【201310011】利用职务影响力销售非法出版物的定罪量刑
文/张大巍（一审承办法官）

　　【裁判要旨】
　　对于利用职务影响力销售非法出版物的行为，如果购书单位或个人有明确请托事项，被告人在收到书款后不发书、少发书或者发书后又将图书要回的，应当以差额部分认定为受贿数额；如果购书人仅仅为讨好被告人而购买非法出版物的，应当作为非法经营罪的犯罪数额计算。
　　■案号一审：（2011）京二中刑初字第2055号二审：（2012）京高刑终字第470号
　　【案情】
　　2005年至2010年间，被告人张敬礼利用担任国家食品药品监督管理局副局长的职务便利，为他人谋取利益，向卢汉坤索取木材款人民币38万元，向闫希军销售《寿世补元》图书350套，价值共计人民币19.81万元，向杨军、潘京萍销售《寿世补元》图书500套，总计价值人民币28.3万元，向李超销售《寿世补元》图书共计550套，价值人民币31.13万元。综上，张敬礼索要钱款及已售出的图书价值共计人民币117.24万元。赃款现已全部追缴在案。
　　2008年10月至2010年5月间，被告人张敬礼伙同被告人廖洪炳，采用以向出版社支付编审管理费用等名义，使出版社仅负责编审校对、报批书号和开具委印单，放弃图书印刷和发行环节职责的方式买卖书号，由张敬礼委托廖洪炳以出版社编辑名义对外印刷和销售非法出版物牟利。二被告人共印刷非法出版物《寿世补元》一书第二版、第三版共计5.6万余套，销售该书4万余套，非法经营额合计人民币2300余万元，扣除印刷成本及相关税费后，违法所得人民币1600余万元。案发前廖洪炳将违法所得分批交给了张敬礼，现赃款已大部分扣押在案。
　　2008年下半年，被告人张敬礼指使被告人廖洪炳、“大姐”（另案处理）故意捏造廖洪炳曾请托他人办事并给予他人现金人民币10万元、价值人民币5万元的虫草的事实，向中共中央纪律检查委员会实名举报，并在中纪委调查期间，实名反映上述捏造的事实。经查，举报信中所反映的问题均不属实。
　　2010年2月至5月间，被告人张敬礼故意捏造他人失职渎职、以权谋私、收受贿赂等事实，并指使被告人杨军、潘京萍向中纪委、卫生部、北京市公安局、国家药监局、各地药监系统等部门及有关领导邮寄诬告信共计1000余封。经查，举报信中所反映的问题均不属实。
　　2008年至2010年间，被告人杨军、潘京萍作为被告单位朗天公司的主管人员，在其公司下属的北京朗依制药有限公司购买北京市顺义区国有建设用地使用权过程中，为确保本单位能够购得土地使用权，违反法律规定向北京市国土资源局顺义分局副局长刘宝（另案处理）提出请托，并于2009年10月向刘宝行贿积家牌手表一块，经鉴定，价值人民币125300元。潘京萍、杨军因诬告陷害到案后，于2010年6月2日先后主动交代了侦查机关尚未掌握的上述单位行贿的事实。
　　北京市人民检察院第二分院以被告人张敬礼犯受贿罪、非法经营罪、诬告陷害罪，被告人廖洪炳犯非法经营罪、诬告陷害罪，被告人杨军、潘京萍犯诬告陷害罪、单位行贿罪，被告单位北京朗天投资有限公司犯单位行贿罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。
　　【审判】
　　北京市第二中级人民法院经审理后认为，被告人张敬礼无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取他人财物，其行为已构成受贿罪；被告人张敬礼、廖洪炳违反国家规定，采取变相买卖书号的手段，从事非法出版物的经营活动，二被告人的行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重；被告人张敬礼分别伙同被告人廖洪炳、杨军、潘京萍故意捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究，情节严重，四被告人的行为均已构成诬告陷害罪，被告人杨军、潘京萍在诬告陷害罪中系从犯；被告人杨军、潘京萍作为被告单位朗天公司的主管人员，以单位名义，为单位谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，情节严重，已构成单位行贿罪。对上述被告单位及四被告人所犯各罪，依法均应予惩处，对被告人张敬礼、廖洪炳、杨军、潘京萍所犯数罪依法应予并罚。在受贿犯罪中，被告人张敬礼具有索贿情节，依法应从重处罚。鉴于受贿赃款已全部扣押在案，可酌予从轻处罚。在诬告陷害罪中，被告人张敬礼身为国家机关工作人员，依法应从重处罚。鉴于被告人杨军、潘京萍在诬告陷害共同犯罪中，仅实施了邮寄举报信的行为，并未与张敬礼共同策划诬告陷害他人的举报内容，可认定为从犯，依法应从轻处罚。被告人杨军、潘京萍因诬告陷害被羁押后，主动如实供述了司法机关尚未掌握的单位行贿的犯罪事实，应以自首论，依法可对二被告人及被告单位所犯单位行贿罪从轻处罚。
　　据此，北京市第二中级人民法院依照刑法第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第二百二十五条第（四）项，第二百四十三条第一款、第二款，第三百九十三条，第三十条，第三十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第二款，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十九条，第六十一条，第六十四条，及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条之规定，判决：一、被告人张敬礼犯受贿罪，判处有期徒刑12年，并处没收个人财产人民币12万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币1600万元；犯诬告陷害罪，判处有期徒刑3年，决定执行有期徒刑17年，并处没收个人财产人民币12万元，罚金人民币1600万元。二、被告人廖洪炳犯非法经营罪，判处有期徒刑5年，并处没收个人财产人民币50万元；犯诬告陷害罪，判处有期徒刑2年，决定执行有期徒刑6年，并处没收个人财产人民币50万元。三、被告单位北京朗天投资有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币50万元。四、被告人杨军犯单位行贿罪，判处有期徒刑6个月；犯诬告陷害罪，判处有期徒刑1年4个月，决定执行有期徒刑1年8个月。五、被告人潘京萍犯单位行贿罪，判处有期徒刑6个月；犯诬告陷害罪，判处有期徒刑1年4个月，决定执行有期徒刑1年8个月。六、在案扣押的款项及冻结的银行账户内的款项予以没收，在案扣押的非法出版物及其他物品没收后留档备查。七、继续追缴被告人张敬礼、廖洪炳的违法所得予以没收。
　　一审宣判后，被告人张敬礼、廖洪炳对判决不服，提出上诉。北京市高级人民法院经审理认为：原审法院根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度所作出的判决、定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。故依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉人张敬礼、廖洪炳的上诉，维持原判。
　　【评析】
　　在本案办理过程中，控辩双方围绕案件性质主要形成了如下分歧：张敬礼销售《寿世补元》一书的行为是所谓的名人出书、作者包销，还是构成了非法经营罪？如果构成该罪，则对其非法经营行为可否在5年以上有期徒刑的幅度内量刑？张敬礼利用职务影响力销售非法出版物的行为是否构成了受贿罪？
　　一、张敬礼销售《寿世补元》一书的行为构成了非法经营罪。
　　张敬礼身为国家食品药品监督管理局副局长，组织了一批所谓的专家学者编纂了一部主要内容类似于养生保健药典性质的《寿世补元》并对外销售。对于其出版图书的性质，张敬礼及其辩护人均称属于名人出书、作者包销，不通过普通书店对外销售。那么其行为性质究竟如何呢？我们知道，一般图书的出版流程是，由出版社负责图书的编辑、校对、印刷、复制、发行等环节，在图书出版后通过书店等正规的途径对外销售，出版社依照约定向作者支付稿酬。即便是图书出版过程中存在作者包销部分图书的情形，一般也是通过合同约定包销部分的报酬比例以及图书再版后利润如何分配，绝不能由作者甩开出版社单独承担图书的印刷和发行，对图书销售自负盈亏。而本案中根据现有证据可以证实，张敬礼在与出版社商量出版图书、签订合同之前即明确提出图书的印刷、销售不由出版社负责，仅仅向出版社支付相关的编审费用，使出版社放弃对图书的印刷和发行职责，出版社依张敬礼要求向印刷厂开具委印单之后，该图书的印刷、出版与销售便与出版社再无任何关系；与此同时，在该书出版过程中，张敬礼为掩盖其非法攫取高额利润的目的，还让出版社出具虚假的聘书，使廖洪炳以出版社编辑名义对外负责图书的印刷、销售以牟利，该行为的实质就是由张敬礼、廖洪炳支付一定的费用，向出版社购买一个合法书号以供其出版图书牟利。根据新闻出版总署《关于严格禁止买卖书号、刊号、版号等问题的若干规定》的规定：“凡是以管理费、书号费、刊号费或其他名义收取费用，出让国家出版行政部门赋予的权利，给外单位或个人提供书号、刊号、版号和办理有关手续，放弃编辑、校对、印刷、复制、发行等任何一个环节的职责，使其以出版社的名义牟利，均按买卖书号、刊号、版号查处。”故二被告人的行为已构成了非法买卖书号的违法行为；另根据新闻出版总署《出版管理条例》、《出版物市场管理规定》的相关规定，通过买卖书号行为出版的图书系非法出版物，因此采取上述手段出版销售的《寿世补元》第二版、第三版图书均属于非法出版物。本案中，新闻出版总署出版产品质量监督检测中心向北京市公安局出具的关于对《寿世补元》一书的鉴定亦可证实上述事实。二被告人向数十家单位或个人销售非法出版物的行为，已经严重扰乱了图书出版发行的市场秩序，依法应当以非法经营罪追究其刑事责任。
　　二、张敬礼等人销售《寿世补元》一书的行为系情节特别严重，依法应当在5年以上定罪量刑。
　　我国刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”同时根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条的规定：“ 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项［刑法修正案（七）后应为第四项］的规定，以非法经营罪定罪处罚。”但是对于本案中张敬礼等人非法经营犯罪行为的量刑，却存在两种不同意见。一种意见认为，根据该《解释》第1条至第11条的规定，如果非法出版物因内容违法，如涉嫌反动、淫秽、歧视、侮辱诽谤或者侵犯著作权等，行为人只要情节严重即构成犯罪，并对应5年以下有期徒刑的量刑；如果行为人情节特别严重，则属于情节加重犯，依法在5年以上有期徒刑量刑。而该《解释》第15条明确规定，如果仅仅是非法从事该行为而非法出版物的内容本身并不违法的，只有情节特别严重的才构成犯罪。从该《解释》的释法目的来看，从事内容违法书籍的出版销售行为的社会危害性显然要高于仅仅从事非法出版发行行为的社会危害性，即对内容违法的容忍度要低于程序违法，因此无论非法出版物程序违法的严重性如何，均只能在5年以下有期徒刑量刑，不能适用第二档加重量刑；另一种意见则认为，虽然该《解释》第15条规定了情节特别严重作为刑事责任起点，该起点显然要高于第11条的刑事责任起点，但是严格依据该《解释》的字面含义仅仅规定了两种行为刑事责任起点存在差异，并没有排除适用5年以上有期徒刑的情形。该解释第12条规定的情节特别严重的起点是：“个人经营数额在15万元至30万元以上的，或者违法所得数额在5万元至10万元以上的，或者经营图书5000册以上的。”实践中如果被告人从事非法出版物出版发行的行为远远超过了该起点，依然可以对其在5年以上有期徒刑量刑。笔者认为，第二种观点是正确的。本案中张敬礼伙同廖洪炳以买卖书号的方式印刷非法出版物《寿世补元》第二版、第三版图书共计5万余套，销售4万余套，销售金额高达2200余万元，违法所得额超过1600万元，其情节已经远远超过情节特别严重刑事责任起点10倍以上，严重扰乱了图书出版发行的市场秩序，产生了极其恶劣的社会影响，故依法应当在5年以上有期徒刑的幅度内量刑。
　　三、对于张敬礼利用职务影响力实施销售图书的行为性质应当区别对待。
　　我国刑法第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”另外根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中的表述，利用职务便利既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为利用职务上的便利为他人谋取利益。因此，只要国家机关工作人员利用了职务上的便利向他人索取钱款或物品，达到一定数额或情节的，无论是否为他人谋取不正当利益，均有可能构成受贿罪。本案中，张敬礼利用作为国家药监局副局长的身份所形成的职务便利，通过廖洪炳向部分食品药品企业大肆出售非法出版的图书的行为应当如何定性？是否构成了受贿罪与非法经营罪的竞合从而择一重处罚？笔者认为，对其行为性质应当区别对待。本案中，张敬礼利用其担任国家食品药品监督管理局副局长所形成的职务便利，在帮助个别医药企业处理请托事项时，在向他人销售图书后又以各种理由将价值较高的图书索取回来的行为，完全符合受贿罪的犯罪构成要件，已经构成了受贿罪且具有索贿情节，依法应当从重处罚。但是对于其它销售图书的行为，如果购书企业没有请托事项，现有证据也无法证实被告人主动索取时，则不宜认定其行为系受贿。本案中，从购书企业的角度来看，其购书的目的也并非因为该书具有较高的使用或收藏价值，而是看重张敬礼的职位所产生的影响力才去购买，或者干脆为了讨好张敬礼。虽然张敬礼具有利用职务所形成的影响力售书的行为，但是严格依据罪刑法定原则，除非购书企业具有明确的请托事项，否则以受贿罪追究其刑事责任的前提便不成立。而且如果认定为受贿，对于受贿数额的计算也存在一定的障碍——毕竟购书企业拿到了图书，按理应当将图书价值从犯罪数额中扣除，但是该图书又属于非法出版物，对于非法出版物又应当如何认定其价值呢？综上，笔者认为，对于张敬礼利用职务便利或影响力销售非法出版物的行为，应当区别对待——对于购书企业有明确请托事项，张敬礼收到书款后不发书、少发书或者发书后又将图书要回的，则对于差额部分应当认定为受贿数额；如果购书企业仅仅是因为张敬礼的职务影响力而讨好张敬礼才购买图书的，由于该书属于非法出版物，故应当作为非法经营罪的犯罪数额计算；如果有证据证实张敬礼威胁购书企业购买图书的，虽然该图书属于非法出版物，但也可以强迫交易罪对其定罪处罚。
　　（作者单位：北京市第二中级人民法院）