【201012014】非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别
文/刘慧卓 王一民（二审承办法官）

　　【裁判要旨】
　　非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪均是破坏国家金融秩序行为，并具有相似的行为表现方式，二者的主要区别在于是否具有非法占有的目的、是否虚构了主要的客观事实。在司法实践中，要围绕争议焦点进行证据分析、判断，从而准确定性。
　　■案号　一审：（2006）穗中法刑二初字第261号　二审：（2007）粤高法刑二终字第184号
　　【案情】
　　2000年8月，被告人阳松均、杨平与同案人王宝森、周乃扬（均已判刑）、吕向荣、方海燕（均另案处理）密谋，以投资开发金矿为名向社会公众非法募集资金。随后，被告人阳松均、杨平与同案人通过申请变更企业名称成立了广州市金山兴乔有限公司（以下简称广州金山兴乔公司），被告人阳松均、杨平分别担任广州金山兴乔公司的董事长、总经理。为便于非法集资，被告人及同案人又招募人员并先后成立了荔湾分公司、海珠分公司、越秀分公司、东山分公司，用以联系客户、向客户推销投资金矿的项目、与客户签订投资合同。2000年8月至11月间，被告人阳松均、杨平利用广州金山兴乔公司的名义发行收益凭证和以高回报率作为诱饵，先后与巩兰森、韩桂英、李富粦等202名被害人签订合同，从中非法吸收公众存款共计人民币5778600元，造成被害人损失人民币5657703元。
　　广东省广州市人民检察院指控被告人阳松均、杨平犯集资诈骗罪，向广州市中级人民法院提起公诉。
　　【裁判】
　　广州市中级人民法院经审理认为，被告人阳松均、杨平违反国家金融管理制度，未经金融管理部门批准，以投资开发金矿可获取高额回报为诱饵，向社会不特定对象吸收资金，变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人阳松均在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人杨平在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：
　　一、被告人阳松均犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金40万元。
　　二、被告人杨平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20万元。
　　三、扣押广州金山兴乔公司的电脑一套、喷墨打印机一台，杨平奇瑞汽车一辆（车牌：粤A3V235）予以拍卖，拍卖折价款连同已扣押的广州金山兴乔公司人民币15000元、温兆安人民币100000万元，冻结阳松均、向华生、范伟华、杨平名下的存款1872982.3元（详见扣押、冻结清单），按照被害人的损失数额比例返还被害人。继续追缴被告人的违法所得。
　　宣判后，公诉机关广东省广州市人民检察院提出抗诉，广东省人民检察院支持抗诉，广东省高级人民法院依法组成合议庭对本案进行了审理。二审经审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。广东省人民检察院抗诉提出的意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案的焦点问题，一是本案的定性，即被告人的行为是非法吸收公众存款还是集资诈骗，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区别是什么；二是在司法实践中如何认定和甄别非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。
　　一、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区别
　　非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪均是破坏国家金融秩序的行为，并具有相似的行为表现方式，即均是向特定或者不特定的对象承诺高于国家金融机构的利息回报，以吸取多人的资金达到一定数额的行为，但二者在主观和客观方面存在根本的区别，立法者在刑法典中将两罪归于不同的章节，并规定了不同的量刑幅度。笔者认为，二者的主要区别在于主观上是否具有非法占有的目的，客观上是否虚构了主要的客观事实。集资诈骗罪属于金融诈骗行为，其在主观上要求具有非法占有的目的，一般是具有非法占有所募集资金的目的；客观上虚构了主要的事实情节，而没有实际的盈利方式。非法吸收公众存款罪在主观上不具备非法占有的目的，而是企图经过募集资金的方式来进行盈利，客观上一般将资金用于放贷或投资等，有相对真实的投资工程项目等。
　　对于在实践中如何认定行为人是否具有非法占有的目的，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》和《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中均有规定，认为金融诈骗案件中行为人通过诈骗手段非法获取资金，造成数额较大资金不能归还的，以下情形可以认定为具有非法占有目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行非法犯罪活动；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的。
　　对于在实践中如何认定是否虚构了主要的事实情节，法律没有进行规定，也没有司法解释加以明确，根据审判经验，笔者认为应把握以下两点：1.要考量所虚构事实的程度。并不是在案件事实中只要含有虚构的成分或者虚假的因素，就构成诈骗，而是要考察被告人虚构的是否属主要和关键的事实，是否足以直接影响被害人的判断。比如，向被害人陈述的投资事实是否与实际投资项目有出入，出入的程度如何等等。2.要注意证据的指向。虽然被告人向被害人陈述有虚假的成分或被害人对投资具体情况并不知情，但要有充分的证据证明被告人没有利用被害人所投资金进行盈利的实际行动或者根本没有具体的立项。
　　二、本案二审期间控辩双方的意见及分歧
　　（一）抗诉机关广东省广州市人民检察院以穗检公二抗（2007）4号刑事抗诉书提出抗诉，认为被告人阳松均、杨平的行为构成集资诈骗罪。理由为：1.被告人阳松均、杨平实施了以虚构事实的方法骗取巨额财产的行为。2.被告人阳松均、杨平具有非法占有的故意，被告人在取得集资款后没有按照承诺将款用于投资金矿，也不可能按照承诺兑现利润；二被告人在案发后携款潜逃，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于金融诈骗案件中认定行为人通过诈骗手段非法获取资金，造成数额较大资金不能归还的，规定可以认定为具有非法占有目的的几种情形“非法获取资金后逃跑的……，可以认定行为人具有非法占有的目的”。故被告人阳松均、杨平具有非法占有的故意，广州市中级人民法院对该情节未作评判，该判决认定事实有误，适用法律错误，从而导致量刑畸轻。
　　广东省人民检察院以粤检公三支刑抗（2007）2号支持刑事抗诉意见书，支持广州市人民检察院对广州市中级人民法院（2006）穗中法刑二初字第261号对被告人阳松均、杨平非法吸收公众存款一案的刑事判决提出的抗诉，并认为广州市人民检察院抗诉正确，建议二审依法改判。出庭检察员认为，1.被告人阳松均在没有与河南南召金矿和三门峡公司签订任何合作开发或共同经营的书面协议以及建立有效、合理的集资资金监督制度与财务管理方案的情况下，直接将其中90多万元集资款交付共犯王宝森控制和支配。被告人阳松均、杨平支付给投资者共12万多元的本金和所谓的利息也来自集资款本身，而不是真正的经营利润，被告人阳松均、杨平及同案共犯实质上没有将集资款用于开发金矿的投资经营活动。2.被告人阳松均、杨平及同案犯在明知没有归还能力的情况下，以投资金矿高额回报为诱饵，在大量骗取公众的投资款后，瓜分和挥霍集资款，现有证据足以证实被告人主观上没有真正回报投资者的意图，被告人阳松均、杨平主观上具有非法占有的故意。广州市中级人民法院的判决认定其没有占有故意是适用法律错误。3.被告人阳松均、杨平客观上实施了非法集资的犯罪行为，第一，被告人阳松均、杨平在和王宝森、周斌等人商量如何集资投资金矿的事情时，阳松均主动提出集资5千万，并开始着手设立广州金山兴乔公司，被告人及同案人设立公司和组织投资人考察的真正目的是为了非法集资，以最终实现套取和侵吞集资款。以高额利息和短期、中期、长期分红为诱饵，诱骗社会公众交付集资款，诈骗数额高达500多万元，由此给投资者造成了巨大的经济损失。第二，被告人阳松均、杨平在案发以后，为了逃避被害投资者的债务追讨和公安机关的侦查，携款潜逃。第三，被告人阳松均、杨平与同案共犯方海燕、王保森、周斌、吕向荣等共同炮制的投资协议和高额利息、高额红利分配方案根本不可能兑现，以上共犯也根本不关心投资经营利润兑现的可行性和现实性。综上，被告人阳松均、杨平及同案犯的行为符合集资诈骗罪的犯罪构成，应定性为集资诈骗罪。
　　（二）原审被告人阳松均及其辩护人辩称：原审被告人阳松均没有虚构事实骗取投资款，也没有以非法占有为目的，公司成立的目标是为了和投资者双赢，更没有携款潜逃，阳松均的行为不具备集资诈骗罪构成的主客观要件，不构成集资诈骗罪。对原判认定阳松均的行为构成非法吸收公众存款罪没有异议。
　　三、具体到本案，如何认定和甄别非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪？
　　本案从上述的起诉、审判过程看，对被告人行为定性的争议主要在对非法占有为目的以及是否虚构事实的认定上。如何认定，可以从所集资金的用途和流向等客观方面来分析判断，并且要有事实依据和证据支持。二审法院经审理查明：
　　（一）关于本案募集资金的用途问题
　　本案证据反映河南省南召兴乔金矿公司确实存在，该公司与三门峡金山公司之间签订的联营协议是真实的，并且经当地政府同意由三门峡公司负责招商引资。广州金山兴乔公司与三门峡公司、河南省南召兴乔金矿公司就投资金矿一事确实未签订过合作开发或者共同经营的书面协议，但从所召开的董事会会议记录，以及原审被告人阳松均、杨平的供述，广州金山兴乔公司是一直计划将集资款的45%投入金矿开采的，而根据被告人供述，王宝森、周乃杨、吕向荣等人的证言，以及金山兴乔公司的财会记录，原审被告人阳松均、杨平与同案人王宝森、周乃扬等人确实计划将一定比例的集资款投资金矿，广州金山兴乔公司亦在短时间内支付了约90万元投资款，而同案人王宝森也将其收到的70余万元的部分款项投入南召兴乔金矿中。
　　（二）关于涉案资金的流向问题
　　根据全案的资金流向，原审被告人阳松均、杨平与同案人王宝森、周乃扬等人在非法募集资金后，将集资款投资金矿、用于总公司和分公司运作经营、支付提成、返还被害人红利等方面，而余款亦基本被侦查机关扣押和冻结，不存在阳松均、杨平与同案人王宝森、周乃扬等人非法占有或挥霍集资款的情形。另王宝森在收取集资款后，也将部分资金投资于南召兴乔金矿中，现由于投资金矿的财物价值未作进一步证据确认，亦未能查证其余款项的去向；且从广州金山兴乔公司的资金流向看，不存在被告人占有和随意挥霍的情况。由于广州金山兴乔公司的法定代表人尚未变更为阳松均，故无法开设公司账户，所有收到的集资款除30%留下给分公司，6%用于方海燕、温广行等人的提成外（两项合计250余万元），其余款项均存入以阳松均、向华生、范伟华开设的个人账户内，用于公司的经营（房屋租金、工资、杨平和温兆安的分红）、红利的返还（12万元）、投资金矿（90多万元）。原审被告人阳松均在公司被查封时，只携带了其本人保管的存折（内有89万多元，案发后该款被冻结）畏罪潜逃，原审被告人杨平所分得的10万元也是在案发前所得，其得知公司被查封后亦畏罪潜逃。本案案发后，公安机关共冻结了赃款190多万元（含阳松均89万元），上述款项共计人民币550万元左右，与二人非法募集的资金570万元相差不大。
　　因此，被告人供述称募集的资金是用来投资金矿，而金矿项目也确实存在，由王宝森来经营，这不能说是使用了虚构集资用途、以虚构证明文件和高额回报为诱饵的诈骗方法，即不能认定被告人虚构了主要的客观事实。同时，也没有充分的证据证明被告人没有归还能力而大量骗取资金；被告人确实是在进行集资三个月后离开，但没证据证明他们是携款潜逃；本案集资的500多万大部分去向清楚，无法证明被告人蓄意挥霍资金或使用该资金进行违法犯罪活动；至于隐匿财产等其他情形，本案被告人也没有。故无法认定被告人具有非法占有的主观目的。
　　四、在司法认定中需要注意的其它几个问题
　　（一）注意与同案人的定罪一致及量刑均衡问题
　　金融领域的犯罪不同于传统刑事犯罪，其犯罪行为需要多个环节的人员来完成，案发后，往往有多个被告人，有的可能是一案处理，有的可能是分案处理，尤其是分案处理的，就要注意定性、量刑的准确和平衡。本案中就有同案人王宝森、周乃杨在此之前已被广州市中级人民法院分别以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年六个月和三年。宣判后，广州市人民检察院不服，提出抗诉，王宝森、周乃杨提出上诉。二审法院审理期间，广东省人民检察院认为广州市人民检察院抗诉不当，向本院撤回抗诉，王宝森、周乃杨也要求撤回上诉。二审法院裁定准许广东省人民检察院撤回抗诉，准许王宝森、周乃杨撤回上诉。根据共同犯罪相关理论及司法实践，本案原审被告人阳松均、杨平与同案人王宝森、周乃扬等是共同密谋，实施同一个共同犯罪行为，符合一个犯罪构成，应认定一个罪名而不是不同罪名。既然本案现有证据不能证实被告人具有非法占有目的及以诈骗的方法来募集资金，在这种情况下，还是以认定二被告人的行为是非法吸收公众存款为宜。
　　（二）注意正确认定单位犯罪还是自然人犯罪问题
　　金融领域的犯罪还有一个特点，就是要厘清是单位行为还是个人行为，以正确判定所应承担的罪责。本案中，第一，根据原审被告人阳松均、杨平的供述及证人向华生的证言，结合工商登记资料，广州金山兴乔公司的设立是被告人及同案人共同委托中介公司办理的，被告人阳松均他们只是支付了2万多元的手续费，公司的设立并没有股东的真实出资。第二，被告人设立广州金山兴乔公司及其分公司的直接目的是向社会非法集资，2000年8月至11月期间，公司自成立前到成立以后不仅没有开展过正常合法的经营活动，相反，公司的负责人及业务员从事的唯一活动是向社会非法募集资金。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律问题的解释》第2条“个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案显然应以自然人犯罪追究被告人的刑事责任。
　　（三）注意相关数额的认定问题
　　在证据采纳时，司法机关应当对其他相关专业部门或者机构单位提供的证明材料进行审查和判断，但这种审查一般是形式审查，即对该机构是否具有相应资质或者具体人员是否符合相关规定进行审查，如果没有其他证据证实有弄虚作假情形，则应当予以采信。本案中，司法会计鉴定所根据公安机关提供的被害人报案材料，结合投资协议书上记载的数额（收据），并扣除已返还红利，计算出被害人损失数额是客观准确的，应予采信。
　　（作者单位：广东省高级人民法院）