“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定
【最高人民法院司法政策精神】
三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。
最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知(2011年4月8日,法发〔2011〕155号 )
【最高人民法院法官著述】
1997年刑法施行以来,非法经营罪确有扩大化的趋势。关键是对刑法第225条第(4)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”(简称“其他行为”)应当如何正确认定。目前,学术界对“其他行为”的理解有两种观点,一种观点认为,“其他行为”的具体内容,应通过立法或者司法解释逐一加以明确,未予明确的,应按照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定。从我国立法和司法实践看,何种行为可以认定为“其他行为”,都是通过另外的立法或者司法解释加以具体明确,以防止该法律条款被滥用。另一种观点认为,“其他行为”作为非法经营罪的“兜底”条款,是因为法律不能对这类行为作穷尽式的罗列,故只要严重扰乱市场秩序就可以认定为非法经营罪。我们同意第一种观点。凡不属于严重扰乱市场管理秩序的行为,如通过“讨债公司”追讨赌债或者“地下钱庄”返还赌债的行为,性质上不是发生在生产、流通领域的行为,就不属于“其他行为”,不构成非法经营罪。
——周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释(第四版)》,人民法院出版社2013年版,第488~489页。