化二，这一资金流向与其平时交易习惯明显背离。肖时庆在2004年便得知中石化探索整体上市的思路，却集中在2006年9月底全仓持有北京化二股票，这一交易时间点与内幕信息的形成以及其获取内幕信息的时间点高度吻合。可见，肖时庆的上述行为足以表明其交易行为明显异常，也足以说明促使其作出交易决定的真正因素是其对获取的内幕信息的确信，而非其根据专业知识对股改政策作出的判断。
　　此外，对于既利用了专业知识判断，又利用了获取的内幕信息而从事有关的证券、期货交易的行为，如何定性，实践中也存在一定的争议。鉴于近年来证券、期货市场犯罪的专业化、隐蔽化等特点，为从严打击证券、期货犯罪，对内幕信息的影响力不应作程度限制，不要求内幕信息对行为人交易决定的影响是唯一的，只要行为人获取的内幕信息对促使其交易决定有一定影响，即帮助其在一定程度上确信从事相关交易必定获得丰厚回报，就应当认定行为人是利用内幕信息从事内幕交易。具体把握的原则如下：
　　1.对于具有专业知识的人员，即使是利用专业知识掌握了内幕信息的内容，只要其进行专业知识判断时依据其利用职务或工作便利获取的信息，也应当认定为内幕信息的知情人员。
　　2.对于具有专业知识的人员，如果其通过非法手段获取了内幕信息，同时在此过程中也通过其专业知识加强了其判断，或者是先通过专业知识预判出重组对象，后通过获取内幕信息加强了对其预判的确信，原则上只要其从事与内幕信息有关的证券.期货交易，情节严重的，就应当追究内幕交易的刑事责任。
　　（三）中国证监会应司法机关需要就内幕信息有关问题所作的认定，经审查具有客观性、合法性的，可以作为定案根据
　　中国证监会就内幕交易有关问题出具的认定意见能否作为刑事诉讼证据的争议，由来已久。一种观点认为，中国证监会出具认定意见是依据行政处罚法而非刑事诉讼法作出的，作为行政主管机关，中国证监会无权收集刑事诉讼证据，因此其出具的认定意见不能作为刑事诉讼证据。另一种观点认为，中国证监会应司法机关的需要，基于其专业知识、经验的把握而出具的认定意见，可以作为刑事诉讼证据使用。
　　我们赞同后一种观点。对于行政执法机关根据行政法规合法收集的证据材料，是否可以直接作为刑事诉讼中的证据，曾有争议。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会联合印发的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第四条规定：“……证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。”修改后的刑事诉讼法第五十二条也明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”据此，我们认为，对于在行政执法中收集的实物性证据，因其具有客观性、稳定性，可以直接在刑事诉讼中使用。对于行政机关依据上述实物证据作出的检验报告、认定结论等，经司法机关审查，具有客观性、真实性和合法性的，可以作为定案的证据。
　　本案中，公安部向中国证监会发出《关于商请对肖时庆涉嫌北京化二股票内幕交易案有关事项进行认定的函》，发函中认定光大证券与中石化就借壳北京化二进行谈判属于内幕信息，该内幕信息的价格敏感期为2006年8月17日至2006年11月25日，胡世明属于内幕信息的知情人员，肖时庆属于非法获取内幕信息的人员。中国证监会就上述发函出具了回函意见，同意公安部发函中的认定意见。中国证监会出具的回函意见实际是对公安机关收集的书证、电子数据、证人证言、行政相对人（刑事诉讼中的被告人）陈述等证据作出的综合性、专业性的意见材料，可以作为刑事诉讼中的证据使用。
　　值得注意的是，中国证监会出具的认定意见在内容上虽然具有鉴定意见的性质，但因主体不具有鉴定资质，所以在具体证据类别上不能归类为鉴定意见。目前，实践中比较倾向的观点是将中国证监会出具的认定意见作为一种准书证予以使用。

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