一审程序中非法证据排除问题的裁判方式

高 咏 杨 震

关键词: 非法证据排除 裁判方式 程序性裁判

内容提要: 一审法院应以何种形式对非法证据排除问题作出处理，现行立法语焉不详。实践中，法院对此往往不做出单独的、有针对性的裁判。裁判机制的不健全，使得非法证据排除问题未能得到彻底解决。比较合理的做法是，对于非法证据排除争议，由法院以书面的方式作出附具理由的裁判，在判决书中与实体性问题一并作出裁判结论。

一、模糊不清的裁判方式

在针对证据合法性的法庭调查程序中，当控辩双方提出了相关证据，法庭听取了当事人的意见之后，法庭应根据调查的结果，对取证合法性存在疑问的证据作出处理决定。关于非法证据庭审调查结果的固定，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）和2012年刑事诉讼法采用了一种“间接裁判”的做法，即对证据采纳与否不要求法庭给出专门和明确的裁决，而是以“予以排除、不作为定案依据”以及“当庭宣读、质证”的方式模糊处理。刑事诉讼法的司法解释对此有一定突破：如果被告方没有提供非法取证的相关线索或证据，或者被告方虽然提供了一些线索或证据，但不够充分，没有能够使法庭对控方证据的合法性产生疑问，法庭就不启动非法证据排除程序，此时法庭需要说明理由；如果法庭对非法证据排除争议进行了调查，在证据合法性的审查程序结束后，法庭应将调查的结论告知双方当事人。⑴实践中，在法庭对证据收集的合法性进行调查后，可能会出现三种情况。

第一种情况是，辩方排除非法证据的申请在程序启动阶段即被驳回。根据相关规定，辩方申请排除控方证据时，需要提供相关线索或材料，如果未提供，或者虽然已提供，但没能够达到使法庭对控方取证合法性产生疑问的程度时，该证据“可以当庭宣读、质证”。换言之，法庭对自己认为合法性没有疑问的证据，直接对其宣读并允许双方当事人质证，这种行为即表明法庭对该证据证据能力的认可，而并不需要出具任何法律文书对此进行书面的确认。此时，法庭的处理方式是“当庭说明情况和理由，继续法庭审理”。⑵

第二种情况是，法庭经审查后认为控方证据具有证据能力。被告方提出排除非法证据的申请，并提供相关线索或者证据，法庭对证据取得的合法性产生了疑问，在启动调查证据合法性的程序后，法庭对控方取证是否合法的问题进行审查，之后，如果公诉人能够提供确实、充分的证据，履行证明责任并达到“排除合理怀疑”的证明标准，法庭应对证据的可采性予以认可。此时，法庭的处理方式与程序不能启动的情况类似，即以“当庭宣读、质证”的行为表明对证据合法性的认可。⑶

第三种情况是，法庭决定排除控方证据，这里可能有两种情形。一是确认辩方申请排除的证据系非法证据，包括侦查机关非法获取言词证据的情形，以及收集实物证据违反法定程序、可能严重影响司法公正又不能补正或作出合理解释的，此时对证据应当予以排除。二是控方对证据收集的合法性举证不能。在证据合法性的调查程序中，由检察机关承担证明责任。控方不举证或举证不力而达不到证据确实、充分的证明标准时，则应承担败诉的法律后果，即证据被排除。根据相关规定，法庭排除非法证据的方式是“不能作为定案根据”。对于法庭排除证据后的处理方式，《非法证据排除规定》没有明确的要求，只是以“不能作为定案根据”一笔带过，新刑诉法对此也语焉不详，仅规定“应当予以排除”。

在实践中，法官不会就非法证据排除问题做出独立的裁判，而是将程序性问题与实体性问题混合处理，而且在最终的裁判文书中，通常找不到关于非法证据问题的审查结论。法院判决书存在的典型问题是，对证据合法性的争议不予评判，既无单独的针对证据排除与否裁判结论，更没有不予排除证据的理由阐释，实体问题优先并掩盖了程序问题，判决书对定罪量刑和程序争议“一锅煮”式地进行处理。

判决书中根本不提或含糊其词、一笔带过法庭对非法证据排除问题的审查，这种处理方式在实践中被普遍运用。当前，法院一般都使用模板化的判决书，按照“某检察院指控”、“被告人辩称”、“经审理查明”、“本院认为”、“依据某法某条之规定”等格式，在相应的位置填充相关内容。这其中，没有专门用以放置关于证据合法性程序性争议的位置。法院在作出判决时，通常只对实体性问题的审理过程和裁判结论以及裁判理由进行阐释，而很少记载对非法证据争议处理的过程、结论以及理由。

二、现行裁判方式引发的困境

证据合法性争议的审查程序是相对独立的，这个程序有着自身的启动方式、审理方法、证据规则和证明机制，在庭审调查后，可能出现两种结果，要么证据被认定为非法，此时法院不能将其作为定案依据，要么辩方的证据排除申请被驳回，受审查证据的证据资格得到肯定。但遗憾的是，这一套看似完整的程序规则缺少了一个关键的环节——裁判，程序的终结缺少相应的裁判形式。

无论是《非法证据排除规定》还是新刑诉法，都没有规定法院确认非法证据排除与否的裁判方式，法院对非法证据的处理方式是“不能作为定案的根据”或者“可以当庭宣读、质证”，这为法院回避关于证据能力的刚性裁判提供了依据。法官以消极的方式终结程序的做法较为普遍，即法院不对辩方提出的排除非法证据的申请作出任何肯定或否定的评判结论，既没有单独的证据可采性裁判结论，也不会在最终的刑事判决书中就非法取证是否存在这一问题做出评述。这样，法官适用法律、裁决证据可采性的过程和结论无法受到监督，导致法官自由裁量权的任意扩张。从近年来一些相关案例中显示的情况来看，对被告人提出的“排除非法证据”请求，法官即使启动审查程序、经过控方举证以及被告人陈述案情的简单程序，最终还是会以“冷处理”的方式终结程序，法院要么不对辩方的抗辩作出任何肯定或否定的评述，要么即使对是否排除证据有所回应，但也仅局限于简单口头说明的阶段，而在判决书中根本不“谈”刑讯逼供等非法取证是否存在这一问题。这种消极应对的态度，直接导‘致非法证据问题得不到彻底解决。一审程序中非法证据排除问题裁判机制的不健全，产生诸多弊端。

首先，裁判结论的缺失违背程序公开透明的基本要求。程序的公开透明是司法裁判程序区别于行政程序的显著特征之一，它要求整个司法运作过程对当事人及社会保持公开和透明，而不能由司法机关秘密审查做出结论。司法裁判过程的公开透明应理解为整个诉讼程序的公开，即法院对某个纠纷解决的处理程序自始至终的公开，一个诉讼程序运行全程都应当是公开的、透明的、阳光的。这种公开包括审理过程的公开、裁判结论的公开和裁判结论之形成过程的公开等几个方面。整个法庭裁判过程的公开和法院裁判结论的公开又被称为“形式上的公开”，而裁判结论形成的过程、理由和根据的公开其实是司法裁判的透明，被视为“实质上的公开”。⑷其中，陈述判决理由被称为是“公正的精髓”。⑸在排除非法证据的程序中，裁判结论及理由的公开透明尤为重要，这项制度促使法官严格依法裁决证据可采性这一重大程序性问题，如果将其“减省”，就会增加法官滥用程序裁判权的可能性，使得非法证据排除问题的裁判难以依照公正、合法的程序做出，影响裁判公正性的实现。

其次，法庭对证据合法性不作出裁决的做法，严重影响了程序性裁判的公正性和公信力。长期以来，程序性裁判在中国刑事诉讼中没有“合法”地位，在被告方质问控方取证非法时，法庭既不以公开听证的形式予以审查，也不给出专门的结论和裁判说明。对于辩方提出刑讯逼供的抗辩，法庭即使能够积极回应，在判决书中也不提及程序性争议的裁决结论，更不会有否定辩方主张的说明。关于针对非法证据排除问题独立的裁判结论以及判决说理，法律没有做出明确的强制性要求，这就使得法院判决书普遍存在的“重实体、轻程序”问题没能得以彻底解决，对证据合法性问题仅有法庭调查、没有裁判结论，或即使给出结论也不加以说明的情况普遍存在。法院的裁判文书中，程序性问题通常以一两句话一带而过，甚至根本不提，这种传统做法的承续，使得程序性裁判的公正性和权威性大大减损。

就证据取得是否合法、证据是否可采的问题，法官是否应做出裁判结论、以何种形式出具裁判结论等问题并未有明确的立法。虽然新刑诉法的司法解释对证据合法性审查程序提出了告知当事人调查结论的要求，但这一规则较为模糊，具体采用何种告知方式仍然语焉不详。加之，多年来在“重实体、轻程序”价值导向下，程序事项在格式化的裁判文书中没有相应的位置，裁判文书一般都不列明程序问题，法官决定程序事项的权利几乎处于秘密和不受控制的状态。⑹实践中，非法证据问题的裁判机制较为混乱，导致很多不良后果。鉴于此，如何规范非法证据排除程序的裁判机制，使得裁判结论及其理由得以公开，是当前中国非法证据排除程序中亟待解决的问题。

三、裁判方式的理想进路

非法证据排除程序作为一种解决程序性争议的程序，与实体性审判程序一样，在庭审结束后应作出并公开其裁判结论，缺少裁决的听证程序是不完整的。故此，在审理程序结束之后，法官应做出相应裁判以终结程序，即对被告人排除非法证据的申请做出最终的处理决定。

就非法证据排除问题作出相应的裁决是各国普遍的做法，这一点在大陆法系国家有着更为明显的体现。在书面判决中，法官不仅要表明对事实认定的态度，还要详细说明各项证据的认定结论以及相应的理由。⑺大陆法系国家的刑事审判程序采用法官既判断事实问题又裁决法律问题的“一元式”审理方式，而非法证据的一个突出特点是在真实性方面通常不存在什么问题，将其排除的原因是基于实现程序正义、保障人权等价值日标的需要。这样，同一个法官既负责事实审又负责法律审，排除证据意味着要求法官从头脑中删除明知是真实的证据信息，这在理论上似乎可行，但实际上却十分困难。法官在认定案件事实时，那些已知事实常常会影响其心证，德国学者指出，所谓的证据排除规则只不过是“为法庭论证判决增加困难”而已。⑻对于大陆法系国家的排除非法证据程序来说，不仅有明确的裁判结论，而且以详细列明的判决理由来证明有关证据已被排除，这种做法已为各国广泛采用。在德国刑事诉讼实务中，法院一般都会在判决中详细写明证据评价的内容，否则第三审法院将可能以澄清案件之诉或心证的瑕疵为由撤消判决。⑼俄罗斯《刑事诉讼法典》规定了对证据排除裁决的要求，在有关证据合法性问题的听证程序结束后，法官应当根据审查的结果作出是否排除证据的裁决，并对相应的理由加以说明。根据日本刑事诉讼法，对于被告人一方提出的证据异议声明，法院应当作出裁定，法院认为辩方的异议声明没有理由时，做出不予受理的裁定，认为异议声明有理由时，则要作出排除该证据的全部或者一部分的裁定。

在英美法系国家，由于分别由法官和陪审团认定证据可采性与案件事实，陪审团不会知晓不具有可采性的证据，因此不存在防止非法证据影响事实裁判者心证的难题，也就不要求法官对非法证据排除问题列明详细的判决理由，但是否排除证据的裁判还是需要的。例如在美国，虽然从表面上看，并不是所有的司法区都要求法官就证据排除做出有足够事实和法律依据的裁决，事实上，上诉法院倾向于要求下级法院的法官们就此问题作裁决，因为没有裁决上诉法院很难全面了解案情。在西姆斯诉乔治亚（Sims v．Georgia）案中，最高法院指出，正当程序条款并没有强制要求法官做出正式的裁决或写出书面意见，但是有关口供自愿性裁决的结论应当在记录中明白无误地体现。⑽

法院针对非法证据排除问题作出的裁判，在裁判方式的选择上涉及以下几个问题：其一，如何设定程序性裁判结论与实体性裁判结论的关系，二者是各自独立还是一并作出，这里无非有两种情况，一是作出独立的关于证据是否排除的裁定，二是附随于案件实体判决一并说明排除争议证据的情况；⑾其二，采用何种裁判形式，是以正式的书面方式作出还是以非正式的口头方式加以裁决；其三，法院就非法证据排除问题作出结论，采用何种裁判文书，这里有判决、裁定和决定三种可以选取的方式；其四，程序性说理的必要性问题，即法院在作出证据能力裁判结论的同时，对该结论是否应当充分说明理由。

根据司法裁判的一般要求，结合非法证据排除问题的具体情况，并根据中国的实践状况，在借鉴国外相关立法的基础上，非法证据排除问题的裁判方式可以从以下几个方面进行构建。

首先，法院就非法证据排除问题作出的最终处理决定应以书面的方式公开，而不能以口头形式宣布裁决结果。有观点认为，法庭关于证据取得合法性的裁判结论既可以当庭口头告知控辩双方，也可以在裁判文书中载明。⑿其实，这种灵活处理的方式会导致裁判形式任意化、不规范的后果，而法官在考量各种因素后，一般都会选择口头告知的方式。在司法实践中，法院即使审查并裁决非法证据排除问题，也多是以口头决定的方式宣布处理结果，而且绝大多数都是驳回辩方申请的决定。而在我国现行司法体制下，当事人不能对口头决定提出上诉，这样，一审法院就非法证据排除问题作出的决定，基本上都是“一审终审”，对结果不服的当事人基本没有申请救济的机会，上诉法院也不会对一审法院的口头决定进行审查，这既不利于被告人权利的保障，也无法实现二审法院对一审裁判的监督。⒀如果被告人对法院不予排除证据的裁决不服，只有裁决以书面形式作出，被告人才有机会提出有针对性的上诉，这样才能保障被告人行使上诉权以获得上级法院审查与救济的机会，也才能实现上诉程序对程序性问题的监督功能。

其次，法官在听证后作出的书面裁决中，不仅应有明确的裁判结论，还要说明排除或采纳证据的理由。也就是说，法院关于证据合法性的裁判包括证据可采性的裁判结论以及相应的裁判理由。

裁判文书的说理性不强是我国刑事裁判的一个痼疾。当前，虽然判决书说理问题较以往大为加强，但在“重实体、轻程序”传统法律文化影响下，法官只注重对实体性事项的说理，对程序性问题的说理很少得到重视，对程序争议问题的裁判不附理由已成为法院制作判决书时的常规化操作。裁判结论和裁判理由的公开，既是对实体性裁判的要求，也是程序性裁判公开性的重要方面。因此，在法院的裁判文书中，既应当有对实体性事项的裁判结论和判决说理，也应当公开程序性问题的处理结果和相应的理由。针对辩护方排除非法证据的诉讼请求，法官应给出明确的支持与否的结论，并结合案件具体事实，对这一结论进行论证和说理，从而使当事人“胜得清楚，败得明白”。

对非法证据争议这一程序性事项裁判结论的说理，应置于与实体性事项说理同等重要的地位。在针对非法证据排除争议的审查程序结束后，法官要对是否排除证据做出最终的处理决定，要么确认证据的合法性，要么宣告证据不具有可采性，不论做出何种裁决，在宣布裁判结论的同时，都应就裁判的事实和法律根据，做出适当的说明，阐释采纳或排除证据的原因，使控辩双方了解裁判形成的依据和理由。对裁判形成理由的公开，是司法裁判透明的基本要求，也是司法公信力的重要保障，还可以使法院的决定受到各方监督，促使裁判者作出理性裁判。

最后，法院对证据合法性的争议做出处理决定后，较为适宜的裁判结论形式是将程序性裁判结论与实体性裁判结论合并，在最终的判决书中以独立于实体性问题裁判结论的方式对证据取得合法性的程序性问题作出裁判。

根据现行立法，判决是法院对刑事案件所作的最终处理决定，而且一个刑事案件只能有一个刑事判决，所以不能单独就非法证据排除问题作出判决。决定专门用于解决诉讼程序问题，既可以是书面的，也可以是口头的，但决定一经作出和宣布，均应立即发生法律效力，不允许上诉或抗诉。非法证据排除问题是刑事诉讼中的重要程序性争议，一般涉及到当事人特别是被告人的人身、财产等重大权益，有时还会对定罪量刑的实体结局产生影响，如若被告方无法通过上诉和抗诉获得进一步的救济，显然是不合理的。刑事裁定主要用于解决诉讼进行中的程序问题，大部分是形式裁判、中间裁判，一个案件可以有若干个生效的裁定。比较判决、裁定和决定三种法律文书，对法庭作出的证据能力处理决定，适用与实体性问题合并的判决比较合理。

对于审判阶段解决的证据合法性争议，严格采用正式裁定的方式、以中间裁判的形式作出，是比较理想的制度设计。从理论上分析，非法证据排除程序优先于实体问题得到审查，是一种前置性的程序，其审查结果也应先行公布，即在关于证据合法性的听证程序结束后，由法庭先对证据能力问题作出裁判后再进入案件实体问题的审理程序中。但实践中，这种证据能力争议先行裁判的制度设计很难贯彻实施。目前法院的一般做法是，在就证据合法性问题的庭审程序结束后，法庭不对非法证据排除问题作出当庭裁决，而是将证据取得是否合法、证据是否可采的程序性争议与定罪量刑的实体性问题合并处理。

我国刑事诉讼中没有“中间裁判”制度，法院一般都是在最终的裁判文书中对实体性和程序性问题统一记述，而不会对非法证据排除问题的调查结论做出独立和前置的裁判，这样，不服程序性裁判结论的控辩双方只能在一审判决作出后与实体性问题一并提出上诉或抗诉。⒁按照中国当前立法和司法的实践状况，单独就非法证据排除问题作出中间裁判的可行性不大。较为妥当的做法是，在最终的判决书中，载明法庭排除或采纳证据的结论及理由。在非法证据排除程序的庭审之后，对法院做出的裁决应有一定的要求，其最低限度是，在裁判文书中就证据可采性问题作出有针对性的书面裁决，即使不出具单独的法律文书，也应在最终的刑事判决书中对是否采纳被告人意见以及作出最终处理结果的进行说明。

一个完整的程序应当是有始有终的，从诉讼的角度来看，裁判程序不仅需要具备解决争议的法律过程，而且还要对案件作出最终的司法判定。⒂一审法院对于一审法院对于非法证据排除问题的审查程序是一种典型的程序性裁判活动，具有相对独立于于实体性问题审理程序的重要地位，在程序进行完毕之后应当以一种明确的方式来固定程序运行的结果。在非法证据排除程序中，审理结束后，由法庭根据事实和法律，作出具有拘束力的处理决定，这样才能为证据合法性争议的裁判画上圆满的句号。

法院针对非法证据排除问题，要以正式的书面方式而不是非正式的口头方式作出裁判，并且还要载明相应的裁判理由，其裁判结论可以在最终的判决书中与实体性裁判结论一并作出。

【注释与参考文献】

　　⑴参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第100条、第102条第2款。
⑵参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第100条第1款。
⑶参见《非法证据排除规定》第10条。
⑷陈瑞华著：《看得见的正义》，中国法制出版社2005年版，第80—81页。
⑸[英]彼德·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》，王献平译，商务印书馆1965年版，第30页。
⑹傅郁林：“民事裁判文书的功能与风格”，载《中国社会科学》2000年第4期。
⑺Marian R．Damaska，Evidence Law Adrift，Yale University Press，1997，p．44．
⑻[德]托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼法》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2003年版，第188页。
⑼[德]克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第465页。
⑽Wayne R．LaFave and Jerold H．Israel，Criminal Procedure，Second Edition，West Publishing Co．，1992，p．548．
⑾刘彦辉：“论非法证据调查程序在我国的立法确立”，载《中国法学》2011年第4期。
⑿张军著：《刑事证据规则的理解与适用》，法律出版社2010年版，第333页。
⒀田文昌、陈瑞华主编：《律师建议稿与论证：〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改》，法律出版社2007年版，第274—275页。
⒁陈瑞华：“刑事司法裁判的三种形态”，载《中外法学》2012年第6期。
⒂Black’Law Dictionary，Bryan A．Garner Editor in Chief，Seventh Edition．West Group 1999，p，42．

出处:《中国刑事法杂志》2014年第3期

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