【2011102007】向调查公司人员非法提供、出售公民个人信息的行为定性——北京市二中院裁定张荣涛等人非法经营案

　　裁判要旨
　　行为人主观上明知自己在帮助调查公司从事非法经营活动，仍然购买或利用工作便利非法获取信息并非法提供或出售给调查公司人员，供其从事非法经营活动，应按非法经营罪的共犯定罪。
　　案情
　　2006年5月，被告人张荣涛注册成立北京都市猎鹰商务调查有限公司。2007年3月至2008年10月间，被告人张荣涛依托该公司，以为客户查询信息为名，从被告人卢哲新、李磊、吴晓晨手中购买信息后再非法出售给调查公司的张荣浩、任发等人，共计约700次，从中获利3.6万元。
　　2007年4月至2008年6月间，被告人吴晓晨利用其担任中国联合网络通信有限公司北京市三区分公司广安门外分局商务客户代表的工作之便，获取大量公民个人信息后非法出售给张荣浩、张荣涛等人，从中获利4.18万元。
　　2008年7月至10月间，被告人唐纳宇利用其担任中国联通有限公司北京分公司网络运行维护部监控中心主任的工作之便，获取大量公民个人信息，非法出售给被告人卢哲新，从中获利2万元。被告人卢哲新再将非法获取的信息出售给张荣涛、任发等人，从中获利2万元。
　　2007年4月至2008年10月间，被告人张宁利用其担任中国移动通信集团北京有限公司客户服务中心亦庄区域中心中级座席维护的工作之便，调取大量公民个人信息后非法提供给被告人林涛，林涛将非法获取的信息向被告人李磊出售，李磊再将信息出售给被告人张荣涛。被告人李磊从中获利11万元，被告人林涛从中获利5万元。
　　裁判
　　北京市朝阳区人民法院经审理认为，被告人张荣涛等七人法制观念淡薄，以牟利为目的，依托调查公司，非法经营为他人追讨债务、调查个人隐私等业务，严重扰乱了市场秩序，情节严重，七名被告人的行为均已构成非法经营罪。检察机关指控七名被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人张荣涛、卢哲新、李磊、林涛犯非法获取公民个人信息罪，指控被告人吴晓晨、唐纳宇犯出售公民个人信息罪，指控被告人张宁犯非法提供公民个人信息罪的罪名不当。上述七名被告人出售、非法提供或获取公民个人信息的行为发生于刑法修正案（七）颁布之前，当时刑法并未单独对上述行为予以规制，根据罪刑法定原则和刑法溯及力的规定，七名被告人的行为应适用行为发生时的法律。七名被告人明知公民个人信息被用于实施违法活动，仍大量向调查公司提供，为非法经营犯罪提供帮助，构成非法经营罪的共犯，故对七名被告人的指控罪名予以纠正。七名被告人起帮助作用，系从犯。鉴于七名被告人均能如实供述基本犯罪事实，均依法予以从轻处罚。法院依法判决：被告人张荣涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，罚金五万元；被告人李磊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金十五万元；被告人林涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金五万元；被告人吴晓晨犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金五万元；被告人卢哲新犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，罚金二万元；被告人唐纳宇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，罚金二万元；被告人张宁犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，罚金二千元。继续追缴七名被告人的违法所得，予以没收。在案款物一并处理。
　　宣判后，被告人林涛、唐纳宇不服，提出上诉。
　　2011年3月18日，北京市第二中级人民法院裁定：驳回上诉，维持原判。
　　评析
　　本案中，公诉机关指控七名被告人主观上明知自己是在帮助调查公司从事非法经营活动，仍然购买或利用工作便利非法获取信息并非法提供或出售给调查公司张荣浩、李洪建、任发等人，供这些人从事非法经营活动。从这一指控的事实来看，依据刑法修正案（七）施行前的刑法规定，七名被告人的行为构成非法经营罪；依据刑法修正案（七）施行后的刑法规定，上述七人的行为同时构成非法经营罪和侵害公民个人信息的犯罪（这里特指非法获取公民个人信息罪、出售公民个人信息罪和非法提供公民个人信息罪）。由于非法经营罪与侵犯公民个人信息犯罪构成想象竞合的关系，故对该七人应择一重罪处断，即按非法经营罪定罪。基于以上分析，七名被告人的行为依据刑法修正案（七）施行之前和之后的刑法规定，均构成非法经营罪，按现行刑法第十二条规定的从旧兼从轻原则，对上述人员的行为仍应当定非法经营罪，且应当适用旧法即刑法修正案（七）施行前的刑法条文。当然，刑法修正案（七）并未对非法经营罪作出修正，适用旧法实质上也是在适用新法，为使操作尽量简便，引用法条时可以直接引用现行刑法即新法。
　　这里需要补充说明的是，如果公诉机关未指控上述七人具有明知自己在帮助调查公司进行非法经营活动的故意，而只指控上述七人实施侵犯公民个人信息的行为，那么，上述七人的行为在刑法修正案（七）施行前不构成犯罪，只是在此后构成侵犯公民个人信息犯罪，在这种情况下，依据从旧兼从轻的原则，对上述七人依法不能定罪。此外，同样是在只指控上述七人实施侵犯公民个人信息行为的情况下，如果上述七人单纯侵犯公民个人信息的行为可以解释为非法经营行为的话，那么，依据刑法修正案（七）施行以前的刑法规定，上述七人的行为构成非法经营罪，依据刑法修正案（七）施行后的刑法规定，上述七人的行为同时构成非法经营罪和侵犯公民个人信息的犯罪。由于侵犯公民个人信息的行为在这里被解释为非法经营行为，故非法经营罪与侵犯公民个人信息犯罪之间属于包容竞合的法规竞合关系，应当按特别法优于普通法的原则，对上述七人的行为以侵犯公民个人信息犯罪定罪。在这种情况下，根据从旧兼从轻原则，对上述七人的行为应当适用法定刑较轻的新法，即以侵犯公民个人信息犯罪定罪。
　　本案案号：（2010）朝刑初字第274号，（2011）二中刑终字第785号
　　案例编写人：北京市第二中级人民法院杨子良刘泽