【202032004】无端滋扰防疫卡点的刑法评价
文/李婷；谢璐凯；黄莎

　　【裁判要旨】寻衅滋事罪是从1979年刑法的流氓罪中分解而来，在一定程度上继承了流氓罪具有的规范色彩淡薄而生活气息浓厚、易于描述却难以定义的属性。在特定情境下，寻衅滋事行为与妨害公务行为在行为外观上存在竞合，对此，应在对照妨害公务罪的基础上，重点考察被告人的行为目的以及主观心态，作出具有共识能力的评价。
　　□案号　一审：（2020）黔0527刑初35号
　　【案情】
　　公诉机关：贵州省赫章县人民检察院。
　　被告人：张稳财、安国虎。
　　赫章县人民法院经审理查明：2020年2月9日凌晨，被告人张稳财、安国虎酒后途经赫章县兴发乡政府设置在兴发乡丫都村丫都组的新型冠状病毒肺炎疫情防控点时，安国虎无故将设置在路上的警示锥筒踢倒，防控点执勤工作人员文某等人向安国虎询问情况，被安国虎、张稳财辱骂、恐吓。后安国虎回家提菜刀到现场恐吓文某等人，文某等人退到劝返点临时搭建的帐篷内躲避，张稳财又踢踹帐篷。后二被告人被村民劝离现场。案发当日，张稳财在家中被公安民警传唤到案，安国虎主动到公安机关投案。
　　【审判】
　　赫章县法院经审理认为，被告人张稳财、安国虎在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，酒后到疫情防控点滋事，随意辱骂、持凶器恐吓疫情防控点工作人员，二被告人的行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予从严惩处。二被告人在共同犯罪中行为积极，均系主犯。被告人张稳财到案后如实供述其罪行，被告人安国虎有自首情节，二被告人均自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。依照刑法相关规定，被告人张稳财犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑8个月。被告人安国虎犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑6个月。
　　一审宣判后，二被告人均服判，公诉机关未提出抗诉，判决已生效。
　　【评析】
　　本案争议的焦点是对张稳财、安国虎酒后无端踢踹防疫卡点设施，持刀辱骂、恐吓执勤人员的行为应如何评价。对此，有两种不同的观点。第一种观点认为张稳财、安国虎的行为构成寻衅滋事罪，第二种观点认为张稳财、安国虎的行为应认定为妨害公务罪。笔者支持第一种观点。理由如下：
　　一、案涉行为未对防疫卡点的管理秩序造成实质妨害
　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第8条明确规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、红十字会工作人员依法履行为防治突发传染病疫情等灾害而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等预防、控制措施的，依照刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定，以妨害公务罪定罪处罚。在此基础上，针对近期抗击新型冠状病毒肺炎疫情中出现的新情况和新问题，最高法院、最高检察院会同公安部、司法部制定下发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）。在《解释》的基础上，《意见》规定：“国家机关工作人员以及在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，以及虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员”属于妨害公务罪语境下国家机关工作人员的范畴，并明确对以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的，依照刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定，以妨害公务罪定罪处罚。国务院《突发公共卫生事件应急条例》四十条规定，“传染病暴发、流行时，街道、乡镇以及居民委员会、村民委员会应当组织力量，团结协作，群防群治，协助卫生行政主管部门和其他有关部门、医疗卫生机构做好疫情信息的收集和报告、人员的分散隔离、公共卫生措施的落实工作，向居民、村民宣传传染病防治的相关知识。”本案中，虽然于案发卡点值守的人员构成比较复杂（含乡政府工作人员、村委会工作人员、协警以及志愿者等），但不影响其国家机关工作人员的认定。同时，上述人员为防控疫情，按照上级政府和有关职能部门统一要求在卡点落实疫情控制和劝返工作，亦属于公务行为。因此，单从行为表征来看，二被告人的行为初步具备妨害公务罪的构成要件该当性。但需要指出的是，《意见》虽有比较明确的定罪指引，但也不能一概而论，要根据刑法的规定，结合具体案件予以审慎判定。
　　根据刑法第二百七十七条第一款“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”的规定，结合本罪列在妨害社会管理秩序类项下的立法安排，设置妨害公务罪所欲保护的法益应是国家机关工作人员执行职务或者履行职责过程中的正常秩序及其不可侵犯性。案涉卡点是赫章县兴发乡人民政府为贯彻落实中央、省、市、县相关文件精神，在兴发乡范围内组织设置的疫情防控劝返卡点，主要用于对外来人员进行劝返。在案证据显示，因案发系凌晨时分且无外来人员往来，工作人员已下岗聚集到帐篷内休息取暖，并未处于执行职务的状态。持第二种观点的人认为，不论工作人员在岗与否，只要卡点一直存在，就可以认定公务正在进行。笔者认为这种观点值得商榷。回到刑法第二百七十七条规定的罪状本身，执行职务或者履行职责的只能是国家机关工作人员，而不是工作人员工作的场所。且案涉卡点不同于一些作为工作人员执行职务、履行职责延伸，能够依靠自身的有体性和自动化能力在一定范围内自发形成一定控制力和约束力的特殊卡点，很难通过拟制方法将其与工作人员本身同等看待。因此，二被告人的行为没有对案涉防疫卡点的管理秩序造成实质妨害，不宜以妨害公务罪定罪处罚。
　　二、二被告人酒后无端犯案，具有典型的滋事心理
　　寻衅滋事罪是从1979年刑法的流氓罪中分解出来的，其在一定程度上继承了流氓罪具有的规范色彩淡薄而生活气息浓厚、易于描述却难以定义的属性。刑法第二百九十三条第一款规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人、情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物、情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事造成公共场所秩序严重混乱的。”很显然，立法者没有对寻衅滋事行为的概念赋予规范化的定义，而是通过例示寻衅滋事中心行为样态的方式对其作出类型化描述，从而形成了司法实践中极具概念张力和涵摄活力的寻衅滋事罪。一般情况下，寻衅滋事罪与妨害公务罪不难区分，但在犯罪对象涉及国家机关工作人员或依法、依授权从事公务人员的情形时，二者会在行为表征上出现一定程度的竞合，导致司法实践中难以对案涉行为作出准确界分。但二者在行为目的这一主观超过要素上存在明显差异。妨害公务罪对于行为目的并无明确的要求。虽然刑法第二百九十三条没有对寻衅滋事罪的行为目的作出明确规定，但结合最高法院、最高检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》1条“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’”的规定来看，寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等行为目的事实上已作为主观超过要素进入到寻衅滋事罪的构成要件之中。
　　本案中，张稳财、安国虎均是赫章县兴发乡丫都村丫都组村民。2020年2月9日凌晨，二人酒后回家途经丫都组防范新型冠状病毒肺炎疫情劝返点时，无故踢倒设置在路边的警示锥筒，在被执勤人员询问后认为丢了颜面，遂回到家中携带菜刀返回执勤点持刀恐吓、辱骂执勤人员，后被他人劝开。虽然张稳财、安国虎恐吓、辱骂的是从事疫情防控公务的人员，其行为在对象上和行为表征上与妨害公务罪的构成要件存在交叉性竞合，但从行为背景来看，一方面，二被告人不是检疫或者劝返对象，案件并非因其拒绝接受检疫、劝返等防疫措施而引发；另一方面，案发系凌晨时分，卡点及其工作人员处于休整状态。从主观方面来看，被告人作案时处于醉酒状态，其归案后供述“跑得太快碰倒了卡点中间的锥筒”“觉得锥筒挡了路”“记不清为什么要提刀去威胁执勤人员”，反映出其认知能力和行为控制力明显下降，具有明显的酒后失控，寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横的主观目的明显。根据主客观相统一的原则，其行为更符合寻衅滋事罪的构成要件。
　　三、从重处断符合刑事司法原则和当前刑事政策
　　由于语言本身的流动性和不确定性以及个罪背后的法益之间错综复杂、犬牙交错的关联性，导致在法律规范及其适用中，只有一种相对主观的真理，而没有客观的真理，从而使得罪与非罪、此罪和彼罪的判定成为法官们一直在攀登却始终无法彻底逾越的高峰。很多时候，案件最终判决只是一种难题判断，而非必然判断。本案亦是如此。单从刑法规定的罪状来看，二被告人的行为兼具妨碍公务和寻衅滋事的外观，存在明显竞合。因此，不能说二被告人的行为构成妨害公务罪的观点绝对错误，也不能说二被告人构成寻衅滋事罪的最终判断完全正确，二者皆有其规范依据、论理结构和事实基础。之所以最终作出寻衅滋事罪的判定，除上述理论分析之外，更多的是基于刑事政策的考量。一方面，通过比较寻衅滋事罪和妨害公务罪的法定量刑，不难看出前者较后者为重。因此，在评价时遵循竞合从一重的通识规则，既能维护刑事司法的连贯性和可预测性，从传统中汲取更多的合理性支撑，又可以技术性地在现有法律框架内对于破坏抗疫大局的犯罪行为予以严惩，回应主流社会关切，达到惩前毖后、治病救人的刑罚目的。另一方面，随着抗疫斗争的进一步深化，强有力的社会面管控在一定时期内仍将持续存在，长时间的管控势必会对部分受众的心理造成一定扭曲，引发情绪上的逆反和对立，而这种逆反和对立正是引发诸如寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等行为动机的重要心理源流。更多地适用寻衅滋事罪并结合广泛的宣传和教育，能够从正反两个方面消解疏导逆反和对立情绪，服务抗疫大局。
　　另外，法院积极贯彻中央关于新型冠状病毒肺炎疫情防控工作系列重要指示精神，用足用好法律规定，适用速裁程序依法从严从快处理妨害传染病防治、疫情防控的犯罪行为，通过公正、高效的司法，从效率上充分体现刑罚必然性，最大限度发挥刑罚的威慑力，为坚决打赢疫情防控阻击战提供了坚强有力的司法保障。
　　【注释】
　　作者单位：贵州大学贵州省高级人民法院