【201530】薛干军等有偿提供网络信息删除服务构成非法经营罪案

　　【裁判摘要】
　　违反国家规定，以营利为目的，有偿提供网络信息删除服务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
　　公诉机关：滨海县人民检察院。
　　被告人：薛干军，男，1965年2月17日生，原滨海县物价局副局长，住滨海县东坎镇。因本案于2013年10月1日被逮捕。
　　被告人：王凤荣，女，1980年2月4日生，住北京市西城区车站广外西街。因本案于2013年9月17日被逮捕。
　　被告人：李根，男，1969年2月24日生，新闻工作者，住建湖县蒋营镇九龙口村。因本案于2013年9月17日被逮捕。
　　被告人：成宜进，男，1974年12月23日生，原滨海县委宣传部网络新闻管理中心主任，住滨海县东坎镇新建南路。因本案于2013年10月22日被逮捕。
　　滨海县人民检察院以被告人薛干军、王凤荣、李根、成宜进涉嫌犯敲诈勒索罪、非法经营罪，被告人薛干军涉嫌犯受贿罪，向滨海县人民法院提起公诉。
　　起诉书指控：
　　一、敲诈勒索的事实。2010年4、5月，被告人薛干军、王凤荣、李根预谋利用薛干军实际控制的原滨海网，采用在论坛上编辑发布相关单位和人员的负面帖子、邀请真假记者采访、摆拍照片等手段，给被害单位、被害人施加压力，迫使被害单位、被害人与原滨海网签订信息服务合同书从而提供有偿删帖，实施敲诈勒索。被告人成宜进自2010年6月以来，在明知上述三被告人实施敲诈勒索犯罪的情况下，利用自己在滨海县县委宣传部管理网络工作的身份，帮助薛干军等人和被害人签订合同、催要合同款，共同实施敲诈勒索犯罪。其中被告人薛干军、王凤荣共实施敲诈勒索15起，涉案金额69.5万元；被告人李根参与实施敲诈勒索9起，涉案金额36.5万元；被告人成宜进参与实施敲诈勒索10起，涉案金额40.5万元。
　　二、非法经营的事实。2010年4、5月，被告人薛干军、王凤荣、李根违反国家规定，以营利为目的，通过原滨海网非法有偿提供删除信息等服务，实施非法经营犯罪。2010年6月以来，被告人成宜进在明知被告人薛干军、王凤荣、李根等人实施非法经营犯罪的情况下，为谋取非法利益，利用自己在滨海县县委宣传部管理新闻网络工作的身份，通过帮助薛干军等人与被害人签订合同、催要合同款等手段，和被告人薛干军、王凤荣、李根共同实施非法经营犯罪。其中被告人薛干军、王凤荣共实施非法经营作案53起，涉案金额309.75万元；被告人李根参与实施非法经营作案13起，涉案金额41.25万元；被告人成宜进参与实施非法经营作案8起，涉案金额27.5万元。
　　三、受贿的事实。被告人薛干军在滨海县物价局任职期间，于2008年下半年至2013年上半年，利用职务之便，先后多次收受仇学林等人贿送的现金、购物卡、手机、烟酒购买券等折合人民币148920元，并为他人谋取利益。
　　公诉机关认为：被告人薛干军、王凤荣、李根、成宜进的行为已构成敲诈勒索罪、非法经营罪；被告人薛干军的行为已构成受贿罪。被告人李根、成宜进系自首；被告人薛干军、王凤荣、李根、成宜进均一人犯数罪，应当数罪并罚；被告人薛干军受贿犯罪系自首；提请滨海县人民法院依法判处。
　　被告人薛干军辩称：敲诈勒索罪不能成立，非法经营罪中有部分是广告业务，应予剔除。被告人薛干军的辩护人提出：起诉书指控的敲诈勒索罪不能成立；非法经营应是单位犯罪；有部分单位有实际广告业务，不应认定为非法经营；受贿部分系自首，被告人退出部分赃款，无前科劣迹，建议从轻判处。
　　被告人王凤荣辩称：其没有预谋，没有敲诈勒索，不构成非法经营。被告人王凤荣的辩护人提出：王凤荣的行为不构成敲诈勒索罪；非法经营应认定为单位犯罪，王凤荣不是直接负责的主管人员，不应负刑事责任。
　　被告人李根的辩护人提出：李根的行为不构成敲诈勒索罪；非法经营应认定为单位犯罪，李根不是非法经营罪的犯罪主体；李根系自首，无前科劣迹。
　　被告人成宜进辩称：其行为不构成敲诈勒索罪。被告人成宜进的辩护人提出：成宜进的行为不构成敲诈勒索罪；被告人成宜进涉及国税局、新华书店、实验小学、獐沟中学、滨海一中、交通局、经济开发区等单位有偿删帖的部分不应认定为非法经营；成宜进在共同犯罪中所起作用较小，应当认定为从犯，且系自首，并积极退赃，无前科劣迹。
　　滨海县人民法院一审审理查明：
　　一、被告人薛干军、王凤荣、李根、成宜进非法经营事实
　　经查，被告人薛干军于2003年在北京注册了北京蓝之月网络资讯有限公司，名下拥有原滨海网域名，但该公司是一个空壳公司，其设立的目的就是为了挂靠网站，使网站合法化。后由于北京蓝之月网络资讯有限公司注册资本不足，被告人薛干军又花钱购买了北京的另一个空壳公司，并将该空壳公司更名为北京蓝月纵横文化传媒有限公司（以下简称北京蓝月纵横传媒公司），但该公司当时并无经营项目，每月都是零申报，该公司实际上为薛干军所控制。随后，薛干军将原滨海网挂靠到北京蓝月纵横传媒公司。
　　2010年4、5月，被告人薛干军与被告人王凤荣、李根预谋以原滨海网为平台非法有偿提供删除信息服务进行营利。2010年5月，在被告人薛干军的安排下，被告人王凤荣出任北京蓝月纵横传媒公司名义上的法定代表人，同时薛干军与王凤荣签订了将原滨海网转让给北京蓝月纵横传媒公司经营的假协议。随后，薛干军又安排王凤荣与被告人李根签订合同，委托李根全权代理北京蓝月纵横传媒公司的广告资讯服务。但其实被告人薛干军才是原滨海网的实际控制人，拥有网站的最高权限。
　　2010年6月起，被告人薛干军、王凤荣、李根违反国家规定，以营利为目的，在原滨海网上出现学校、医疗卫生等企事业单位和相关政府部门的负面帖文后，以签订广告合同的形式收取被害单位删帖费用，有偿为对方提供删除信息服务。其中被告人薛干军、王凤荣作案68次，涉案金额374.25万元；被告人李根参与作案22起，涉案金额77.75万元。被告人成宜进在明知被告人薛干军、王凤荣、李根等人非法提供删除信息服务的情况下，为谋取非法利益，利用自己滨海县县委宣传部网络新闻管理中心主任的身份，以代表薛干军等人和被害人签订合同、帮助催要合同款等手段，和被告人薛干军、王凤荣、李根共同作案9起，和被告人薛干军、王凤荣共同作案9起，涉案金额67万元。
　　案发后，被告人李根于2013年9月4日主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实；被告人成宜进于2013年10月17日主动到滨海县纪委投案，后如实供述了自己的犯罪事实。被告人薛干军在案件调查期间，向纪委退交了90.0018万元非法所得。被告人成宜进于2013年9月4日主动向滨海县纪委廉政账户退交5万元，在案件一审期间，又退出犯罪所得1.3万元。
　　二、被告人薛干军受贿事实
　　2008年至2013年8月，被告人薛干军在担任滨海县物价局副局长期间，利用职务之便，先后多次收受仇学林、季建生、郭德斌、郭海军、叶锦虎、刘如松等人贿送’的现金、购物卡、手机、烟酒购买券等折合人民币148920元，并为他人谋取利益。
　　被告人薛干军在被纪委“双规”期间，主动交代了尚未被掌握的受贿犯罪事实，并主动退赃50003元至滨海县人民检察院。
　　滨海县人民法院一审审理认为：
　　被告人薛干军、王凤荣、李根、成宜进违反国家规定，以营利为目的，利用网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序，违法所得数额巨大，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。被告人薛干军利用职务之便，收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。本案非法经营部分属共同犯罪，被告人薛干军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚；被告人王凤荣、李根、成宜进在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人薛干军一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人李根、成宜进犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人薛干军退出部分赃款，被告人成宜进退出全部犯罪所得赃款，均可酌情从轻处罚。被告人薛干军因涉嫌非法经营犯罪被传唤期间，主动供述了司法机关尚未掌握的受贿罪行，系自首，对其所犯受贿罪可以减轻处罚。
　　关于公诉机关指控的敲诈勒索犯罪能否成立。经查，公诉机关所指控的涉嫌敲诈勒索犯罪的15起事实中所涉被害人、被害单位的负面帖文均系网民发帖，并非被告人主动发帖；被害单位亦是在发现负面帖文后主动联系被告人要求删帖的，此前被告人并没有主动联系过被害单位；同时，也没有证据证明被告人对被害人、被害单位进行了威胁、要挟，因此，被告人的行为并不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条“以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由，威胁、要挟他人，索取公私财物，数额较大，或者多次实施上述行为的，依照刑法第二百七十四条的规定，以敲诈勒索罪定罪处罚”的规定，因而公诉机关指控被告人犯敲诈勒索罪不能成立。
　　关于本案非法经营犯罪是否为单位犯罪，以及被告人王凤荣及其辩护人提出的被告人王凤荣不应承担刑事责任的意见。本案中，虽然被告人薛干军等人都是以北京蓝月纵横传媒公司的名义与被害人签订合同，并且通过公司账户收取款项，但实质上，北京蓝月纵横传媒公司是薛干军等人实施犯罪的工具，薛干军等人签订假协议，利用北京蓝月纵横传媒公司的名义实施犯罪，所体现的是个人的犯罪故意，并不符合单位犯罪的本质特征。在此过程中，被告人王凤荣对于北京蓝月纵横传媒公司是一个空壳公司，没有办公场所，办不了税务证无法开发票等事情是明知的，其根据被告人薛干军的安排对公司地址、法人姓名进行变更，并且按照薛干军的指示操作删帖业务，获取非法利益，其行为构成非法经营罪，因此被告人王凤荣及其辩护人提出被告人王凤荣不应承担刑事责任的辩解和辩护意见不能成立。
　　关于被告人薛干军及其辩护人提出的有部分单位有实际广告业务，不应认定为非法经营的意见。经查，被告人薛干军所指的部分单位均系在原滨海网出现负面帖文后，与原滨海网协议以签订广告合同的形式提供删帖服务的，提供广告业务只是被告人实施犯罪行为的幌子，并不影响本案犯罪事实的认定。
　　关于被告人成宜进的辩护人提出被告人成宜进涉及国税局、新华书店、实验小学、獐沟中学、滨海一中、交通局、经济开发区等单位的有偿删帖部分不应认定为非法经营的意见。经查，被告人成宜进在原滨海网与上述单位之间因有偿提供删帖服务而进行协商的过程中，均起到了一定的作用，该事实有被告人成宜进的供述以及被告人薛干军、王凤荣、李根的供述，证人证言，书证予以证实，足以认定。但涉及新华书店的3万元，其中有1万元为归还成宜进介入之前的欠款，应予修正。
　　据此，滨海县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，于2014年9月22日作出（2014）滨刑二初字第0041号刑事判决：
　　一、被告人薛干军犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币十万元，决定执行有期徒刑十八年，并处没收财产人民币六十万元。
　　二、被告人王凤荣犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万元。
　　三、被告人李根犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十五万元。
　　四、被告人成宜进犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。
　　五、扣押、冻结在案的被告人薛干军、王凤荣、李根、成宜进犯罪所得赃款，予以没收，上缴国库，尚未退出部分，继续追缴，予以没收，上缴国库。
　　被告人薛干军、王凤荣、李根、成宜进不服一审判决，向盐城市中级人民法院提出上诉。
　　上诉人薛干军的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：（1）一审法院对于非法经营罪犯罪主体和部分事实认定均有错误，且量刑过重。我国刑法虽然规定了非法经营罪，但对网络删帖并未直接规定为非法经营行为，直至2013年9月“两高”出台司法解释才将该行为界定为非法经营。对此新型案件主要应以教育为主，又是单位犯罪，不应在10年以上从重判处。（2）一审对受贿罪量刑畸重，合并执行的量刑也明显畸重。
　　上诉人王凤荣的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：（1）北京蓝月纵横传媒公司是合法经营。（2）非法经营主体应该是蓝月公司，而不是个人。（3）上诉人不应负刑事责任，上诉人是蓝月公司的工作人员，只是领取与劳动价值相当的工资报酬，没有任何分成。
　　上诉人李根的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：（1）本案中非法经营主体是原滨海网，是单位犯罪。（2）一审法院没有区分原滨海网的合法收入和非法经营的收入，认定上诉人参与的非法经营数额过多，导致量刑过重等。
　　上诉人成宜进的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：（1）上诉人主观上不具有非法经营的犯罪故意。（2）国税局、实验小学、獐沟中学、滨海一中、交通局、经济开发区这几笔，不能认定。（3）一审法院量刑过重，请求二审进行改判。
　　盐城市中级人民法院经审理，确认了一审查明的事实。
　　盐城市中级人民法院二审审理认为：
　　关于四名上诉人及其辩护人提出的本案非法经营是单位犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，虽然上诉人薛干军等人是以北京蓝月纵横传媒公司的名义与被害人签订合同，并且通过公司账户收取非法经营的款项，但实质上本案中的北京蓝月纵横传媒公司是薛干军等人实施犯罪的工具，薛干军等人签订假协议，利用公司名义实施犯罪，所体现的是其个人的犯罪故意。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。北京蓝月纵横传媒公司成立后，以实施犯罪为主要活动，不符合单位犯罪的本质特征，应认定为个人犯罪。
　　关于上诉人薛干军及其辩护人对薛干军定罪、量刑提出的上诉理由及辩护意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释效力适用于法律的施行期间，司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。本案中，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》于2013年9月出台，该解释规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。上诉人薛干军等人的部分非法经营行为是发生于该司法解释出台之前的，但上诉人的犯罪行为发生时并没有相关司法解释的规定，且本案系相关司法解释施行后正在处理的案件，因此适用该司法解释，一审法院认定上诉人的行为构成非法经营罪是正确的。一审法院结合上诉人薛干军非法经营的数额、主犯的地位、退出部分赃款的情节，对其在法律规定幅度内的量刑是恰当的。
　　关于上诉人王凤荣及其辩护人提出的王凤荣不构成非法经营罪、上诉人李根及其辩护人提出的一审判决中认定的非法经营数额过多导致量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人王凤荣、李根所指存在广告业务的部分单位均系在原滨海网出现相关单位的负面帖文后，与上诉人薛干军、王凤荣、李根等人经营的原滨海网达成协议，以与北京蓝月纵横传媒公司签订广告合同的形式提供删帖服务，并无上诉人所称的合法广告业务。同时，上诉人王凤荣身为北京蓝月纵横传媒公司的工作人员，明知该公司以营利为目的有偿提供网络删帖服务，其仍按照上诉人薛干军的指示实施与相关单位洽谈、操作删帖等具体事宜，其行为已构成非法经营罪。上诉人王凤荣及其辩护人提出的其只是领取工资报酬，没有分成，不应负刑事责任的上诉理由及辩护意见并不成立，不影响其构成非法经营罪。同样，由于并无上诉人所称的与部分单位合法广告业务的存在，上诉人李根及其辩护人提出的一审判决中认定的非法经营数额过多导致量刑过重的上诉理由及辩护意见亦不能成立。原判根据上诉人王凤荣、李根非法经营的犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度对其量刑并无不当。
　　关于上诉人成宜进及其辩护人提出的上诉人成宜进犯罪故意、犯罪数额.、量刑方面的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人成宜进明知上诉人薛干军、王凤荣、李根的行为就是以做广告为幌子，变相地有偿提供删帖服务，还在北京蓝月纵横传媒公司和被害单位签订合同的过程中，帮助牵线搭桥，促成协议的签订，给薛干军等人创造了非法获利的机会，并从中分得赃款。该事实有上诉人成宜进的供述以及上诉人薛干军、王凤荣、李根的供述、相关证人证言、书证的证实，足以认定。上诉人成宜进辩称当时不明知收钱删帖就是违法行为是其对法律认识的错误，不影响其构成非法经营罪。同时，在原滨海网与国税局、实验小学、獐沟中学、滨海一中、经济开发区等单位之间因有偿提供删帖服务而进行协商的过程中，均起到了一定的作用，该部分均应认定为上诉人成宜进的非法经营数额。原审法院考虑上诉人成宜进的犯罪数额，自首、从犯、积极退赃等情节对上诉人成宜进从轻处罚的量刑恰当。
　　综上所述，原判认定上诉人薛干军、王凤荣、李根、成宜进构成非法经营罪且情节特别严重，上诉人薛干军构成受贿罪，事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑恰当，审判程序合法。各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，法院均不予采纳。据此，盐城市中级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，于2014年12月24日作出（2014）盐刑二终字第00143号刑事裁定：
　　驳回上诉，维持原判。

来源：《江苏省高院公报》2015年3月总第39辑案例第26-32页