【2015032003】有烟草零售许可证但异地进货如何处理
文/苏建召　江文龙

　　案情：个体商户范某驾车从外地购进“红旗渠”“云烟”等品牌卷烟，返回途中被当地烟草专卖局执法人员查获。经查，范某有烟草零售许可证，但无烟草专卖品准运证。范某非法运输烟草共1450条（真品卷烟），价值6.45万元。
　　分歧意见：
　　第一种意见认为，范某的行为构成非法经营罪。范某违反烟草专卖法中烟草制品不得异地进货的规定，属于非法经营行为，且经营数额较大。
　　第二种意见认为，范某的行为不构成犯罪。
　　评析：笔者同意第二种意见。
　　范某的行为在客观方面没有违反市场准入制度进而严重扰乱烟草专卖秩序。非法经营罪的第一种情形是“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。最高人民法院和最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证……等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。由此可见，法律和司法解释意在保护烟草制品的市场准入制度。就本案而言，范某的行为并没有侵害烟草专卖的市场准入制度，也没有严重扰乱烟草专卖市场秩序。首先，范某取得了烟草专卖零售许可证，即范某属于合法的经营主体。其次，范某所进烟草制品系从国家烟草专卖部门正常渠道流出的，没有造成国家税收流失，只是范某没有完全按照正常渠道进货而已。
　　范某从异地进货、无证运输烟草的行为仅仅属于行政违法行为。根据烟草专卖法实施条例第59条的规定可知，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第25条第2款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。烟草专卖法第31条规定：“无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品；情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。”可见，异地进货和无证运输烟草制品的行为只是违法行为，应当给予行政处罚。
　　在烟草专卖法中，对异地进货和无证运输的行为进行相应行政处罚后并没有“情节严重的，依法追究刑事责任”的规定，因此该行为仅属于行政违法行为，不构成犯罪。
　　（作者单位：河南省确山县人民检察院）