【201412025】非法经营药品情节特别严重的认定
文/肖福林

　　【裁判要旨】
　　无司法解释予以规定，但符合刑法第二百二十五条规定的非法经营药品行为，仍可成立非法经营罪。此外，可比照相近司法解释的规定，根据非法经营的数额、违法所得、造成的损失等对行为是否属情节特别严重进行认定。
　　□案号一审：（2013）章刑初字第90号二审：（2014）赣中刑二终字第35号
　　【案情】
　　公诉机关：江西省赣州市章贡区人民检察院。
　　被告人（上诉人）：李翠霖。
　　2009年8月至2012年8月间，被告人李翠霖为谋取非法利益，在未取得药品经营许可证等相关证照的情况下，以其在江西省赣州市章贡区的住处为经营场所，通过物流快递的方式从其“上线”马波等人处购进脑心通胶囊等药品（经鉴定均系原厂正品），再以小金喜医药保健商行或者直接以其个人名义，通过物流公司将药品销往江西省赣州市、吉安市以及福建省漳平市、长汀县等地的药房，药款由物流公司代收或通过银行转账的方式收取。
　　自2011年2月至2012年8月，李翠霖非法购进药品金额共计4863848.11元（含未销售的价值153030.8元的药品），其中已非法销售的药品金额共计5149062.1元，非法获利共计438244.79元。
　　公诉机关认为，被告人李翠霖违反国家规定，未经许可经营药品管理法规定的限制买卖的药品，扰乱市场秩序，其行为已触犯刑法第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。李翠霖的行为属情节特别严重，应当处以5年以上有期徒刑。
　　被告人李翠霖的辩护人提出现行法律对非法经营罪情节特别严重的标准没有规定，被告人李翠霖的行为也没有造成严重的社会后果，应当根据有利于被告人的原则对其适用情节严重条款予以从轻判处。
　　【审判】
　　江西省赣州市章贡区人民法院经审理认为：被告人李翠霖在未取得药品经营许可证的情况下非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人李翠霖犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。关于辩护人提出的被告人李翠霖的行为不属于情节特别严重情形的辩护意见，一审法院认为：由于被告人李翠霖非法经营药品的时间长，销售药品范围较广，非法经营数额特别巨大，现已查实的部分即2011年2月至2012年8月这一期间的销售金额就达到500余万元，远远超出了非法经营罪的立案追诉标准，故对被告人李翠霖的行为应认定为情节特别严重，对李翠霖应当判处5年以上有期徒刑，故对辩护人的上述意见不予采纳。
　　江西省赣州市章贡区人民法院依照刑法第二百二十五条、第六十四条，以及最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第365条、第366条第1款之规定，判决：一、被告人李翠霖犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，并处罚金人民币50万元；二、未随案移送的价值人民币153030.80元的被扣押药品，由扣押机关依法没收，上缴国库。
　　一审宣判后，李翠霖提出上诉。
　　赣州市中级人民法院裁定：驳回上诉、维持原判。
　　【评析】
　　一、无司法解释予以规定的非法经营药品行为仍可构成非法经营罪
　　首先，无证经营药品的行为属非法经营。根据药品管理法第十四条规定：开办药品批发或零售企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府或县级以上地方药品监督管理部门批准并发给药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。从上述规定可知，国家对药品实行经营许可管理制度，无证经营药品的行为属于非法经营行为。
　　其次，如果非法经营药品行为达到立案追诉标准的，即使无司法解释予以规定，仍构成非法经营罪。刑法第二百二十五条关于非法经营罪作了如下规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的...。”根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉规定（二）》）第79条规定：从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上，或者虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过两次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的，应予追诉。因此，只要非法经营药品的行为符合上述规定中三个条件中的一个条件，均可追究行为人的刑事责任。
　　二、无司法解释予以规定的非法经营药品犯罪行为仍存在情节特别严重的情形
　　虽然刑法第二百二十五条对何为情节特别严重未作具体规定，且也无相关司法解释对非法经营药品情节特别严重的情形进行明确，但不能因此一概认为根据有利于被告人的原则，所有该类行为仅适用情节严重这一较轻量刑幅度。这有违罪责刑相适应原则，且刑法第二百二十五条有关情节特别严重量刑幅度的相关规定也将成为一纸空文。笔者认为，可以根据非法经营数额、违法所得、是否在两年内因同一行为受过两次以上行政处罚等因素，参照其他相近司法解释对其情节特别严重进行认定。
　　对非法经营药品数额多少构成情节特别严重，最高人民法院目前尚未出台相关司法解释，但根据《追诉规定（二）》第79条的规定：对于无相关具体司法解释明确的其他非法经营行为，个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的，应予追诉，即达到刑法第二百二十五条所规定的情节严重。虽然上述规定对情节特别严重的数额标准未作具体规定，但可以参照以下两个最近出台的相近司法解释中有关情节特别严重与情节严重的数额比例，根据情节严重的数额对情节特别严重的数额进行反推。一是2009年12月16日开始施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款规定：实施前款以非法经营罪定罪处罚的行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节特别严重。二是2010年3月26日开始施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定：非法经营烟草专卖品，非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重；非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节特别严重。
　　从上述司法解释相关规定可以看出，其中非法经营情节特别严重的数额标准是情节严重的5倍，包括非法经营药品在内的其他非法经营犯罪行为情节特别严重与情节严重的比例也可参照5倍计算。因此，结合上述对其他非法经营行为的追诉标准，对于非法经营药品犯罪行为情节特别严重的数额标准是：非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节特别严重。
　　三、本案被告人的行为构成非法经营罪，且属情节特别严重
　　本案中李翠霖虽然没有在两年内因同种非法经营药品行为受过两次以上行政处罚，但是因其药品经营数额5149062.1元、违法所得438244.79元，达到了其他非法经营行为经营数额5万元、违法所得1万元的追诉标准，因此，李翠霖的行为构成非法经营罪；与此同时，因上述两项数额远远超过经营数额25万元、违法所得5万元的情节特别严重标准，结合其经营时间跨度长达3年，且销售范围横跨江西、福建两省等因素，对其非法经营犯罪行为应认定为情节特别严重。
　　最后需要说明的是，如果李翠霖所经营的药品系假药或者劣药，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，应当在可能同时构成的非法经营犯罪和销售假药、销售劣药、销售伪劣产品、侵犯知识产权等犯罪中，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　（作者单位：江西省赣州市中级人民法院）