【200814068】因传销构成非法经营罪的认定
文/詹菊生

　　■案号　一审：（2008）婺刑初字第60号
　　【案情】
　　自2006年6月以来，被告人陈永松加盟浙江某保健产品连锁有限公司（以下简称连锁公司），在江西省婺源县紫阳镇天佑路开设婺源县仙芳缘连锁店，经营金额达21万余元，获利1.6万余元。同年9月18日，婺源县工商局以陈永松未经工商部门核准擅自改变经营方式或超越核准经营范围从事保健品销售，对其作出了行政处罚。2006年10月，陈永松又在当地开设了连锁公司的益圣菌物婺源县加盟连锁店（以下简称连锁店），根据连锁公司的经营模式和分区域管理方式进行经营。只要购买1单（650元为1单）和交纳50元会员卡费就可以成为连锁公司的优惠顾客（即会员）。同时规定会员按A、B区逐级发展下线，会员按所处层次和A、B区买单业绩定期领取补贴奖、岗位津贴奖、组织奖、服务奖、扶助奖、重复消费奖、特别奖等各种奖项，并参加大单分红。陈永松借直销之名，在婺源境内积极发展优惠顾客。仅数月时间，该连锁店经营者陈永松就发展了5名下线骨干，形成了金字塔型传销网络，上交给连锁公司传销金额达74万余元，陈永松自己从中获利8万余元。
　　庭审中被告的辩护人提出2006年10月前，被告人陈永松经营“仙芳缘”保健品，曾受到婺源县工商行政管理局的查处，工商部门也已经作出了行政处罚决定，对于已作出行政处罚部分，不应再列入本案的传销金额与传销获利的辩护意见，有事实根据且有证据证明，法院予以采纳。
　　【审判】
　　江西省婺源县人民法院经审理后认为，被告人陈永松是连锁店的经营者，其以连锁店为名，以买单、交纳会员卡费等方式发展下线，并通过下线买单业绩来牟利的行为，是国务院2005年8月23日颁布的《禁止传销条例》中所规定的禁止性传销行为。本案被告人在婺源县开办、组织经营益圣菌物婺源县加盟连锁店，积极发展下线，并以下线的销售业绩为依据，获取上线公司给付的报酬，牟取非法利益。被告人的这种经营方式，是行政法规界定的典型的传销行为。最高人民法院根据国务院《关于禁止传销经营活动的通知》精神，以法释（2001）11号作出《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，该批复规定，“对于1998年4月18日国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”被告人陈永松是连锁店的组织经营者，利用传销诱惑力大、欺骗性强和隐蔽性的特点，积极发展下线优惠顾客（会员），从中非法获利，构成以传销为手段的非法经营罪。鉴于案发后，被告人认罪态度好，是初犯偶犯，能如实供述犯罪事实，又愿意积极交纳罚金以示诚心悔罪，故可酌情从轻处罚。
　　2008年5月22日，婺源县人民法院作出一审判决：被告人陈永松犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币85000元。宣判后，被告人表示不上诉。
　　【评析】
　　一、本案被告人的行为表现形式是传销
　　2005年8月23日，国务院颁布的《禁止传销条例》第七条明确规定：“下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”
　　根据该条规定，可以看出传销行为的三个明显特征：一是组织、经营者通过发展人员再要求被发展人员发展他人，以直接或间接滚动发展的人员数量计付报酬从中牟利；二是组织、经营者要求被发展人员交纳费用或认购商品来取得资格，而从中牟利；三是形成上下线关系，并以下线销售业绩计酬从中牟利。本案被告人是连锁店的组织、经营者，其经营的主要方式就是以购买1单和交纳50元会员卡费发展下线会员，其会员再按层次和买单业绩领取奖项和参加大单分红，自己再以下线销售业绩为依据，向上线公司领取非法奖项和红利8万余元。可见，本案被告人的这种经营模式与传销的三个特征相吻合，是典型的传销行为。
　　二、被告人行为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营犯罪行为
　　本案被告人的传销行为，属于刑法规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。对本案被告人严重扰乱市场秩序，以非法经营罪定罪，必然涉及到三个法律关系问题。
　　其一，对传销这一禁止性经营方式的定性。非法经营行为，是指违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进口物品原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。这种行为侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。传销是市场管理制度中的禁止性行为，本案被告人以开设连锁店的名义组织、经营益圣菌物传销，是未取得经营许可的非法经营行为。国务院《禁止传销条例》第七条的三项规定中，都把传销获取的报酬一律表述为“牟取非法利益的”组织经营行为。因此，依法应认定被告人的行为是非法经营的行为。
　　其二，传销情节严重构成何罪的定性。最高人民法院2001年4月10日在批复广东省高级人民法院（2000）101号《关于情节严重的传销和变相传销的行为是否构成非法经营罪问题的请示》中以法释（2001）11号明确批复，“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
　　其三，扰乱市场秩序情节严重的认定。江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅联合于2001年1月1日以赣高发（2000）26号文件下发《关于办理破坏社会主义市场经济秩序罪案件具体适用法律若干问题的意见（一）》（以下简称《意见》）第三十二条对非法经营罪中的情节严重作了明确的量化规定，即“情节严重”，“应以非法经营数额或者非法所得数额巨大，或者非法经营数额或非法所得数额较大并具有其他严重情节为标准”。该条第（二）项规定，“‘数额巨大’是指个人非法经营数额10万元以上或者违法所得数额3万元以上……。”该条（一）、（三）项规定个人非法经营数额5万元以上或违法所得数额2万元以上、个人非法经营数额30万元以上或违法所得10万元以上分别为“数额较大”、“数额特别巨大”的情节严重情形。本案被告人以加盟连锁店方式经营益圣菌物，不是按正常商品经营方式获得利润，而是通过买单发展人员，通过交纳会员卡费发展会员，通过下线买单业绩定期领取奖项和参加分红的形式来经营牟利，以传销特有的诱惑性、欺骗性和隐蔽性来扰乱正常的市场秩序。“数额巨大”是构成非法经营罪的要件之一。本案被告人采取发展下线的传销方式，在短短的几个月时间，其就上交上线公司非法经营数额74万余元，自己从中获取非法所得8万余元，符合《意见》中“应以非法经营数额或非法所得数额巨大”认定“情节严重”构成犯罪的规定。因此，“数额巨大”是“情节严重”判断认定的量化标准。根据这三个法律关系，被告人的行为正是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
　　三、对本案被告人定罪处罚依法有据
　　本案被告人以加盟连锁店的方式组织经营，积极发展下线，并以下线的销售业绩为依据获取上线公司给付的报酬而牟取非法利益，其行为形式上是传销，其行为结果是触犯了刑法，构成非法经营罪。刑法第二百二十五条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
　　法院依照刑法、司法解释和规范性文件的相关规定，认定被告人陈永松构成非法经营罪，符合罪名法定的定罪原则。对被告人处刑时，以“情节严重”中的“数额巨大”进行裁量，一是依照《意见》规定条款中的“或者”选项，取“违法所得数额3万元以上”认定被告人数额巨大的“情节严重”，而未取“非法经营数额30万元以上”数额特别巨大的“情节严重”。这是基于目前检察机关未追究被告人的上线公司的法律责任，且被告人非法经营数额74万余元已上交其上线公司；同时，在有明确规定的选择性裁量条款中，依法选择较轻的量刑标准，也是宽严相济的刑事政策在刑事审判中的体现。二是根据被告人归案后的认罪表现和初犯、偶犯，诚心悔罪，不再危害社会的实际情况，予以定罪量刑，也符合最大限度地消除不和谐因素，促进社会稳定发展的时代要求。
　　综上所述，法院对本案被告人以非法经营罪定罪处罚，符合刑法和司法解释的规定，也有利于打击从事传销、扰乱市场秩序的犯罪活动和保护消费者合法权益。
　　（作者单位：江西省婺源县人民法院）