【200710028】殴打他人寻衅滋事的司法认定
文/朱帅

　　■案号　（2007）常刑一终字第8号（2005）常刑一终字第59号（2004）常刑一终字第18号（2007）常刑一终字第4号
　　刑法第二百九十三条规定，随意殴打他人，情节恶劣的，构成寻衅滋事罪。因此，随意、情节恶劣是殴打他人构成寻衅滋事罪的必备要件。但是，实践中殴打他人的情况比较复杂，如何认定随意、情节恶劣等，还没有相关的解释性规定，在具体认定时也存在较大争议。本文拟通过研究分析，探讨一下相关的认定方法，以期对司法实践有所禅益。
　　一、对随意的认定
　　随意，即任凭自己的意愿，①行为具有对象的不特定性、时间的即时性、事由的有悖常理性、动机的藐视法纪性、地点的不分场合性和公开性。②其突出的特征是以无道德为道德，以无秩序为秩序，以无规则为规则，公然藐视主流文化所确定的、人与人之间正常交往所必须遵循的行为规范。但是，在审判实践中，如何认定随意呢？
　　笔者认为，应从三个方面综合认定。一是审查主观动机。行为人殴打他人的内心起因或内心冲动，是出于耍威争霸、取乐发泄、填补空虚、寻求刺激等不健康目的，还是出于其它原因。二是是否临时起意。在寻衅滋事时，行为人殴打他人，不是因情势的发展，而是由其随心所欲、视心情和脾气决定的，其考虑的不是能不能打，而是想不想打，常常即时起意、一时性起、动辄打人。三是是否事出有因。实践中，纯粹耍流氓式的随意殴打他人已不多见，行为人往往都有“理由”，但其内容，要么是社会生活中微不足道、鸡毛蒜皮的小事，要么是基于编造、猜忌或逻辑混乱，不为社会通行观念所接受。行为人违背常理和社会公序良俗的“理由”，只能是毫无道理的缘由，可以认定为无缘无故、没事找事，此时其事出有因的辩解就是不客观的，我们就不能一味地强调其借故中的“故”。
　　【案例一】
　　2006年10月16日12时许，被告人杨某因赌资与赵某发生纠纷，遂电话纠集多人到场解决矛盾。杨某找赵某未果，却看到赵某的朋友李某在旁，遂上前殴打李某，致被害人李某左腰部、臀部等处被砍伤。经法医鉴定，李某之伤已构成轻伤。案发后，被告人杨某主动到公安机关投案自首，并赔偿被害人经济损失9000元。
　　本案一、二审的争议焦点都是：杨某殴打他人的行为，是否出于随意？有意见认为，杨某殴打他人，系因赌资争议，事出有因，其主观上不具有寻衅滋事的故意，客观上殴打的是纠纷对方的人员，因此不是出于随意。笔者认为，杨某因赌资纠纷而动辄踢翻桌子、骂人，再组织多人到场、殴打他人，社会影响恶劣，之所以会产生如此后果，根本原因在于杨某无视社会交往规则，公然凭借自己人多势众，以强凌弱，显示自己的强悍，具有无事找事、抖弄威风的动机，有一定的主观恶性。其次，杨某与被害人李某见过几次面，之前不存在矛盾，仅仅因为李某是赵某的朋友就在找赵某未果的情况下临时起意暴力殴打李某，表面系事出有因，但是一个思维正常、道德健全的人，不可能因为这样的理由去殴打他人。故杨某不具有殴打对象的针对性，其殴打李某属没有原因、没有理由地殴打他人，具有明显的随意性、临时性和寻求刺激性，其行为应认定出于随意。因此，二审法院对杨某“并非有意滋事，只是在处理相关纠纷时欠考虑”的上诉理由和其辩护人不构成寻衅滋事罪的辩护意见都不予支持。
　　二、情节恶劣的认定
　　情节恶劣一般应包括如下情形：多次殴打他人；殴打多人；殴打他人手段残忍；使用凶器殴打；殴打他人致轻伤；殴打他人致被殴人自杀等严重后果；造成社会秩序严重混乱、群众心理严重不安等恶劣影响等等。但是，在司法实践中究竟如何认定情节恶劣，还没有明确的尺度，给刑事审判实践带来了一定的困难。
　　笔者认为，应综合考虑四个因素来认定情节恶劣。一是行为人的一贯表现和动机卑劣程度。是否多次随意殴打他人、屡教不改，一贯表现如何，动机的卑劣程度，主观恶性的大小。二是行为的方式和手段。行为的方式和手段对危害大小具有决定性作用。要审查人数、规模情况，行为人是否使用了暴力、威胁手段，是否采用了公开或者组织的方式，如何处理行为过程中的附随情况等等。三是行为的直接危害结果和间接不良后果。直接危害结果是行为对社会造成的直接损害，最能体现行为的社会危害程度。间接不良后果是行为对社会造成的不良影响，同样也能反映行为的社会危害性。行为是否造成被害人自杀，是否引起公私财产重大损失，是否造成公共场所秩序严重混乱等，是认定情节恶劣与否的重要因素。四是行为的时间和地点。同一行为在不同的时间、地点实施，所造成的社会危害是不同的。
　　【案例二】
　　2005年7月7日晚11时许，被告人徐某酒后回其工作的织布厂，此时已属休息期间，厂大门已关闭。徐某嫌该厂门卫黄某未能及时开门，当即用拳殴打黄某，并将其头部朝铁门上撞击，又将前来劝阻的钱某推倒在地，被害人邹某也上前劝阻。后被告人徐某来到该厂织造车间，持铁榔头猛击邹某头部，咬伤邹某的右手大拇指。经法医鉴定：邹某之伤构成轻微伤。经法院调解，被告人徐某赔偿被害人邹某经济损失8000元。
　　本案一、二审的争议焦点都是，徐某随意殴打他人的行为是否属情节恶劣？徐某一审被以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年后，上诉请求改判无罪。二审法院认为，徐某所在的织布厂规定晚上10时后禁止人员进出，而他仅因门卫黄某开门稍晚即殴打黄某，后又连续殴打上前劝阻的两人，三名被害人并无过错，应认定被告人无事生非、随意殴打了多人，在殴打过程中又使用了械具铁榔头，应属情节恶劣，已符合寻衅滋事罪的构成要件。徐某虽为累犯，但是本案仅一名被害人邹某构成轻微伤，推倒被害人钱某也不同于一般的殴打他人行为，故二审法院经综合考虑本案的情节、后果以及具体情况，认为一审判决量刑过重，改判徐某有期徒刑六个半月。
　　三、与故意伤害罪的区别
　　殴打他人寻衅滋事和殴打他人故意伤害的行为，都可能损害他人身体健康，造成相同的危害结果，在司法实践中较难把握。笔者认为，二者除了侵犯的客体这一根本区别外，还存在以下明显的不同：
　　一是犯罪动机不同。前者是出于藐视法纪、无端寻衅、自我显示、寻求刺激的动机，起因往往是很小的事由或是某种不成立的理由，其目的主要是破坏公共秩序，以填补精神上的空虚。后者有伤害他人身体健康的故意，其动机主要是出于报复、嫉妒、婚姻、家庭等纠纷，有一定的前因或恩怨。在殴打他人致人轻伤的场合，犯罪动机是区分二者的关键。
　　二是对象场所不同。前者没有固定的目标，不指向特定的人，随手拈来，碰到谁是谁，对象不稳定，变化快，不论男女老幼，也不论侵犯对象的民族、职业、地位、住处、打扮以及侵犯对象正从事的活动，实践中多为普通人群中的一人或多人，但不排除具有特殊职业或地位的人；③一般发生在公共场所，不顾忌被害者知道是其所为，甚至希望知道的人越多越好。后者要伤害的对象是特定的，一般有起因、有源头；往往精心选择犯罪场所，挑选人少、偏僻的地方以追求犯罪更易得手，不希望被害人知道是其所为，甚至会幕后指挥伤人。
　　三是手段后果不同。前者侵犯的客体是社会公共秩序，从所采用的手段、器物、击打的部位来看，无明显的伤害他人身体或剥夺他人生命的故意，只要情节恶劣即可构成，不需要被害人损伤程度达到轻伤以上。对于无故寻衅致人伤害的后果，行为人一般持放任的态度，致人重伤、死亡时以故意伤害罪、故意杀人罪论处。后者侵犯的客体是他人的身体健康权利，手段上较为明显地反映出有故意伤害的故意，必须造成他人轻伤以上才能够成犯罪。
　　【案例三】
　　被告人姚某得知其姑姑因琐事与隔壁的小吃店店主卞某发生纠纷，遂于2003年9月13日晚8时许，伙同卜某、王某等人（另案处理），携带钢管、鱼叉等工具至该小吃店。姚某先叫开店门，同去人员随即冲进去，肆意损毁店内物品，并殴打店主卞某，造成卞某头、腰、肩、四肢等部位多处受伤，其中左肩胛骨骨折、左尺骨骨折。经鉴定，卞某已构成轻伤，被损坏物品总价值299元。
　　本案的争议焦点是，被告人姚某是构成寻衅滋事罪还是故意伤害罪？一审法院认为，姚某伙同他人持械随意殴打他人，并致一人轻伤之后果，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，因其系累犯，故以寻衅滋事罪判处被告人姚某有期徒刑三年六个月。在该案二审时，有意见认为定性故意伤害罪比较妥当。笔者认为，寻衅滋事罪侵害的客体是社会公共秩序，在犯罪起因、对象、手段等方面都具有一定的随意性。而本案中，被告人因其姑姑与被害人发生纠纷，遂纠集人员持械打伤了被害人，就其主观目的而言，不是为了寻求精神刺激而无事生非、随意滋事、耍弄威风，而是有事由地去报复伤人，动机十分明确；在客观方面，被告人组织殴打的是卞某这一明确、特定的怀恨对象，场所就在卞某自己的小吃店这一特定的场所内，故很难说被告人是在公然藐视社会交往规则的意识支配下实施了随意殴打他人的行为。因此，本案被告人姚某的行为并不明显地扰乱公共秩序，在实质上更符合故意伤害罪的特征。
　　四、不单独构成寻衅滋事罪时的处理
　　在司法实践中，行为人为满足其寻求精神刺激、开心取乐的动机，常常实施数种寻衅滋事行为。如果行为人的某一行为已构成寻衅滋事罪时，另一项或几项未达到情节要求的行为是否应当受到刑罚追究呢？
　　【案例四】
　　2006年10月6日晚8时许，被告人于某到一酒店上厕所时，受害人王某正在使用。于某嫌其没有及时让出蹲位，一脚踹开反锁的卫生间门，上前打了王某两记耳光，继而按住拳打脚踢。酒店老板李某闻讯赶至，拉开于某，于某朝其右眼眼角就是一拳。王某乘机跑掉，躲藏起来；李某忙去报警。于某不依不饶，因找不到王某泄气，就先砸酒店物品，后砸停在酒店门口的摩托车两辆。派出所民警接110指令后迅速赶至现场。于某随即走到警车前，用拳头猛击警车的引擎盖，且不听劝阻。民警遂将于某制服。经鉴定，于某毁损物品总价值2667元。
　　本案中，被告人于某随心所欲地毁损公私财物，数额较大，甚至拳击警车引擎盖，扰乱了社会秩序，应属情节严重，已构成寻衅滋事罪，无争议。但是，被告人于某随意殴打受害人王某、李某的行为，从其动机、方式、手段、后果等方面综合分析，应属危害不大的寻衅滋事行为，不属情节恶劣。争议焦点：该行为不单独构成犯罪时可否作为量刑情节？有意见认为，既然刑法要求每一寻衅滋事行为必须达到情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱的程度才能构成犯罪，那么就不应当追究其未达到情节要求行为的刑事责任。笔者认为，一行为之所以构成犯罪，之所以应受刑罚惩罚，最本质的就是其社会危害性大，因而应受刑罚制裁。判断一行为的社会危害性，不仅要看行为对社会造成的客观危害，而且要看行为人的主观恶性，要坚持行为的客观危害和行为人的主观恶性相统一。本案中，于某随意殴打他人的行为虽然未达到情节恶劣的程度，但与单纯任意毁损公私财物构成寻衅滋事罪的情形相比，有更大的主观恶性，也对社会的危害程度更大。因此，在被告人于某已因任意毁损公私财物构成寻衅滋事罪的前提下，可以综合考虑案件情况，把其未达情节要求的随意殴打他人的行为，作为一个情节酌情从重量刑。否则，会造成打击不力。

　　在司法实践中还有一种情况。一人实施了数种寻衅滋事行为，但是每种行为的危害程度均不能单独达到法定定罪情节的要求，是否可以构成寻衅滋事罪呢？对此，有意见认为，不能狭隘地认为每种情形都必须达到情节要求才构成犯罪，而应从整个案件情况来综合考虑是否构成犯罪。实施数种寻衅滋事行为与只实施其中一种行为并构成犯罪的情形相比，其社会危害程度相当甚至更大，既然后者已构成犯罪，前者当然也应构成犯罪；如果不予追究，就不利于维护社会治安秩序。笔者认为，此时不宜把行为人的数种行为变通相加为多次，去认定已达到了情节要求，进而定罪量刑。刑法第二百九十三条对此种情况未作明文规定，应由立法机关通过立法解释予以弥补。在尚无明确解释之前，我们不能在司法实践中基于法理作扩大解释，更不能以破坏罪刑法定原则为代价去追求个案的公正。
　　（作者单位：江苏省常州市中级人民法院）