【200712018】无经营许可且销售侵权音像制品应定非法经营罪
文/胡慧

　　【裁判要旨】
　　无音像制品经营许可证非法从事侵权音像制品销售的行为应以非法经营罪定罪，并直接适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定处罚。
　　■案号　一审：（2005）慈刑初字第1024号　二审：（2006）甬刑终字第151号
　　【案情】
　　公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
　　被告人赵辉，男，1973年7月8日出生于浙江省慈溪市，汉族，初中文化，浒山商都新韵音响店业主，家住慈溪市匡堰镇龙舌村。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪、非法经营罪于2005年5月17日被刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。
　　浙江省慈溪市人民检察院以被告人赵辉犯贩卖淫秽物品牟利罪、非法经营罪向浙江省慈溪市人民法院提起公诉。
　　被告人赵辉辩称，其没有贩卖淫秽光碟，碟片是他人寄存在其店仓库内的；其店内只有1万余盒的盗版光碟。辩护人辩护称，公诉机关指控被告人赵辉犯贩卖淫秽物品罪、非法经营罪的事实不清、证据不足，且对非法经营罪的指控定性错误，淫秽物品鉴定报告书不符合鉴定程序，并申请证人当庭作证，并提交了证人的证言。
　　浙江省慈溪市人民法院经开庭审理查明：2003年以来，被告人赵辉陆续租用慈溪市工业品批发市场三楼42－43号店面，以浒山商都新韵音响店的名义（该店未批有音像制品经营许可证，经营范围为家用电器零售），从事音像制品批发、零售业务，并于2004年4月1日，向慈溪市工业品批发市场正式租用五楼五号仓库作为自己经营用的仓库。在从事音像制品批发零售的过程中，被告人赵辉贩卖淫秽VCD给雷海洋（已判刑）等人牟取利益，同时又贩卖非法音像制品给孙科则、赵尔明等人。经群众举报，2004年6月16日，慈溪市文化市场稽查队等单位在被告人赵辉租用的五楼五号仓库中和三楼其店内查获大量淫秽VCD和盗版VCD。其中在其店内查获1万余盒盗版VCD；在其仓库内查获的18箱VCD中，经宁波市公安局重新鉴定，其中《香港淫乐园》等7411张VCD、CD光盘为淫秽光盘；经慈溪市文化体育局鉴定，其中《双雄》等10338盒系非法音像制品。
　　【审判】
　　一审法院认为，被告人赵辉以牟利为目的，贩卖淫秽物品，且情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪；被告人赵辉又违反国家规定，贩卖非法音像制品，情节特别严重，其行为又构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。宁波市公安局所作的淫秽物品鉴定报告鉴定程序合法，内容客观真实，辩护人提出该鉴定报告程序不合法的辩护意见本院不予采纳。被告人赵辉对其五楼仓库内被查获的用纸板箱包装的碟片来源不能作出合理解释，结合货物托运的交易习惯及证人吴海冲、罗桂芳证言，应认定该些碟片为被告人赵辉所有，且被告人赵辉贩卖淫秽物品牟利的行为，有证人雷海洋、吴海冲的证言等证据证实，故被告人赵辉关于其未贩卖淫秽碟片牟利的辩称，不予采信。辩护人关于被告人赵辉贩卖淫秽物品牟利罪事实不清，证据不足的辩护意见，不予采纳。被告人赵辉所经营的慈溪市新韵音响店无音像制品经营许可证，且其经营范围仅为家用电器零售，故被告人赵辉系无证经营碟片批发零售生意，其行为已严重扰乱市场秩序，符合非法经营罪的构成要件。辩护人关于被告人赵辉不构成非法经营罪的相关辩护意见，不予采纳。被告人赵辉一人犯两罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二百二十五条第（四）项、第六十九条及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第十二条第二款第（三）项之规定，判决如下：被告人赵辉犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。两罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十一万元。
　　一审判决后，被告人赵辉不服，上诉于宁波市中级人民法院。赵辉上诉称，在仓库中查获的18箱淫秽音像制品系他人寄放，其也不知箱内的影碟有淫秽内容，且其未贩卖淫秽影碟；在店内和仓库内查获的盗版影碟，因执法机关在清点过程中存在瑕疵，故原判认定盗版影碟的数额不当。其虽无证经营非法音像制品，但该音像制品涉及著作权，根据法律规定，对上述经营行为应按刑法第二百一十八条销售侵权复制品的规定予以评价，原判以非法经营罪定罪处罚，系适用法律错误，要求撤销原判，宣告无罪。辩护人认为，原判认定上诉人赵辉贩卖淫秽物品牟利罪的事实不清，证据不足；上诉人赵辉非法出售侵权音像制品，属于销售侵权复制品行为，原判以非法经营罪处罚，系适用法律错误。
　　二审法院认为，原判认定上诉人赵辉贩卖淫秽影碟的事实清楚，证据确实，上诉人赵辉关于其不构成贩卖淫秽物品牟利罪及辩护人认为原判认定赵辉犯贩卖淫秽物品牟利罪系事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，不能成立。上诉人赵辉在商都3楼42－43号设立新韵音响店，在未取得音像制品经营许可证的情况下，以新韵音像店的名义经营非法音像制品，严重扰乱市场秩序，其行为已符合非法经营罪的构成要件，上诉人及辩护人认为该行为不构成非法经营罪的上诉理由及辩护意见，与现有的法律规定不符，不予采纳。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。故裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案争议的焦点在于被告人赵辉非法销售侵权音像制品行为的定罪及法律适用问题。该案在审理中，对认定被告人赵辉犯贩卖淫秽物品牟利罪无争议，但在认定被告人赵辉非法销售侵权音像制品行为的定罪问题上存在两种不同的认识。一种意见认为，被告非法从事音像制品的销售是一行为触犯了销售侵权复制品罪和非法经营罪两个法条，属法条竞合，应以特殊法优于一般法的处断原则认定，故应定销售侵权复制品罪；另一种意见认为，被告没有合法经营资格销售侵权复制品的行为既符合非法经营罪的犯罪构成又符合销售侵权复制品罪的犯罪构成，属于想象竞合犯，应该择一重罪处罚，故应定非法经营罪。
　　销售侵权复制品罪与非法经营罪的量刑标准存在较为悬殊的差异。根据本案案情，如认定为非法经营罪，将处五年以上有期徒刑；如果认定销售侵权复制品罪，法定最高刑只有三年有期徒刑。因此，对被告人赵辉非法销售侵权音像制品行为性质如何认定，是首先必须解决的问题。
　　1.定性——构成非法经营罪还是销售侵权复制品罪。
　　前述争议的分歧在于被告人赵辉非法销售侵权音像制品行为是法条竞合还是想象竞合。法条竞合是指行为人实施一个犯罪行为，产生一个危害结果，同时触犯数个法律条文，数个法律条文之间的关系为包容关系。数个罪名之间存在法条竞合关系的罪数形态称为法条竞合犯。想象竞合犯则是指行为人实施一个犯罪行为，产生数个危害结果，触犯数个罪名的罪数形态。那么，非法销售侵权复制品行为构成法条竞合还是想象竞合，还是两者都不构成呢？下面笔者从非法销售音像制品行为与销售侵权音像制品行为的概念入手进行分析。
　　非法销售音像制品指不具备资格的经营者出版、复制、销售音像制品。销售侵权音像制品是指未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品等，侵权音像制品中的“侵权”是行为人违反了著作权法的不合法行为。非法销售音像制品和销售侵权音像制品两行为的区别在于非法与侵权的不同表征。侵权是指侵犯、损害他人的合法权益。非法是指不合法，即指违法的一种状态。由于我国对音像制品的管理活动实行的是经营许可证制度，经营者在取得音像制品经营许可证和营业执照之后才具有合法的音像制品经营资格。故在法律对两者的评价上，对非法销售音像制品的打击主要是维护公共秩序，而对销售侵权复制品的打击主要是保护私权利。根据我国刑法及相关司法解释的规定，如果行为人是在取得了音像制品经营许可证和营业执照后从事销售侵权音像制品的经营活动，行为人客观上在明知侵权音像制品的情况下实施了销售行为，主观上是为了牟取非法利益，该行为侵犯的客体是他人著作权，故其行为符合销售侵权复制品罪的犯罪要件；如果行为人在未取得音像制品经营许可证和营业执照的情况下，擅自销售合法音像制品，行为人客观上在未经国家许可的情况下擅自实施音像制品的销售行为，主观上也是为了牟取非法利益，但该行为侵犯的客体是我国的经营许可证制度和市场管理秩序，故其行为符合非法经营罪的犯罪要件。因此，对具有合法资格的经营者销售侵权音像制品的行为，可依据刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪处罚；对不具有合法资格的经营者销售合法音像制品的行为，可依据刑法第二百二十五条规定的非法经营罪处罚。也就是说，上述两种行为不存在法条竞合或想象竞合关系。同时，从刑法第二百二十五条所列举的非法经营行为也可以看出，非法经营行为也不包括刑法第二百一十八条所规定的违法行为。而法条竞合的重要特征就是数个法律条文之间的关系存在包容关系。因此，非法经营罪与销售侵权复制品罪之间不可能存在法条竞合关系。
　　当行为人在没有取得音像制品经营许可证和营业执照的情况下，又从事侵权音像制品的销售行为，行为人客观上实施的是在未经国家许可的情况下擅自销售侵权复制品这一行为，主观上仍出于牟取非法利益的目的，该行为同时侵犯了我国经营许可证制度和他人著作权双重客体，分别触犯了非法经营罪和销售侵权复制品罪两种罪名，在这种情况下，销售侵权复制品罪与非法经营罪构成想象竞合犯。对于想象竞合犯，应从一重罪处断，不适用数罪并罚。比较两种罪名，故对非法从事侵权音像制品销售的行为应以法定刑较重的非法经营罪定罪。
　　另外从罪刑相适应的刑法原则考虑，对非法从事侵权音像制品的销售行为也应以非法经营罪认定为妥。如上所述，根据我国刑法及相关司法解释的规定，行为人在未取得音像制品经营许可证和营业执照的情况下，擅自销售合法音像制品，情节特别严重的，构成非法经营罪。该行为侵犯的客体只是我国的经营许可证制度这单一客体，而非法从事侵权音像制品的销售活动侵犯的是我国的经营许可证制度和他人著作权双重客体，相比而言，前者的社会危害性要比后者小。根据罪刑相适应原则，两者在刑事处罚上也应后者比前者重。因此，在非法从事合法音像制品的销售行为是以非法经营罪认定的情况下，若对非法从事侵权音像制品销售的行为以比非法经营罪处罚轻的销售侵权复制品罪认定，就完全违背了罪刑相适应原则。
　　2.法律适用——直接适用刑法还是适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
　　虽然最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对非法经营罪有所规定，但笔者认为，对非法从事侵权音像制品的销售行为应直接适用刑法第二百二十五条第（四）项的规定处罚，理由如下：（1）《解释》第15条规定行为人“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重”，可以依照非法经营罪定罪处罚。这里的“出版物”虽然条文没有明确规定是指合法出版物还是非法出版物，但对于在法律条文中所表述的文字内容，应正面理解，不得任意扩大，而且在该《解释》中同时出现出版物和非法出版物的概念，故条文里的出版物指的就是合法出版物，而侵权音像制品属于非法出版物，故不能以《解释》中的第15条规定去套用非法从事非法出版物的出版等行为。（2）《解释》中规定以非法经营罪处罚的条文是第11条和第15条，而这两条规定涉及的都是出版、印刷、复制、发行四种行为。而刑法第二百一十七条规定了复制发行，第二百一十八条则规定了销售，而且两法条处罚的罪名各不相同，显然，发行不包括销售，即批发、零售等经营行为。所以，如果以《解释》的规定作为对非法从事侵权音像制品销售行为的处罚依据，属适用法律不当。（3）最高人民检察院法律政策研究室在《关于非法经营界定有关问题的复函》（[2002]高检研发24号）中明确界定，“只要行为人明知是违法音像制品而进行经营即属于非法经营行为，其是否具有音像制品合法经营资格并不影响非法经营行为的认定；非法经营行为包括一系列环节，经营者购进违法音像制品并存放于仓库等场所的行为属于经营行为的中间环节，也可以认定为是非法经营行为。”对于如何认定非法经营罪中规定的情节严重和情节特别严重的情形，可参照《解释》第12条、第13条的规定。
　　综上所述，无音像制品经营许可证非法从事侵权音像制品的销售行为以非法经营罪定罪处罚，并分为情节严重和特别严重两种情形，最高刑可判处有期徒刑十五年；无音像制品经营许可证非法销售合法音像制品以非法经营罪定罪处罚，情节特别严重的才构成犯罪，且最高刑只能判处有期徒刑五年；合法销售侵权音像制品以销售侵权复制品罪定罪处罚，最高刑只能判处有期徒刑三年。
　　本案中，被告人赵辉无音像制品经营许可证非法从事侵权音像制品销售的行为，系明知是违法音像制品而进行经营，侵犯了我国的市场管理秩序，即国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态，应以非法经营罪认定，并直接适用刑法第二百二十五条第（四）项的规定处罚。
　　（作者单位：浙江省慈溪市人民法院）