【201119042】行政执法与刑事追诉的交叉与边界——谈涉烟类非法经营案的法律适用
文/朱锡平

　　长期以来，非法生产、销售烟草专卖品的犯罪活动，屡禁不止、屡打不绝。假冒卷烟的大量存在，严重危害了人体健康，造成了国家税收大量流失，严重冲击和扰乱了卷烟市场的正常秩序，破坏了国家烟草专卖制度。2003年12月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局共同印发了《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》），对指导司法实践中办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件发挥了重要作用。2010年3月，最高人民法院、最高人民检察院在原有《纪要》的基础上联合发布了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该司法解释自2010年3月26日起施行。
　　《解释》对非法生产、销售烟草专卖品等犯罪行为的适用法律问题作出了较为全面的规定，包括进一步明确了非法生产、销售烟草专卖品等犯罪行为所适用的具体罪名，进一步完善了非法生产、销售烟草专卖品等犯罪按照生产、销售伪劣产品罪处理的定罪量刑标准和有关犯罪金额的计算方法，规定了按照非法经营罪处理的定罪量刑标准以及有关犯罪金额的计算方法，完善了非法生产、销售烟草专卖品犯罪的共犯规定等。
　　由于司法解释的出台，法院在审理涉烟类刑事案件时，有了新的指导意见和尺度标准。尤其是对比原来的《纪要》，增加了非法经营罪“情节特别严重”的数额规定，使得类似的案件在《解释》出台前后，量刑出现了明显区别。笔者在审理该类型的非法经营案时，感到司法实践中许多涉烟类犯罪与其他类型的非法经营案件有所不同，且同时涉及与行政执法的交叉问题。如果不能及时妥善处理，有可能激化社会矛盾，亦会引发民众对于执法公平、司法公正的质疑，亟待研究解决。为了更好地说明这一问题，笔者对北京市东城区人民法院（文中统计的案件涉及的管辖范围为北京市原东城区）自2003年至2010年8年来所有的涉烟类非法经营案进行了统计，试图找出某些共性和问题的症结所在。
　　一、近8年来涉烟类非法经营案件的统计分析
　　据统计，我院自2003年以来共审理涉烟类非法经营案34件41人，其中2003、2004、2006年均为1件1人，2007年7件8人，2008年8件10人，2009年4件5人，2010年12件15人，总体上案件呈现上升趋势。被告人的户籍地绝大部分为京外省份，其中江西14人、黑龙江12人、安徽4人、河南3人、山东3人、福建2人、河北1人、北京2人，且若为共同犯罪，同案犯均来自同一省份。被告人的经营时间长短不一，最短的为2个月，最长的为5年半，最早的为2002年1月，最晚的为2009年10月。犯罪的手段无一例外，均为租赁他人的烟草专卖零售许可证、营业执照和经营场地卖烟。
　　查获的烟草制品有真烟、假烟、走私烟，但仅2004年一起案件查获的均为假烟，绝大部分为从烟草公司购进的真品卷烟。犯罪数额最小的为6万元，最大的为323万元，经营真烟价值低于25万元有10件，仅占全部案件的29.4%。真烟占全部犯罪金额80%以上的有26件，占全部统计案件的76.5%，甚至有2起经营的全部是真烟。同时，绝大部分被告人都参与销售假烟，涉及假烟的案件占全部案件的94%。有2件查获假烟的货值金额超过15万元，一件发生在2004年仍按非法经营罪判处，另一件则按出台后的《解释》以非法经营罪和销售伪劣产品罪并罚。被告人因非法经营罪所判刑期从拘役5个月至徒刑6年不等，1人单处罚金，1人宣告缓刑。值得注意的是，新《解释》施行前，刑期最长不超过徒刑2年半，故在程序上也以简易程序为主。被告人所具有的法定量刑情节有从犯、累犯、自首三种，其中从犯、累犯1人，自首2人。累犯的前罪与涉烟犯罪无关，自首的2人均为烟草专卖局现场执法检查时恰巧外出不在店内，卷烟被查扣后主动前往烟草局接受调查。
　　二、涉烟类非法经营案中存在的问题
　　（一）烟草专卖局与经营人之间的关系问题
　　作为行政行为的当事双方，烟草专卖局和实际经营人的地位无疑是不平等的，而且信息也是不对称的，这一点在非法经营案的审理过程中常常备受辩护方的指责，却不无道理。一方面，被告人即实际经营人文化层次一般不高，对烟草专卖的法律法规几乎都是一知半解，只知道卖烟必须有烟草专卖许可证和营业执照，对租证经营的违法性全然不知。另一方面，烟草专卖局与烟草公司实为“一套人马、两块牌子”，在职责、功能上应当区分但关系相当“暧昧”。烟草公司每次送货时，需要经营人提前下订单，按订单发货，货到时还需要经营人清点后签收，至于货款的结算则采用先进的委托第三方银行在线代扣结算系统，经营人需办理专门的银行卡用于结账。但问题是，烟草公司居然不能及时发现经营人与持证人的差异确实令人怀疑，一个合理的推论是有关方面“睁一眼闭一眼”。更有甚者，很多被告人在开庭时提及，烟草专卖局每年均会有几次不定期的巡视检查，却对经营者的身份不闻不问，缺乏基本的信息核实，直至数年之后突然袭击，使经营者猝不及防，此时交易记录显示货值金额已远远超过定罪甚至“情节特别严重”的标准。如此看来，这里不仅可能存在典型的行政不作为，更有“钓鱼执法”的重大嫌疑。
　　（二）行政许可和刑事处罚中的问题
　　烟草专卖许可证管理办法第14条规定：“申请烟草专卖零售许可证，应当具备下列条件：（一）有与经营烟草制品零售业务相适应的资金；（二）有与住所相独立的固定经营场所；（三）符合当地烟草制品零售点合理布局的要求；（四）国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件。”这里，资金不成问题，但与住所相独立的经营场所对外地经营者而言却是不小的障碍，于是租赁他人的店面成为常态。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》9条规定取得烟草专卖零售许可证的第3个条件是“有固定的经营场所”，不要求与住所独立，至于为何增加这一限制就不得而知了。另外，该办法第16条规定：“制订烟草制品零售点合理布局规划时，应当根据辖区内的人口数量、交通状况、经济发展水平、消费能力等因素，在举行听证后确定零售点的合理布局。烟草制品零售点合理布局规划、经营资金要求和经营场所条件，由县级以上烟草专卖行政主管部门制定，并报上一级烟草专卖行政主管部门备案。”可见，烟草专卖局对所谓的“申请条件”具有绝对的话语权，当然也就容易给权力寻租留下可能的空间。从我院审理的案件来看，事实上，案件中涉及到的烟草专卖零售许可证的持证人无一例外均为北京人，外地人几乎不可能申请下来。这也导致了类似的租证经营络绎不绝，被告人也往往来自外地，而真正的持证人则可以不用承担很大风险地赚取高额的租金收入。
　　另外，实际经营人被追究刑事责任的大有人在，但证照的出租方却很少以帮助犯被共同起诉，至少笔者所统计的案例中未有一例。从法理上说，出租方作为烟草专卖的被许可人应该比承租的实际经营人更清楚相关的法律法规，烟草专卖许可证管理办法第42条明确规定：“不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。”相应的许可证“须知”中亦有此证不准转借、涂改、伪造或者租赁买卖的内容。而出租方明知他人无专卖许可证欲经营卷烟，仍为其提供资金账号、许可证、营业执照、经营场所、仓储保管条件，无疑属于共同犯罪中的帮助犯，理应一并追诉。何以厚此薄彼、差别对待？好在新司法解释的出台及时填补了上述管理漏洞，至于执行效果还需要看后续的司法实践。
　　（三）涉烟类非法经营案量刑中的问题
　　由于大多数个体工商户并无规范的财务制度，《解释》中的“违法所得数额”即获利金额无法查实，统计卷烟的支数又耗时费力，“曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚”更是少之又少，于是“经营数额”成为此类案件的定罪量刑标准。按照《解释》，5万元和25万元分别是定罪和上档的门槛。低于5万元的一般不会起诉，法院面临更多的则是后者。从前文统计中看到，经营真烟价值低于25万元的不到全部案件的30%。事实上，只要经营了一定年限，25万元是一个极易突破的门槛。更何况，如前所述，数额多少的决定权实际不在经营人，而在于烟草专卖局何时打算“出手”，越晚检查对被告人越不利。从有关司法解释的解读看，{1}“情节特别严重”仅是比照“情节严重”的5倍计算，并未给出明确的理由，笔者认为可能与非法经营罪法定刑升格后处5年以上有期徒刑有关，如果真是这样，就缺乏充足的统计数据作支撑。但对比《解释》出台前后对被告人的刑事处罚，相差甚大。例如上述统计中2010年1、2月份被抓获的8名被告人刑期均不超过2年有期徒刑，但同年6月份被抓获的2名被告人刑期则为5年和6年有期徒刑。
　　再有自首问题。统计的案件中仅有2人具有自首情节。但2人的自首实属机缘凑巧因祸得福，恰为有事外出，烟草专卖局突袭时扑空了，赃获人不获，回来后得知实情，自然要去烟草局问个明白。自首系法定情节，从轻或减轻处罚捡了个便宜。涉烟类的非法经营罪似乎也不存在未遂，因为经营行为已经发生，而且金额不小，更重要的是有证据证明。刑法设立自首制度的本意，无论是主动投案还是如实供述，一方面是考虑到犯罪人可能具有悔过自新之意，因而其再犯可能性减小，一方面是基于使案件得以及时侦破与审判的政策理由。{2}而上述自首情形显然与这两方面的根据或理由关系不大，因为那些人赃俱获的被告人也都如实供述了犯罪事实，至于悔过自新则属于“将来时”言之尚早。由此可见，笔者认为，所谓的自首情节意义并不大。
　　（四）审理假烟案件中的问题
　　司法实践中，由于种种原因，绝大多数案件查到的仅仅是尚未销售的伪劣卷烟本身，难以查清甚至根本无法查清销售金额，大量案件无法处理。为妥善解决这一难题，避免制售假烟的人逃避法律追究，《解释》借鉴了2001年“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2条，将尚未来得及销售作为销售伪劣产品的未遂状态，以货值金额达到15万元作为销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。既然是未遂，造成的社会危害性相对较小，依法可以从轻或者减轻处罚。
　　尽管如此，实践中由于受到仓储库存条件的限制，查获假烟的金额达到15万元的案件并不多，在笔者统计的34起案件中仅有2件，只占5.88%。事实上，执法人员现场查扣的真烟金额也不会很大，只是因为烟草公司有连续多年的详细进货记录，所以统计起来并不费事，而且可以作为证据提交法庭。换言之，法院审理销售伪劣产品罪最大的障碍来自于证据，正是苦于无证据证明销售金额使得很多卖假烟的案件达不到定罪的数额标准，也许正是证据问题使《解释》退而求其次，以销售未遂对已够15万元的案件定罪处罚。这对司法而言实属无奈之举，但在量刑上又引发新的矛盾。
　　我院有一真实案例，该案中假烟比真烟还多，量刑却反而轻，最终因数罪并罚导致销售假烟的刑期甚至被吸收了。销售假烟对比真烟来说，作为社会危害性更严重的犯罪反而得到纵容，于情于理都不合适。本案中存在的量刑失衡问题，症结不在法官，而在于刑法和司法解释的协调问题。笔者认为，或者是刑法关于销售伪劣产品罪的刑期太轻需要调整，或者是销售假烟的犯罪不应参照适用该罪名的法条，否则这一矛盾无法得到有效的解决。
　　三、涉烟类非法经营罪的实质违法性和社会危害性分析
　　笔者认为，刑法规定的非法经营罪除了要违反国家规定外，还必须扰乱市场秩序，情节严重。因此，犯罪不仅在形式上符合构成要件，更重要的是在本质上是对法益的侵犯。我国对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的专卖制度。2009年修订的烟草专卖法第一章总则第一条开宗明义地说明了立法目的。而未经许可经营烟草专卖品，可能的罪状无外乎严重危害人体健康，造成国家税收大量流失，冲击和扰乱卷烟市场的正常秩序，破坏国家烟草专卖制度。
　　那么租赁他人的烟草专卖零售许可证，从烟草公司正规渠道购进真品卷烟后销售的行为，究竟具有怎样的社会危害性呢？笔者认为，第一，科学常识告诉我们吸烟有害健康，故任何烟草制品无论真伪均有害健康，只是假烟因为缺乏透明的生产流程和严格的监管措施危害更大。但国家并未禁止真烟销售，故有害健康的罪状不成立。第二，真烟只能从烟草公司购进，不会造成国家税收流失。第三，扰乱卷烟市场的秩序和破坏烟草专卖制度表面上看比较笼统，但由于制订烟草制品零售点合理布局规划时，需要根据辖区内的人口数量、交通状况、经济发展水平、消费能力等因素综合确定，故控制了零售店的数量和位置，就完成了对辖区内烟草专卖品的经营垄断。在此基础上，纵使经营人发生变化，只要被许可的零售点不随之调整，对卷烟市场的秩序和国家的烟草专卖制度毫无影响。假如上述几点理由成立，那么租证经营真烟的行为在实质上就并不侵犯任何法益，也达不到犯罪所应当具备的社会危害性。
　　事实上，我们从烟草专卖法的规定中也能找到旁证。例如该法第三十五条、第三十六条第二款、第三十八条第一款。比较这三条关于法律责任的规定，我们可以得出以下结论：1.无证经营烟草制品，应当由工商行政管理部门给予行政处罚，原则上并不追究刑事责任，除非销售假烟和倒卖真烟。2.销售假烟和倒卖真烟，构成犯罪的，要追究刑事责任。3.所谓的租证经营实际上即为该法第三十五条列举的情形，若经营的全是正规渠道购进的真烟，只应追究行政责任。
　　根据有关司法解释的解读中提到的有经营许可证件，但是违反了相关法规，经营合格的烟草专卖品的行为是否按照非法经营罪处理时，认为有许可证但超范围或者不按照规定的进货渠道进货的行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可。{3}笔者认为，既然超范围经营尚不定罪，那么在许可范围内且无社会危害性的租证经营真烟，就更没有理由和必要入罪了。
　　四、釜底抽薪的解决之道
　　刑法具有制裁手段的严厉性和部门法律的补充性，因此只有严重侵害法益（包括侵害重要法益）的行为才规定为犯罪。只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。刑法的强制方法主要是刑罚，而“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。{4}所以，应当限制而不能扩张刑罚的适用，使刑罚成为保护法益的最后手段。在能够以其他手段实现法益保护的目的时，务必放弃刑罚。{5}
　　为了规范和保障国家的烟草专卖许可证制度，维护烟草专卖行政主管部门日常审批和监管的严肃性，避免名不符实现象的发生，对违反烟草专卖法和烟草专卖许可证管理办法的行为，自然应当追究行政责任。尤其是烟草专卖许可证管理办法第45条规定，对买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证的，发证机关可以责令持证人暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格。由于该惩罚方式剥夺了持证人的市场准入资格，一旦没有了许可证，租证经营也就成了无源之水、无本之木。换言之，要想真正实现对本文所讨论的涉烟类非法经营犯罪的源头治理，笔者认为，对象恰恰应当是之前逍遥法外的漏网之鱼——被许可人，这一点一般部门法、法规、规章等就可以做到，只需严格贯彻，无需动用刑律。而对于那些常年劳作的实际经营人，动辄判处5年以上的有期徒刑，似乎过于严苛，也不符合人们心中朴素的正义理念。
　　（作者单位：北京市东城区人民法院）
　　【注释】
　　{1}李晓：“《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2010年第11期。
　　{2}张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第447页。
　　{3}李晓：“《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2010年第11期。
　　{4}耶林（Jhering）之语，转引自林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1985年版，第127页。
　　{5}张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第24－25页。

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