【2013071707】欺骗性彩票经营行为并非诈骗
文/陈冉 张凡

　　案情
　　被告人张某、裴某等人成立彩世塔公司，在依法取得销售彩票的资格后，为弥补其经营亏损，违反国家关于彩票管理的有关规定，安排人员设置记号，跟踪大奖的位置，故意操纵、控制大奖归属，从中非法获利，且获利数额特别巨大。
　　分歧
　　本案有两种意见：第一种意见认为，被告人张某、裴某等人，以非法占有为目的，在彩票销售过程中故意操纵并控制大奖，欺骗彩民，并实际上非法占有了本该归彩民所有的巨额奖金，此行为符合诈骗罪的构成要件，应当定性为诈骗罪；第二种意见认为，被告人只能构成非法经营罪。
　　评析
　　笔者认为应当采纳第二种意见，理由如下：
　　第一，从犯罪主体来看，本案是单位犯罪，而非自然人犯罪。在销售彩票中作弊是由彩世塔公司负责人张某、裴某商议并决定的；作弊行为是公司高层领导组织、由公司职员或由公司职员联系的亲朋积极配合实施的；违法所得除一部分被公司负责人挥霍外，相当部分用于公司经营，参与实施作弊的公司职员和其他非公司职员并未参与分赃，且参加作弊的人员主观上都明知是为了公司的利益而实施的作弊行为。
　　第二，从客观危害行为来看，本案存在真实的交易行为，而并非纯粹的诈骗。诈骗罪是以虚构事实为前提必须是使受骗者陷入处分财产的认识错误的行为，交易行为本身即具虚假性，没有交易的真实目的。而彩世塔公司在发行彩票的过程中，从宣传促销、发售彩票直到按照法定比例设置大奖，均是在合法的状态中进行，只是在摸奖球的时候做了手脚，其唯一的条件就是他们知道奖球的位置而别人不可能知道，即他们是利用了掌握内部情况的特殊条件而达到摘取大奖的目的。虚假行为起到的效果仅仅是破坏了公平竞争的市场环境。
　　第三，从危害结果来看。诈骗罪和非法经营罪危害结果的评价标准不同。非法经营罪作为经济犯罪，诈骗罪作为财产犯罪，二者之所以混淆重点在于都涉及财产，从财产的角度对二者进行区分无疑将对两罪的认定具有重大意义。
　　对财产的评价可以从犯罪所得和犯罪所失两个角度来评价。从二罪的法条规定来看，都是从“非法所得”角度来考量，那么从犯罪所失去角度来看，诈骗罪的危害结果是行为人被骗取的财产，所保护的利益是行为人所失去的财产，即使是行为人支付相当对价，也应当认定为财产损失，所以犯罪所失具备认定的可能。而非法经营罪由于存在真实的交易行为，所以不具备从损失角度考虑的可能，而只能从经营所得数额来考量。
　　本案中，如果认定财产的损失仅仅是“大奖”，单单不论获取大奖的不确定性，单就危害结果而言，由于已经确定为“大奖”，那么行为人通过欺骗性经营所获的“彩票款”所得则不需要进行评价，这实质上放纵了犯罪。如果将财产损失界定为彩票款，那么无疑需要对这些财产进行返还，但从市场的特点来看，即便是购买了彩票，行为人也不一定能获取大奖，购买彩票本身是一种交易行为，这种交易是双方意思一致的结果，由于彩票经销商合法的市场地位，彩票购买人在购买彩票中并没有受到欺骗。
　　（作者单位：中国矿业大学河南省尉氏县人民法院）