【第803号】解群英等非法买卖制毒物品、张海明等非法经营案——非法买卖麻黄碱类复方制剂以及将麻黄碱类复方制剂拆改包装后进行贩卖的，如何定性

　　一、基本案情
　　昌平区检察院以解群英、梁兴、解飞犯非法买卖制毒物品罪，张海明、田春雨、王玉谦犯非法经营罪，向法院提起公诉。上述6名被告人对公诉机关指控的事实及罪名均未提出异议。
　　解群英的辩护人提出，解群英实际销售康泰克数量为180袋，不属于非法买卖制毒物品数量大，且认罪态度好，有明显悔罪表现，请求对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
　　梁兴的辩护人提出，梁兴系从犯，有犯罪未遂情节，请求对其判处三年以下有期徒刑。
　　解飞的辩护人提出，解飞的行为没有造成严重后果，社会危害性较小，且在共同犯罪中系从犯，又系初犯，主观恶性不大，请求对其从轻处罚。
　　张海明的辩护人提出，起诉书指控张海明销售新康泰克的数量应当为577箱，张海明认罪态度好，对案件侦破起了重要作用，且非法获利很少，又系初犯，请求对其减轻或免除处罚。
　　田春雨的辩护人提出，田春雨销售给张海明的新康泰克数量应当为250箱，销售行为未对社会造成实际损害，未取得暴利，且认罪态度好，又系初犯，请求对其从轻处罚。
　　王玉谦的辩护人提出，王的行为社会危害性较小，获利小，且认罪态度好，又系初犯，请求对其从轻处罚。
　　法院经公开审理查明：
　　1.2006年年底至2007年间，被告人解飞、梁兴先后两次从没有经营资质的被告人张海明处购买新康泰克75箱，二人将药品拆封后，将胶囊内的康泰克粉末装入塑料袋向外出售。75箱新康泰克胶囊中含盐酸伪麻黄碱13500克。解飞、梁兴从中非法获利人民币（以下币种同）150余万元。
　　2.2009年9月至2010年1月间，解群英、梁兴先后从没有经营资质的张海明处购买新康泰克共计620余箱。二人雇人将药品拆封后，将胶囊内粉末装入塑料袋内，将其中200袋康泰克粉末出售给李航（在逃），其余的426箱外加50盒新康泰克被查获。被查获的新康泰克胶囊中含有盐酸伪麻黄碱76680克，贩卖给李航的新康泰克胶囊中含有盐酸伪麻黄碱36000克。
　　被告人张海明先后向被告人解群英、梁兴、解飞非法销售新康泰克共计700余箱，非法经营数额共计137万余元，非法获利21万余元。解群英、梁兴从中非法获利300余万元。
　　3.2009年2月至10月间，被告人田春雨冒用北京凯星医药科技开发中心、北京市燕京医药公司销售代表的名义从北京京新龙医药销售有限公司购买新康泰克206箱，冒用北京凯星医药科技开发中心的名义从北京市燕京医药公司购买新康泰克331箱。田春雨将其中的300箱新康泰克销售给张海明。田春雨非法经营数额共计105万余元，从中非法获利5000余元。
　　4.2009年8月至2010年1月间，被告人王玉谦以哈尔滨世一堂华纳医药公司的名义从哈药集团医药有限公司保康药品分公司业务员杨智明处购买新康泰克350箱，后通过杨智明以黑龙江省汉唐医药有限公司的名义从黑龙江省保森世纪医药有限责任公司购迸新康泰克500箱。王玉谦将其中327箱新康泰克从黑龙江省、河北省送至北京市销售给张海明，其异地非法经营数额共计63万余元，从中非法获利2000余元。
　　法院认为，解群英、梁兴、解飞违反国家规定非法买卖制造毒品的原料，其行为均构成非法买卖制毒物品罪，且解群英、梁兴非法买卖制造毒品原料数量大。被告人张海明、田春雨、王玉谦违反国家规定非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。鉴于六被告人能够坦白犯罪事实，均可以酌情从轻处罚。对各辩护人所提辩护意见，部分予以采纳。据此，依照《刑法》第350条第一款、第225条第一项、第52条、第53条、第25条第一款、第67条第三款之规定，判决如下：
　　1.被告人梁兴犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二百万元。
　　2.被告人解群英犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一百五十万元。
　　3.被告人解飞犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一百万元。
　　4.被告人张海明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三十万元。
　　5.被告人田春雨犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万元。
　　6.被告人王玉谦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五千元。
　　一审宣判后，六名被告人均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
　　二、主要问题
　　1.将麻黄碱类复方制剂拆解成粉末后进行非法买卖的，如何定性？
　　2.非法买卖麻黄碱类复方制剂，没有证据证明系用于非法买卖制毒物品的，如何定性？
　　3.对非法买卖麻黄碱类复方制剂构成非法买卖制毒物品罪的，如何认定制毒物品的数量？
　　三、裁判理由
　　近年来，随着甲基苯丙胺等苯丙胺类合成毒品在我国的蔓延，特别是制造甲基苯丙胺犯罪的迅猛增长，麻黄碱类原料成为毒品犯罪分子争相获取的对象。由于我国将麻黄碱类物质及其单方制剂作为易制毒化学品进行严格管控，毒品犯罪分子转而寻求相对易于获取的麻黄碱类复方制剂（如新康泰克胶囊），导致麻黄碱类复方制剂流入非法渠道被用于加工、提炼制毒物品进而制造毒品的情况较为严重。为进一步从源头上惩治毒品犯罪，遏制麻黄碱类复方制剂流入非法渠道被用于制造毒品，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部于2012年6月18日发布了《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。本案的审判发生在《意见》出台之前，但裁判结果与《意见》的精神相符，现就本案所涉主要法律适用问题进行如下分析。
　　（一）将麻黄碱类复方制剂拆解成粉末进行买卖的.应当认定为非法买卖制毒物品罪
　　根据刑法第三百五十条的规定，非法买卖制毒物品罪，是指违反国家规定在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂的行为。我国对制毒物品实行列管模式，国务院2005年发布的《易制毒化学品管理条例》所附《易制毒化学品的分类和品种目录》共列举了23种制毒物品。其中，麻黄碱（亦称麻黄素）、伪麻黄碱、消旋麻黄碱、去甲麻黄碱、甲基麻黄碱、麻黄浸膏、麻黄浸膏粉等（包括盐类、原料药及其单方制剂）均系列管的制毒物品。国家对这些易制毒化学品进行严格控制，对它们的生产、经营、购买、运输、进出口实行分类管理和许可制度，禁止使用现金或实物进行交易：
　　麻黄碱类复方制剂是含有麻黄碱类物质和其他药物成分的药品复方制剂，是用于治疗感冒和咳嗽的常用药品，除新康泰克外，常见的还有白加黑感冒片、麻黄碱苯海拉明片、消咳宁等。麻黄碱类复方制剂具有双重属性：一方面，为日常生活中的常用药品，且大多为非处方药，故不属于国家列管的制毒物品范围。对于非法买卖麻黄碱类复方制剂的，不能直接将其作为非法买卖易制毒化学品的行为来处理。另一方面，通过物理提炼甚至手工分离的方法，可以从麻黄碱类复方制剂中提炼出麻黄碱类物质，而麻黄碱类物质是当前境内制造甲基苯丙胺等苯丙胺类合成毒品的主要原料。将麻黄碱类物质从复方制剂中剥离出来，改变了麻黄碱类复方制剂的药品属性，可以作为制毒物品处理。
　　本案中麻黄碱类复方制剂是新康泰克，通用名称为复方盐酸伪麻黄碱缓释胶囊，其主要成分为盐酸伪麻黄碱，可用于制造冰毒。被告人解群英、梁兴、解飞明知新康泰克胶囊中所含盐酸伪麻黄碱系国家列管的易制毒化学品，为获取非法利益，雇人将所购新康泰克药品拆封，并将胶囊内的粉末装入塑料袋后向外非法出售，其行为改变了新康泰克胶囊的药品属性，即解群英、梁兴、解飞所贩卖的不再是药品，而是制剂内的麻黄碱类物质。从所获高额利润分析，解群英、梁兴、解飞已明知其未将新康泰克作为日常用药来出售，而是作为制毒物品出售。根据《意见》第一条第三款的规定，将麻黄碱类复方制剂拆除包装、改变形态后进行走私或者非法买卖，或者明知是已拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂而进行走私或者非法买卖的，依照刑法第三百五十条第一款、第三款的规定，分别以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚。解群英、梁兴、解飞的行为属于将麻黄碱类复方制剂拆改包装、改变形态后进行非法买卖的情形，故其行为构成非法买卖制毒物品罪。
　　（二）非法买卖麻黄碱类复方制剂，没有证据证明系用于非法买卖制毒物品的，不应认定为非法买卖制毒物品罪
　　本案被告人田春雨、王玉谦通过熟人介绍，从国内一些大型医药公司大批购入新康泰克卖给被告人张海明，张海明再倒手卖给梁兴等人。本案在审理过程中，对田春雨、王玉谦、张海明等三人的行为如何定性，形成两种意见。一种意见认为，对此三人的行为可以非法买卖制毒物品罪的共犯论处。另一种意见认为，此三人均属于在没有药品经营许可证的情况下经营药品，且经营数额在5万元以上，故其行为均构成非法经营罪。
　　我们赞同后一种意见。主要理由如下：
　　第一，麻黄碱类复方制剂本身不属于列管的易制毒物品，对买卖麻黄碱类复方制剂的，不能直接依据刑法第三百五十条定罪处罚。田春雨、王玉谦系医药公司的业务员，二人违规购买新康泰克后，将部分卖给张海明，张海明又转而卖给解群英等三人，田、王、张三人未改变新康泰克的药品属性，贩卖目的在于通过差价获取利润，故不能将其行为认定为非法买卖制毒物品罪，否则就等于将新康泰克等同于制毒物品，不符合法律规定。同时，没有具体证据证明张海明明知解群英等人将所购新康泰克胶囊拆解后作为制毒物品出售。尽管客观上张海明的行为为解群英等人贩卖制毒物品提供了帮助，但因缺乏共同犯罪的故意，故不能对张海明、田春雨、王玉谦以非法买卖制毒物品罪的共犯论处。
　　第二，田春雨、王玉谦、张海明的行为符合非法经营罪的犯罪构成：根据刑法第二百二十五条第一项，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。国家对新康泰克实行经营管制，消费者每人每次最多购买5个最小包装。除个人合法购买外，禁止使用现金进行含麻黄碱类复方制剂交易。同时，相关法律法规规定，药品生产、经营企业不得在药品监督管理部门核准的地址以外的场所储存或者现货销售药品；药品生产、经营企业或者委派的药品销售人员，在没有签订药品销售合同的情况下，带药品现货以流动的方式在其他地区向药品经营、使用单位或者病患者、消费者销售药品的，视为异地经营，按无证经营处理。本案中，张海明、田春雨的行为属于无证经营；王玉谦虽有证据表明其有经营许可证及委托函，但其携带药品现货在药品监督管理部门核准地址以外的场所向个人出售，视为异地经营，按无证经营处理。其中，张海明非法经营数额为137万余元，田春雨非法经营数额为105万余元，王玉谦的异地非法经营数额为63万余元，均属于扰乱市场秩序情节严重，应当以非法经营罪论处。这样处理也符合《意见》的规定。《意见》第一条第四款规定，非法买卖麻黄碱类复方制剂，没有证据证明系用于非法买卖制毒物品，构成非法经营罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。
　　（三）对于非法买卖麻黄碱类复方制剂构成非法买卖制毒物品罪的，如何认定制毒物品的数量
　　对此，有观点认为，既然刑法规定对毒品数量不以纯度折算，为从严惩处制毒物品犯罪，对非法买卖麻黄碱类复方制剂构成制毒物品犯罪的，也可不以纯度折算，而以查获的复方制剂的数量计算。我们认为，麻黄碱类复方制剂是由麻黄碱类物质和其他成分混合而成的药品制剂，其中的麻黄碱类物质才是制毒物品，直接按照涉案麻黄碱类复方制剂数量定罪量刑缺乏科学性，也会导致处罚过于严厉，有违罪刑相适应原则。因此，在对相关行为以走私或者非法买卖制毒物品罪定罪处罚时，应当将涉案麻黄碱类复方制剂所含麻黄碱类物质的数量认定为制毒物品的数量。《意见》第六条第二款规定：“实施本意见规定的行为，以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚的，应当以涉案麻黄碱类复方制剂中麻黄碱类物质的含量作为涉案制毒物品的数量。”实践中，关于数量计算方法，对于正规厂家出产的成品药剂，可以按照其药品批准证明文件中列明的成分、含量进行计算；对于已拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂，则需要进行含量鉴定。
　　本案中，每粒感冒药新康泰克含有90毫克盐酸伪麻黄碱。被告人解飞非法买卖的75箱新康泰克，其中所含盐酸伪麻黄碱的数量为：75×200盒×10粒×0.09克=13.5千克。据此计算方法，被告人解群英非法买卖的新康泰克中所含盐酸伪麻黄碱的数量至少为111.6千克，被告人梁兴非法买卖的数量至少为125.1千克。依照《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》和《意见》的相关规定，非法买卖麻黄碱、伪麻黄碱及其盐类和单方制剂5千克以上不满50千克的，构成非法买卖制毒物品罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；达到50千克以上的，为数量大，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。据此，北京市昌平区人民法院对解飞、解群英、梁兴以非法买卖制毒物品罪定罪处罚，对张海明、田春雨和王玉谦以非法经营罪定罪处罚是正确的。