【2019022203】如何认定网贷类集资犯罪“非法性”
文/杜邈等

　　编者按　利用网络借贷平台实施非法吸收公众存款是当前比较典型的非法集资类犯罪，非法性是其主要特征之一，但是，实践中对于“非法性”的认定时有分歧。1月30日，最高检、最高法、公安部发布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，其中，对于非法集资“非法性”认定依据问题作出了规定。且看，在具体实践中——如何认定网贷类集资犯罪“非法性”

　　基本案情：2016年间，王某伙同李某等人（另案处理）利用甲公司运营的网络借贷平台，采取以王某名下公司名义向社会公众发布虚假借款项目等方式，承诺还本付息，非法吸收100余名投资人资金共计人民币262万余元，造成投资人损失共计人民币128万余元。
　　研讨问题：
　　网贷类非法集资案件的特点
　　网贷类非法集资案件“非法性”的认定

以金融管理法律法规为判断依据
杜邈
　　【要旨】
　　网贷类非法集资案件的“非法性”判断，应当以国家金融管理法律法规作为依据。国家金融管理法律规定具有体系性、禁止性等特征，不仅包括商业银行法等专门法律法规，也可以包括合同法等非专门法律法规中的相关规定。
　　【指控与证明犯罪】
　　审查起诉阶段。检察机关对以下证据进行重点审查：一是证明王某非法占有目的的证据。王某系李某等人临时纠集，未参与李某等人伪造担保财产的行为，事后获利较少。同时，李某等人提供的担保财产部分为真实，前期借款项目亦归还本息，故在案证据仅能证明王某编造虚假项目集资，难以证明王某与李某等人进行诈骗通谋。二是证明王某借款数额的证据。该案犯罪行为涉及面广，且有众多投资人遭受财产损失，为此，需要进一步完善网络借贷平台的后台数据、资金存管数据等电子证据，调取相关借款合同和部分投资人证言，对王某借款和投资人损失的数额进行核实。经审查，王某在没有真实借款需求和用途的情况下，伙同他人编造虚假的借款事由，利用网络借贷平台向社会不特定人群发布虚假借款消息，承诺到期还本付息，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，对王某以非法吸收公众存款罪提起公诉。
　　法庭调查阶段。公诉人在法庭讯问时，着重固定王某虚构公司财务状况和借款用途，通过网络借贷平台向社会公众借款的事实。王某认可其成立“空壳”公司、虚构借款项目，但辩称其不明知利用网络借贷平台向多人借款。随后，公诉人出示了三组证据：第一组是王某与李某等人商议借款的证据。第二组是王某向平台提交虚假资料的证据。第三组是王某通过平台向多人募集资金的证据。其中，公诉人重点出示王某与甲公司签订的《互联网金融平台借款服务合同》、伪造的公司资料等客观性证据，并向法庭说明借款合同上有王某的签字和指纹，其指纹恰好按在“互联网平台”的文字上，王某看到该份证据后即不再进行辩解。
　　法庭辩论阶段。辩护人的辩护意见是：王某没有非法吸收公众存款的主观故意，只是将公司手续借给他人以获取好处费；王某没有非法吸收公众存款的行为，其银行卡和密码等由他人控制，借款合同上的回报率并非王某确定，其不是真实的借款使用人。针对上述辩护意见，公诉人主要从以下方面进行答辩：一是王某明知其名下的公司系“空壳”公司，仍伙同他人发布虚构借款项目，违反国家金融管理法律法规，属于“非法”行为。二是王某明知网络借贷平台的运作模式，仍与上百名借款人签订借款合同，承诺还本付息，最终造成投资人巨额经济损失，属于“吸收公众存款”行为。三是王某伙同他人实施非法集资行为，借款去向不影响非法吸收公众存款罪的认定。
　　判决结果。2018年2月11日，法院判决认为，王某伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币6万元。王某不服判决，提出上诉。2018年6月25日，二审法院作出判决，驳回上诉，维持原判。
　　【典型意义】
　　网贷类非法集资案件，是指行为人利用网络借贷平台实施非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪的案件。近年来，一些不法分子打着互联网金融创新的幌子，利用网络借贷平台进行非法集资，使非法集资犯罪呈现从“线下”向“线上”蔓延的趋势，极易引发系统性金融风险。根据集资主体的不同，可以将网贷类非法集资案件分为两类：一是网络借贷平台控制人实施的非法集资活动。有的平台控制人规避资金存管的相关要求，将出借人的资金归集于不同账户，形成所谓的“资金池”，进而实施“期限错配”“借新还旧”等操作。有的平台控制人突破中介地位，通过各种形式向社会公众募集资金，将资金用于自身企业的发展或投资其他项目，即所谓的“自融”行为。二是借款人实施的非法集资活动。随着国家对互联网金融领域监管的日趋严格，网络借贷平台需要到金融监管部门备案登记，在网上公示相关信息，还需要取得相应的电信业务许可，采取传统犯罪手段的难度逐渐增大，行为人从直接设立、控制网络借贷平台进行非法集资，转而以借款人的面目出现，通过勾结平台的风控人员，提供虚假借款项目和担保等方式，利用他人运营的网络借贷平台募集资金。
　　根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法集资案件需要具备四个要件，即非法性、公开性、利诱性和社会性，除了“非法性”要件——违反国家金融管理法律规定属于规范判断之外，其他要件均属于事实判断。2019年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》进一步明确了“非法性”的判断标准，即应以国家金融管理法律法规作为依据，对于法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考相关部门规章或规范性文件予以认定。实践中，网络借贷平台控制人实施非法集资活动的“非法性”较为容易判断，由于网络借贷平台不具备完善的风控、审贷机制，如果其能够控制借款的用途，一旦发生流动性危机，极易造成众多投资者的财产损失。为此，商业银行法第11条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”2015年中国人民银行等部门《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（下称《指导意见》）和2016年银监会等部门《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》相继对上述规定进行细化，明确了网络借贷平台的禁止行为，包括不得为自身或变相为自身融资，不得直接或间接接受、归集出借人的资金等。而且，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（下称《办法》）第1条即规定：为规范网络借贷信息中介机构业务活动，保护出借人、借款人、网络借贷信息中介机构及相关当事人合法权益，促进网络借贷行业健康发展，更好满足中小微企业和个人投融资需求，根据《指导意见》提出的总体要求和监管原则，依据民法通则、公司法、合同法等法律法规，制定本办法。网络借贷平台应当严格遵守国家金融管理法律法规，依照法律规定的业务范围开展业务，如果违反了上述禁止性规定，其行为即具有“非法性”。
　　对于借款人实施的非法集资活动，同样需要在国家金融管理法律中找到相应的禁止性规定，以此作为“非法性”判断的依据。通常认为，国家金融管理法律包含三个层面的内容：“并非单指具体法律而是法律体系；违反的是融资管理法律规定而非其他；只有明确禁止才有违法性。”事实上，金融管理既包括国家对于各类金融机构和金融活动的管理，也包括对于金融市场中的各类融资活动的管理，国家金融管理法律法规不仅包括商业银行法等专门法律法规，而且包括合同法等非专门法律法规的相关规定。P2P网络借贷本系个人利用中介机构的网络平台，将自己的资金出借给资金短缺者的商业模式，网络借贷平台具有信息中介的性质，其功能在于撮合个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，由借款人与不特定出借人签订借款合同。在网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。根据合同法第199条规定：“订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。”根据上述法律规定的精神，2016年银监会等部门《办法》对借款人的禁止行为以负面清单的方式进行了规定，包括“通过故意变换身份、虚构融资项目、夸大融资项目收益前景等形式的欺诈借款”，“同时通过多个网络借贷信息中介机构，或者通过变换项目名称、对项目内容进行非实质性变更等方式，就同一融资项目进行重复融资”等。该案中，王某以借款人名义在网络借贷平台上虚构公司经营情况，发布虚假借款项目，显然违反了合同法等法律的相关规定，应当认定为具有“非法性”。
　　（作者单位：北京市人民检察院第二分院）

着眼吸收资金模式破解“非法性”认定难题
□非法性内涵　□非法性判断标准　□非法性认定依据
袁彬
　　对于网贷类非法集资的认定而言，非法性认定是此类非法集资案件认定的一个突出难点，具体体现在非法性内涵、非法性判断标准和非法性认定依据等方面。
　　非法集资的“非法性”认定依据必须是“国家金融管理法律法规”，而对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可根据法律规定的精神并参考其他规范性文件的规定予以认定。
　　网贷类非法集资借助网络借贷平台进行非法集资，是当前我国非法集资犯罪的一种突出类型。与传统的非法集资行为相比，网贷类非法集资借助网络平台，具有快速、隐蔽的特点。其快速性主要体现在非法集资者能够借助网络平台快速设立集资渠道、快速吸引人参加、快速扩张集资网络，进而能很容易地形成较大规模和影响；隐蔽性则主要体现为非法集资者以网络借贷为名，既对出借人具有很强的欺骗性，容易吸引人参加，又具有一定的迷惑性，办案机关往往难以发现和查处。2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法集资必须具备四个基本特征，即非法性、公开性、利诱性和社会性。对于网贷类非法集资的认定而言，非法性认定是此类非法集资案件认定的一个突出难点，具体体现在非法性内涵、非法性判断标准和非法性认定依据等方面。
　　关于非法集资的非法性，我国刑法只概括性地表述为“非法”，未对其内涵作进一步解释。最高人民法院上述解释将其细化为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。但是，司法实践中对非法集资的“非法性”内涵仍存在不少认识分歧。对此，关键是要从两方面把握非法集资之“非法性”：一是非法性的内容。从指向性上看，非法集资的“非法”指向的是“吸收资金”，即非法吸收资金。但在内容上，吸收资金既涉及吸收资金的模式又涉及吸收资金的过程。前者主要是指吸收资金的方式，如吸收资金的对象是否特定、人数是否众多；后者主要是指吸收资金的手段，如吸收资金的担保是否真实、所吸收资金的用途是否真实合法等。非法集资的“非法性”认定主要针对的是吸收资金的模式，即行为人采取向不特定人吸收资金的模式是否合法。二是非法性的判断标准。对于非法集资案件的认定而言，其非法性的认定标准通常包括形式标准和实质标准两个方面。其中，非法性的形式标准表现为行为人吸收资金的行为违反了法律的明文规定，如行为人吸收资金的行为按照法律的规定应当经某个部门批准却未经批准；非法性的实质标准表现为行为人吸收资金的行为在形式上看似合法但实质上不合法，如行为人借用民间借贷形式向不特定人借款，民间借款只是“合法”的外衣，实质并不合法。总体而言，我国对非法集资的非法性认定采用的是形式与实质相结合的认定标准。
　　对于网贷类非法集资案件而言，其司法认定在实践中遇到的更进一步的难题是如何找到“非法性”的认定依据。客观地看，我国涉及网贷类非法集资的法律规范大体包括两类：一是原则性、概括性规定。例如，我国商业银行法第11条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”这一规定就非常原则。这类规定的优点是适应性强，可适用于几乎所有的非法吸收公众存款行为；不足之处在于操作性弱，很难与实践中的具体行为形成直接对应。二是具体性、明确性规定。例如，2016年银监会等部门《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第3条第1款规定：“网络借贷信息中介机构按照依法、诚信、自愿、公平的原则为借款人和出借人提供信息服务，维护出借人与借款人合法权益，不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，不得非法集资，不得损害国家利益和社会公共利益。”这一规定明确要求网络借贷信息中介“不得直接或间接归集资金，不得非法集资”，非常明确、具体。这类规定的优点是操作性强，遇到对应的情形可直接适用；不足之处在于适应性弱，只能针对某种行为进行规定，且通常都是部门规章、决定，法律的位阶性较低，容易削弱刑法的人权保障功能。
　　为了解决非法集资的“非法性”认定依据问题，2019年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第1条明确规定：“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的‘非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”这一规定对非法集资的“非法性”认定依据采取的是“原则+例外”标准：一方面，根据该规定，非法集资的“非法性”认定依据必须是“国家金融管理法律法规”（主要是法律和行政法规）；另一方面，对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可根据法律规定的精神并参考其他规范性文件的规定予以认定。网贷类非法集资的“非法性”认定依据亦如此。由于国家金融管理法律法规目前没有关于网贷类非法集资的专门性禁止规定，而只有前述商业银行法第11条的原则性规定，因此对网贷类非法集资的“非法性”认定只能在此规定的基础上，根据该规定的精神并参考中国人民银行等部门的规定进行认定。具体到王某非法集资案中，由于王某并非网络借贷信息中介机构人员，他只是借助网贷平台非法吸收公众存款，因此对其行为的非法性，只能在商业银行法第11条规定的基础上，结合其立法精神并参考中国人民银行等部门的规定进行认定。总体而言，王某的行为具有吸收公众存款的性质且未经银监会等主管部门批准，其行为已具备非法集资的“非法性”，应认定为构成非法吸收公众存款罪。
　　（作者为北京师范大学刑事法律科学研究院教授）