【2021113008】网络“水军”的罪与罚
文/肖雅菁

　　网络“水军”，一般指在网络中针对特定内容发布特定信息的或者被雇用的网络写手。近年来，在明星热搜打榜、软文广告推广、商品服务推出、自媒体流量等中，都有“水军”的身影。
　　实践中，“水军”的运作模式可分为两类：一是“发布信息型”。“水军”接到任务后，在其“货源”平台购买相关服务，如增加点赞数、评论数或对企业负面新闻进行“优化”。“货源”平台自动打包至下一“货源”，每一“货源”平台均赚取其中的差价，最后完成该任务的是“水手”或者由黑灰产业链批量养的“僵尸号”。二是“删除信息型”。“水军”在接到删帖业务后，对客户要求删除的内容进行“验单”，即对需删内容的难易程度进行评估，再收取相应服务费，并进行二次转包。在这过程中，删除的方式可细化为替换、屏蔽、删除三种。
　　这些行为的边界在哪里？是否构成犯罪、构成何种罪名？在实践中存在一些争议，需要进一步厘清和规范。
　　第一，对于明知是虚假信息而予以推广和发布的。根据2013年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。在对以发布虚假信息的行为入罪时，需对虚假信息及行为人的主观故意进行规范判断，不能以该信息事后证明系虚假信息即对发布的行为人进行定罪处理。法律概念意义上的“真实”，是区分虚假信息与言论自由的标准。“真实”应当包括客观真实和主观真实。客观真实即无需进行规范判断，可直接认定为真实信息，主观真实则是行为人基于合理的推定而内心确认为是真实信息。如“秦火火”案，被告人秦某的辩护人提出，秦某只是对网络传播的信息进行加工并发布，其本人以为是真实信息。但主观真实的判断需要基于合理的推定，秦某在其微博账号多次因发布虚假信息而被封停的情况下，应当对今后发布信息持更谨慎的态度。然而，秦某仍通过其他微博账号持续发布同类虚假信息，且在相关当事人已发布澄清公告的情况下也未删除。秦某的行为已经不具备可以合理推定涉案信息是真实信息的前提条件，不能推定秦某是基于主观认识为真实信息而予以发布。
　　第二，对于进行有偿删帖服务的。根据国务院发布的《互联网信息服务管理办法》第4条的规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度。“水军”在网上承接并从事他人委托的删帖业务，未取得国家相关管理部门的许可，违反了上述前置法律的规定；其收取服务费的行为，证明其主观上具有以营利为目的，所删除信息是否属实，并不影响非法经营罪的犯罪构成。当然，对删除信息型的行为作入罪处理时，必须考虑非法经营罪的保护法益和行为需要具备类似职业犯的类型特征，因此本罪客观行为必须是市场的一种经营行为。若行为人偶尔帮助熟人通过网站投诉渠道进行删帖获取少量的“服务费”，明显未扰乱市场秩序，则不宜以本罪追究其刑事责任。
　　第三，对于为他人销售违禁品设立网站的。为严惩网络犯罪，维护正常网络秩序，《刑法修正案（九）》新增了非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪，旨在对利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组、发布违法犯罪信息或者为其他网络犯罪提供帮助的行为进行规制。刑法并未对非法利用信息网络罪中所发布的信息限定为虚假信息，因此可以认为信息是否真实并不影响本罪构成要件。换言之，本罪对行为人主观上的明知重点强调信息内容的违法性而非信息本身的真实性。当然，如果信息同时具备虚假性以及违法性则属竞合，择一重处罚即可。在适用该两项罪名时，需强调只有存在其他关联违法犯罪时，“水军”的发布行为才可能涉嫌犯罪。
　　第四，对于一行为触犯多个罪名的，需运用罪数理论准确定性。比如，在“家长散布女儿吐血案”中，刘某在微博上发布其女儿被教师体罚至吐血的虚假信息，并花费760元向网络“水军”购买服务，对其发布的虚假信息增加点赞数、评论数及转发量。该虚假信息于当日11时上升至微博热搜第一，被网友阅读5.4亿次，讨论19.6万次。在此案中，“水军”明知刘某请托发布的信息可能系虚假信息，仍帮助推广。同时该虚假信息不仅针对老师个人，也针对学校、教育部门。基于此，有观点认为该案与“秦火火”案相类似，应当以诽谤罪、寻衅滋事罪对“水军”数罪并罚。在“秦火火”案中，经办法官提出，秦某捏造损害杨澜等人名誉的事实，在信息网络上散布，其行为构成诽谤罪；在“7·23”动车事故发生后，编造政府有关部门天价赔偿外籍乘客的虚假信息在信息网络上散布，起哄闹事，其行为又构成寻衅滋事罪。但秦某基于不同的犯罪故意在不同的时间发布虚假信息，数个犯罪故意并实施数个犯罪行为，侵犯法益不一致，在罪数认定上，可实行数罪并罚。而在“家长散布女儿吐血案”中，“水军”发布虚假信息的行为具有持续性，都是基于同一个事由而产生的持续发布行为，应当认定为同一行为触犯了诽谤罪及寻衅滋事罪，属于想象竞合，择一重处罚，以寻衅滋事罪定罪处罚更为适宜。
　　网络“水军”是互联网发展的产物，如若跨越“界限”，就会触犯刑事法律。现行刑法对“水军”的规制有多类罪名，需根据行为人发布信息的性质、内容、对象以及范围，再结合其主观目的来认定行为所侵害的法益，继而判断构成一罪还是数罪。
　　（作者单位：广东省广州市白云区人民检察院）