【201711042】非法集资中非法占有目的的判定
文/廖奇志

　　【裁判要旨】
　　非法集资的表象通常表现为非法吸收公众存款，行为人是否使用诈骗方法非法集资，应当根据案情依照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款规定的八种情形进行认证，作出以非法占有为目的的司法认定。
　　□案号　一审：（2014）安中刑一初字第20号　二审：（2015）豫法刑四终字第90号
　　【案情】
　　公诉机关：河南省安阳市人民检察院。
　　被告人：黄婉琪。
　　被告人黄婉琪于2002年注册成立了河南省安阳市隆骐实业有限责任公司（以下简称隆骐实业公司），2007年7月黄婉琪以隆骐实业公司名义投资约5800万元建设了滑县中澳双语学校（以下简称中澳学校）。建设资金由黄婉琪自筹，其中有部分资金来源于银行贷款和向个人高息借款。2009年12月起，黄婉琪以隆骐实业公司名义，以月息3分，6个返点（即每存1万元返给集资户或中间介绍人600元好处费），期限半年的融资方式开始向社会公众融资约2亿元，并用部分所融资金归还建设中澳学校时的借款和贷款本息约3875万元。由于融资利息高、期限短，黄婉琪一方面为维持资金链不断，另一方面为融到手的巨额资金谋求投资出路，于2010年6月17日注册成立了安阳市隆骐置业有限公司（以下简称隆骐置业公司），谋划投资房地产业。隆骐置业公司成立后，黄婉琪即以隆骐置业公司投资房地产为由，继续向不特定的社会公众非法集资。集资仍然采取了月息3分，期限半年的方式，而返点却跟着当时大量涌现的集资现象而产生的竞争由8个点涨至15个点。黄婉琪隐瞒了其用集资款归还筹建中澳学校时借款的事实，隐瞒了中澳学校赢利远远无法归还巨额融资本息的事实，隐瞒了用后面的集资款归还前面已到期的集资款本息的事实，放任并利用一些资金掮客，向社会公众宣传隆骐置业公司有中澳学校、有地块、有在建房地产项目，夸大公司有足够实力归还到期的本息，不计成本、不计后果地大量向社会集资。根据隆骐公司原始记录资料统计，截至2011年10月，非法集资累计18亿余元，归还到期本金累计9.7亿余元，支付高息和返点累计5亿余元，集资款剩余3.2亿余元。
　　黄婉琪在巨额集资款到手后，边集资边随意支配集资款。2010年9月以约7800万元集资款受让了三门峡中泰公司及中泰公司待开发的地块，开始开发建设鹏泰国际花园小区，投资总计约1.29亿元；2010年8月以王秦明（黄婉琪朋友）的名义购买郑州升龙凤凰城写字楼约1400万元；2010年9月购买郑州永和铂爵写字楼约850万元；2010年8月出借给谭宝会3000万元（后来收回1000万元，尚欠2000万元未归还）；2011年1月购买安阳市光明路以东文昌大道南侧土地，交款5280万元（案发后已追回款项）；2011年2月以其女儿朱蕊的名义购买安阳市洹上名门门面房，交款2000万元（案发后已追回款项）；2011年3月购买三门峡门面房交款320万元，装修花费150万元；2010年8月购买安阳市甜水井街住房交款17万元；2010年7月购买奔驰商务车1辆，交款43.8万元；2010年11月购买路虎汽车1辆，交款101.8万元；郑州、安阳、三门峡三地的公司办公家具花费118万元，等等。
　　黄婉琪以隆骐置业公司名义非法集资案发后，从2010年7月16日至2011年10月31日，期间参与集资的群众有13173人次报案登记，登记的票面金额为79853万元，其中已退还的本金为6746.76万元（2012年1月给报案的集资群众兑付集资本金的12%），已支付给集资群众的利息及返点为8274.945万元，实得集资款68066.564万元。将已支付给报案集资群众的本金、利息、返点数额折抵本金后，黄婉琪实际诈骗所得52993.6619万元。
　　被告人黄婉琪以隆骐置业公司名义非法集资不能如期兑付本息后，集资群众向政府有关部门举报。2011年10月28日，黄婉琪应政府相关负责人约谈时主动到案，随后向公安机关如实供述了非法集资的事实。案发后，公安机关依法查封和冻结了被告人黄婉琪及相关公司名下和相关人员名下的财产和银行存款，经评估资产价值总计31159.9364万元。
　　【审判】
　　河南省安阳市中级人民法院审理后认为，被告人黄婉琪以非法占有为目的，隐瞒集资款的真实用途，以高额利息为诱饵，骗取集资款79853万元，实际集资诈骗52993.6619万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。黄婉琪集资诈骗给国家和人民利益造成了特别重大损失，应予严惩。被告人黄婉琪及其辩护人提出黄婉琪的行为应认定为非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪的意见，与法院查明的事实及法律规定不符，法院不予采纳。被告人黄婉琪能自动归案，如实供述主要犯罪事实，属自首，予以从轻处罚。
　　安阳中院于2015年4月23日作出（2014）安中刑一初字第20号刑事判决：一、被告人黄婉琪犯集资诈骗罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、公安机关扣押在案的被告人黄婉琪的涉案资产滑县中澳双语学校、郑州市升龙凤凰城Ａ区7层701至709房屋、郑州市永和铂爵写字楼1203、1204房屋、三门峡海洋新天域32号楼0101和0201号房屋、三门峡中泰公司售楼部资产、黑龙江省安达市牛都名苑小区34套房屋、三门峡鹏泰国际花园小区项目资产、安阳市文峰区甜水井办事处北门东马道房屋予以追缴，依法处置后返还被害人，其余非法所得继续予以追缴。
　　一审宣判后，被告人黄婉琪不服，向河南省高级人民法院提出上诉。河南省高级人民法院于2015年10月12日作出（2015）豫法刑四终字第90号裁定，驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为以非法占有为目的：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。
　　本案中，被告人黄婉琪的辩护人提出其行为不构成集资诈骗罪，而是构成非法吸收公众存款罪，理由如下：1.司法审计报告显示隆骐公司集资投入生产经营的资金为39507.73万元（注：该数据与审理查明的数据不符），应退未退金额为52993.6619万元，用于生产经营的支出占比为74.55%，集资款项主要用于正常的生产经营活动；2.黄婉琪有实体经营项目，集资时没有编造谎言、捏造或者隐瞒事实真相欺骗集资群众，没有挥霍集资款；3.司法审计报告显示黄婉琪实得集资款32181.0216万元，而指控的诈骗金额为52993.6619万元，差额约2亿元的性质不明，指控黄婉琪集资诈骗的数额不清。
　　三点辩护意见正好针对八种情形中的（1）（2）（8）项，笔者针对辩护人的辩护意见评析如下：
　　一、用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例的认定
　　这里所指的生产经营活动必须是合法的、对集资群众公开的生产经营活动，行为人个人随意支配集资款的行为不属于生产经营活动。
　　筹集资金的规模，应理解是实际到账的集资款总额，而不是案发时行为人用后期集资款归还前期集资款本息后剩余的集资款总额。本案中，经审计，黄婉琪用集资款归还早期的个人借款本息和银行贷款本息高达3875万元。为进一步筹集资金，黄婉琪注册成立了隆骐置业公司，以隆骐置业公司开发房地产为由，开始大肆向社会非法集资。
　　根据隆骐实业公司和隆骐置业公司原始资料统计，至案发时吸收资金累计180704.53万元，集资款到期返还本金累计97704.53万元，减去在集资期间支付给集资户的利息、返点50818.9784万元，实得集资款32181.0216万元。不到两年的时间，该集资骗局的结果是集资180704.53万元，而实得资金只有32181.0216万元。黄婉琪在2010年9月以约7800万元集资款受让了三门峡中泰公司及中泰公司待开发的地块，开始开发建设鹏泰国际花园小区，总计投资约1.29亿元，这也是黄婉琪唯一利用集资款进行的生产经营活动。至案发，黄婉琪投入生产经营的资金仅有1.29亿元，与隆骐公司账目显示的集资款18亿元完全不成比例，与审理查明的自2010年7月16日以来黄婉琪实收集资款6.8亿元，占比为18.97%，也明显不成比例。辩护人把投入生产经营的资金与未退还被害人金额的比例作为用于生产经营的支出占比的计算方法没有事实和法律依据。
　　二、肆意挥霍集资款致使集资款不能返还的认定
　　现实中，行为人挥霍集资款的形式多种多样，如买房买车、吃喝玩乐高消费等。除此之外，为集资支付给资金掮客的高返点、大手笔地随意投资致使集资款不能返还、随意外借他人导致集资款不能追回，均应认定为肆意挥霍集资款。
　　本案中，隆骐公司原始记录资料显示非法集资累计18亿余元，归还到期本金累计9.7亿余元，支付高息和返点累计5亿余元，集资款剩余3.2亿余元。资金掮客获得的好处费难于查清追回，致使集资款不能返还。黄婉琪除向鹏泰国际花园项目投资了1.29亿元外，还将部分集资款挪作它用，如2010年8月以王秦明的名义购买郑州升龙凤凰城写字楼约1400万元；2010年8月出借给谭宝会3000万元，导致2000万元案发后难于追回，等等。这反映出黄婉琪对集资款支配的随意性。因此，黄婉琪的行为符合八种情形之（2）的规定，可以认定为以非法占有为目的。
　　三、集资诈骗数额与行为人实得集资款之间差额性质的理解
　　上述司法解释第5条第3款规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可以折抵本金以外，应当计入诈骗数额。本案中，从集资群众报案登记角度所做的统计看，参与集资的群众有13173人次，登记的金额为79853万元，其中已退还本金为6746.76万元，已支付给集资群众的利息及返点为8274.945万元，黄婉琪实得集资款68066.564万元。将已支付给报案集资群众的本金、利息、返点数额折抵本金后，黄婉琪实际诈骗所得52993.6619万元。
　　而从隆骐公司原始记录资料角度所做的统计看，非法集资累计18亿余元，归还到期本金累计9.7亿余元，支付高息和返点累计5亿余元，集资款剩余3.2亿余元。判决认定黄婉琪集资诈骗数额为52993.6619万元，与黄婉琪集资款剩余的金额3.2亿元约有2亿元差额，该差额的产生，实为黄婉琪集资骗局以后款还前款、支付高利息、支付高返点造成的集资诈骗费用，根据上述解释的规定，仍应当计入诈骗数额。
　　（作者单位：河南省安阳市中级人民法院）