违反录音录像规定讯问笔录证据能力研究

董 坤

关键词: 录音录像；讯问笔录；证据能力

内容提要: 全程同步录音录像不仅可以担保讯问笔录的证据能力，还可以提高讯问笔录的证明力。在“强制性录音录像”案件中，不规范的录音录像行为复杂多样，只有“不合理”的违法录音录像行为才会对讯问笔录的证据能力产生较大影响，但也并不必然使讯问笔录丧失证据能力，只会导致证据能力有瑕疵，此时，对讯问笔录的证据能力需要予以补正。补正的路径是通过证明讯问程序的合法性来保证供述的自愿性，从而恢复讯问笔录的证据能力。讯问程序合法的举证方是检察机关，证明方式采自由证明，证明标准应达到优势证据即可。

一、问题的提出

长久以来，“密室讯问”饱受诟病。封闭的讯问空间将犯罪嫌疑人与外界隔离，使其处于孤立无援的境地。同时，讯问的不透明也为讯问主体——侦查人员提供了刑讯的便利。所谓“棰楚之下，何求而不得?”{1}事实证明，“密室讯问”中的刑讯逼供是酿成冤假错案的重要诱因。正如有学者所言：“在每一起刑事错案背后，基本上都有刑讯逼供的影子，”{2}而映衬这一“影子”的背景正是封闭的讯问密室。为了革除流弊，打破封闭的讯问空间，实现讯问过程的透明化，各国创制了不同的制度和程序，如侦查讯问时第三方——辩护律师的在场介入；侦查与羁押分离，讯问场所由看守所负责管理；还有讯问时录音录像制度的建立。{3}2013年修订的《刑事诉讼法》第121条第1款明确规定讯问中侦查人员可以录音录像，对于某些特殊的，如可能判处无期徒刑、死刑的案件以及其他重大犯罪案件应当录音录像。{4}讯问中录音录像制度的引入打破了既往封闭密室中侦查方与被讯问方的二元对立格局。由于录音录像“第三只眼睛”，侦查人员的讯问行为受到“全景式”监督，刑讯、威胁等非法取证行为受到事前“阻吓”，一些不合理的“打擦边球”的讯问行为也大为收敛。在规范公权力的同时，该制度衍生的录音录像资料还具有重要的证据价值，其价值主要表现在两个方面：第一，当被告人于庭审中争辩其在侦查讯问时遭到了刑讯逼供等非法取证行为的侵害，笔录中所记载的有罪供述并非自愿时，当庭播放录音录像可以证明侦查讯问程序的合法性，担保讯问笔录的证据能力，有效反驳被告人的狡辩；第二，审判中，被告人并未对讯问的合法性提出异议，但争辩审判前所做的讯问笔录并未如实记载其供述，如讯问笔录对供述内容的记载有遗漏或出入时，当庭播放录音录像可以建立讯问笔录的公信力，提高其可信性。应当说，无论从事前的阻吓违法讯问，还是从事后的证明取证的合法性、担保讯问笔录的证据能力等方面看，录音录像制度的引入都多有裨益。{5}但是也要注意到，为了能更好地发挥录音录像制度的多重功效，2012年修改后的刑诉法第121条第2款明确规定：“录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”由此带来一个不得不深思的问题：当讯问中没有录音录像或录音录像没有全程进行，其法律后果是什么？这首先会对讯问的合法性产生负面影响。但同时要思考的是，这一负面影响的“涟漪效应”是否会波及被讯问人供述的自愿性，进而影响讯问笔录的证据能力？鉴于修法不久，有理由相信在新制度适用的过程中，实务部门大多处于摸着石头过河的“试水阶段”，实践中诸如讯问时不规范的录音录像问题很有可能发生。本文即从这一现象切入，探讨侦查人员违反录音录像规定后讯问笔录的证据能力问题，以求为理论研究和实践办案提供参考。

二、相关理论学说的介评

根据刑事诉讼法的规定，讯问中侦查人员录音录像有“可以”和“应当”两种情形，据此可以划分为“选择性录音录像”和“强制性录音录像”。由于录音录像要耗费大量的成本以及投入相应的人力资源，加之犯罪率的攀升，{6}考虑到国情以及大部分案件被告人都认罪的司法实际，笔者认为对所有案件一律规定全程录音录像不仅浪费诉讼资源，而且也确无必要。因此，法律规定侦查人员在“选择性录音录像”的案件中讯问时是否录音录像可视具体情况自由裁量，如果最终没有录音录像也不违反法律规定，相关人员的责任追究以及讯问笔录的证明能力问题自然无从谈起。

但是，在可能判处无期、死刑的案件以及其他重大犯罪案件，即“强制性录音录像”案件中，录音录像是侦查人员“应当”采取的措施。如同讯问前必须告知犯罪嫌疑人相应的诉讼权利一样，这是侦查人员必须履行的义务。那么当侦查方在此类案件中没有履行或履行录音录像义务时存在“瑕疵”，本质上已属违法讯问。刑事诉讼法及相关司法解释根据讯问违法的程度不同，对犯罪嫌疑人、被告人供述(我国侦查讯问中犯罪嫌疑人的供述基本上都是以讯问笔录形式固定)做了差别化处理：一种是绝对排除，如刑诉法第54条规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”另外一种是可补正、可解释的裁量排除，如“两个证据规定”(《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，下同)和新修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》都规定“首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的，属于讯问笔录有瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。”由此可以得出一个简单的推论：在“强制性录音录像”案件中，未履行录音录像义务的讯问涉嫌“违法”，根据现有的法律或相关司法解释的规定，违法讯问必然会对讯问笔录的证据能力带来一定的负面影响，但这一影响的程度和结果究竟如何，一些国家或地区提出了不同的学说。

(一)不同学说以及对应的法律规范梳理

1.无证据能力的绝对排除说

绝对排除说认为，“对被告人的讯问须在装配有录音、录像设施的讯问室内进行，且对讯问过程全程录音、录像，录音、录像分别一式两份，一份密封后单独存放，另一份随诉讼程序提交公诉机关和法庭。如果讯问未在具备录音、录像设施的讯问室进行或未经过录音、录像的，该讯问笔录同样不具有‘可采性’。”{7}此说从法律的正当程序出发，认为警方(侦查人员)违反录音录像的“强制性”规定而进行的讯问属于取证的“不法”，是对法律正当程序的践踏，应当予以排除。美国阿拉斯加州即采此种学说。1985年，该州最高法院判决：根据该州宪法的正当程序条款，警方在可能的情况下，应对所有的羁押审讯进行录音录像，否则所获得的自白在法庭上不得采纳为证据。{8}

2.权衡排除说

权衡排除说认为，检察官向法庭提交侦查讯问笔录时，被告人对笔录中供述的自愿性提出异议，法官调取、播放录音录像，结果发现录音录像效果不清、未全程录音录像或完全未录音录像等问题，此时讯问笔录证据能力的认定依据我国台湾地区“刑事诉讼法”第158条之4的规定采“权衡排除法则”{9}判断。至于如何判断，台湾地区“最高法院”的经典解释是“司法警察(官)询问犯罪嫌疑人如违背上开规定(即台湾“刑事诉讼法”第100条之1第一项规定“讯问被告，应全程连续录音；必要时，并应全程连续录影。但有急迫情况且经记明笔录者，不在此限。”——作者注)，其所取得之供述笔录，究竟有无证据能力，原应审酌司法警察(官)违背该法定程序之主观意图、客观情节、侵害犯罪嫌疑人权益之轻重、对犯罪嫌疑人在诉讼上防御不利益之程度，以及该犯罪所生之危害，暨禁止使用该证据对于抑制违法搜证之效果，及司法警察(官)如依法定程序有无发现该证据之必然性等情形，本于人权保障与社会安全之均衡维护精神，依比例原则，具体认定之。”{10}

3.不利推定说

不利推定说从录音录像的功能定位出发，指出“强制录音的规定，只是确保讯问程序合法及确保笔录记载正确之证明。单纯未录音或录音有瑕疵并未侵犯被告的人身自由或自白任意性，只是被告供述任意性、真实性可能因此不明确而已，……若录音效果不清楚、未全程录音或完全未录音、录影的情形，既违反规定，应推定该自白无任意性及笔录不正确，不得作为证据，惟检察官倘能以其他方式证明该被告自白的任意性与笔录记载正确性(例如辩护人全程在场并于笔录末签名)，则笔录虽然违反全程录音、录影的规定，应仍得为证据。”{11}

(二)对几种学说的评析

从上述几种学说来看，第一种绝对排除说过于简单机械，缺乏灵活性，不能根据案件情况具体判断。例如，如果仅仅是机械故障导致讯问中录音录像的中断或无法使用就断然否定讯问笔录的证据能力，显失公平。虽然从维护法律程序的正当性而言，该说可以促使警察更为严格和审慎地恪守法律程序的每一个细节，然而以牺牲案件真实发现为代价的做法过于严苛，正如美国联邦最高法院大法官卡多佐对法律正当程序的批评那样，“因为警察违法，就放纵犯罪”，{12}此种利益对价过于高昂。正是基于此，上述阿拉斯加州“绝对排除”的做法遭到了美国其他州的抵制。2010年美国统一法律委员会(uniform Law Commission)起草并向国会提交的《统一羁押讯问录音录像法案》在总结各州经验的基础上，对讯问中未依法录音录像的，仅规定了有限的证据相对排除。{13}“权衡排除说”与“不利推定说”都可以概括为对讯问笔录的相对排除，但是权衡排除说在判断标准上过于抽象笼统，虽然我国台湾地区“最高法院”在相似案件的判决要旨中提出了七种可资考虑的参照系数，但是法官的裁量仍过于自由，加之法官知识背景和生活阅历不同，有些法官可能过于看重对案件真实性的发现，而有些法官可能更关注于对法律程序的遵守，最终的判断可能带有极大的不确定性。相较而言，不利推定说没有绝对排除说的僵化，同时还以推定的方式首先对讯问笔录的证据能力做了方向性的判定——推定无证据能力，而后要求检察官负担举证责任，如果其能积极举证推翻推定的命题则讯问笔录重获新生恢复证据能力，反之则认定为无证据能力。相较于权衡排除说，不利推定说将讯问笔录证据能力的查明更多地以举证责任的形式向控辩双方分配，凸显了当事人主义色彩，同时也摆脱了权衡排除说将证据能力的查明全权委任于法官调查的职权主义弊端，限缩了法官对证据能力的自由认定空间，也降低了法庭对证据能力认定的模棱两可，降低了结果过于不确定的风险。故不利推定说目前较为受推崇和流行。

然而上述几种学说仍存在共同的缺点，因实践中未严格遵守录音录像规定的情形多种多样，其“一刀切”式的认定方式缺乏细致的分类判断，仍显粗糙。对此，有必要对违反录音录像规定的情形先做归类，根据具体情形进行分析，再有针对性地提出学说。

三、讯问实务中违反录音录像规定的形式分类

实务中违反录音录像规定的情形多种多样，如在应当录音录像的案件中没有录音录像、未全程连续录音录像、讯问突破后补充录音录像{14}以及录音录像声音画面有质量问题等。从录音录像不规范对讯问笔录证据能力的影响入手，对形式分类和证据能力判断的切分应从以下几个方面着手：

(一)违反录音录像规定应当是主客观相统一的行为

虽然前文列举的不规范的录音录像行为客观上都违反了录音录像规定，但笔者认为这种违反还必须具备主观上的“过错”——故意或过失。如果是情况紧迫别无选择，录音录像在主观上已不具有期待可能性，此时客观上的“不法”由于缺乏主观上的过错，不能就此断定“表面上”对录音录像规定的违反会影响到讯问笔录的证据能力。其实不少国家或地区常常将此作为不会影响证据能力的例外，如美国伊利诺伊州的法律就规定，“任何人在受逮捕拘禁状态下接受讯问，必须有录音录像记录且该记录必须真实可靠，否则供述不得作为证据使用，除非有下列法定例外：(1)录音录像事实上已不可行；(2)供述并非是对警方提问的回答；……”{15}又如前引我国台湾地区“刑事诉讼法”第100条之一第1项的规定{16}最高人民法院新近出台的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》(以下简称《意见》)似乎也认可了这一立场。《意见》第8条第2款指出，“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”因此，虽然客观上违反了录音录像的规定，但如果主观上没有故意或过失等过错存在，则讯问笔录的证据能力不会因此受到影响。但是负责讯问的侦查人员应当将此情形在讯问笔录中注明，或事后以其他证明材料单独成卷附带移送，以备法院调查之需。

(二)实务中的“合理操作”不宜认定为违反录音录像规定

排除了主观上无过错或紧迫情况等例外情形后，其他的录音录像违规都是主客观统一的行为，其中仍然有一些情形值得探讨，这里主要讨论未全程连续录音录像的问题。

侦查讯问是一门艺术，针对不同的嫌疑对象讯问的策略千差万别，只有使用灵活多变的讯问技战法才能突破被讯问人的心理防线，取得讯问活动的主动权。但是，灵活多变的讯问策略有时可能会与全程连续录音录像的规定产生冲突，例如为了缓和气氛的事前沟通，可能内容不会涉及到案情，此时即采取录音录像难免会造成交谈气氛上的不自然，甚至讯问伊始即产生对立情绪，影响侦讯效果。另外，日本学者三井诚教授在反思日本录音录像制度时曾坦言：“日本建立在与犯罪嫌疑人构筑人际关系、心意沟通以及信赖之下，取得供述的侦讯机能、性质，应如何评价？有人常言，在密室中侦讯，才能建立信赖关系，犯罪嫌疑人才肯说出实话……”。{17}试想在侦讯中，当犯罪嫌疑人的心理防线有所松动，其以关闭录音录像为条件，请求与侦查人员“单独交流”、“私下聊聊”，此时讯问面临取得突破性进展的战机，暂时关闭录音录像是否必然不妥，值得深究。再者，诸如讯问中，被讯问人的身体突发不适，意外停电以及中途更换录音录像带等众多原因都可能导致录音录像的中断、不连续。可见，在具体的司法实务中，由于多种原因，未全程录音录像的情形颇为常见，一概据此否定讯问笔录的证据能力实有不妥。在此，笔者认为可参考前文(一)的经验，在没有全程连续录音录像的“断点或断片”处辅之以文字说明，并附上一定的证明材料。例如，突发停电或被讯问人突患疾病需要紧急送院治疗以致录音录像中断的情形，可附上电力局的停电证明或医院的诊疗记录作为辅助证据，增强在法庭上的解释效力。再如，侦讯中为了与犯罪嫌疑人建立信任、便利沟通，或者应犯罪嫌疑人要求，为了侦查讯问的需要适时关闭录音录像，诸如此类情形应属侦讯中的“合理操作”，只要在讯问笔录中注明，并经过被讯问人签名同意，讯问笔录同样具有证据能力。但是，对于此类情形，到了审判阶段，法官有必要当庭向被告人确认对讯问笔录是否有异议。一个可能的隐患就是，被告人侦讯阶段对部分时段未录音录像的认可未必是出于内心真实的意思表示，这其中是否渗透有侦查人员的刑讯、威胁、引诱或欺骗的因素，以致被讯问人迫于刑讯淫威或认识错误才被迫签字认可。如果法庭经过确认，没有这些不利因素的干扰，那么虽然录音录像有中断，未全程连续进行，讯问笔录仍然具有证据能力。
　　
(三)对录音录像行为的三层分类及研究重心的确立

通过对违反录音录像情形的具体剖析，可以将侦讯中的录音录像行为分为几个不同层面(见图1)：

第一层面，将录音录像行为分为：合规范的录音录像行为和客观上违反录音录像的行为。该判断标准是从客观行为的符合性上进行区分。对于前者，讯问笔录自始具备证据能力，并无异议。对于后者——外在客观上违反录音录像规定的行为，需要进行第二层面的划分，以进一步判断讯问笔录的证据能力。

第二层面，将客观上违反录音录像的行为分为：情况紧急或主观上无过错的违反录音录像行为和主客观统一的违反录音录像行为。前者属于违反录音录像行为的例外情形，只要能说明例外情形的存在，则讯问笔录具有证据能力。对于后者则需要再作第三层面的细分。

第三层面，将主客观统一下的违反录音录像行为分为：“合理操作”下的违反录音录像行为与“不合理”的违法录音录像行为。其中，对于“合理操作”下的违反录音录像规定的行为，只要能够随案移送相关的证明材料或被讯问人的签名同意书，讯问笔录也具有证据能力。对于“不合理”的违法录音录像行为则是本文接下来要讨论的重点，主要情形包括：没有例外情形却未录音录像；未连续录音录像(且中断的时段正是被告人主张遭受刑求的时段)；部分时段录音录像无声音画面(且此时段被告人主张曾遭受刑求)。笔者认为只有对此类形式的违规录音录像，才有必要考虑适用前文介绍的“绝对排除说”、“权衡排除说”或“不利推定说”。

吸收“不利推定说”的合理内核，结合我国新近修订的刑事诉讼法中将证据能力分为合法证据、非法证据以及瑕疵证据的三分法，{18}笔者认为，如果在侦查讯问中发现“不合理”的违法录音录像行为，讯问笔录的证据能力采“瑕疵说”较为妥当。

（图略）

图1讯问中录音录像行为的三层分类

四、讯问笔录证据能力“瑕疵说”的理论论证

前文从全程录音录像的功能分析入手探讨讯问笔录的证据能力，这里笔者拟从录音录像的功能定位切入阐述证据能力“瑕疵说”，认为在“不合理”违法录音录像情形下的讯问笔录属于瑕疵证据。

(一)讯问笔录证据能力“瑕疵说”的论证逻辑

如前所述，同步录音录像对于讯问笔录有两重功效，一是保障其证据能力，二是印证讯问笔录所记载的内容，提高笔录的公信度或证明力。由于本文主要讨论讯问笔录的证据能力，故针对录音录像只关注其证据能力保障功能。依此前提，“瑕疵说”的论证逻辑如下：

讯问笔录本质上是供述的一种外化书面形式，其证据能力之所以会丧失，在于供述的自愿性被破坏，而破坏的原因主要是侦查人员在讯问中的刑讯逼供、威胁、引诱或欺骗等严重的非法讯何行为导致被讯问人丧失意志，且供述的虚假性高。因此，凡是通过刑讯逼供等严重的非法取证方式获得的供述都被认为欠缺自愿性而不具备证据能力，应被绝对排除。然而，录音录像的引入恰恰有效抑制了非法取证行为的发生概率。在一个全方位监控的立体场所内，侦查人员的言行举止都受到监督，非法讯问的空间和时机已没有了死角。在这样的环境下，讯问的合法性和规范性得以型塑，讯问中供述的自愿性可以得到保障，讯问笔录当然具有证据能力。但是一旦录音录像被撤出，监督真空下先前“关进笼子”的权力又有了蠢蠢欲动的机会，侦讯中刑讯逼供等非法取证行为发生的风险系数由此上升，供述的自愿性难以获得充分保障，讯问笔录的证据能力自然会备受质疑。在此，可以导出以下两个基本的逻辑关系：

1.有录音录像——侦查讯问合法规范——供述自愿性有保障——讯问笔录有证据能力；

2.无录音录像——侦查讯问的合法性堪忧——供述自愿性欠缺保障——讯问笔录证据能力疑窦丛生。

需要澄清的是，2中的反向逻辑关系并不必然导出讯问笔录无证据能力，而是对证据能力产生质疑。因为，即使录音录像全程缺位，也只是给刑讯逼供等严重非法取供行为提供了可能的机会和条件，但不必然转化为现实，被讯问人由此做出的供述也并不一定是非自愿性的。在此断然肯定刑讯逼供等行为的存在，提出供述非自愿性的主张，进而否定讯问笔录的证据能力，实有不妥。例如，在一起故意杀人的案件中不能因为讯问时没有录音录像，就断定侦查人员实施了刑讯逼供，否定该讯问笔录的证据能力。恰当的处理方式是：基于“‘不合理’的违法录音录像行为”与“刑讯逼供等非法取证行为”两者之间紧密的关联性或“较高盖然性的引起与被引起关系”，怀疑被告人的供述不具有自愿性，但仍不排除供述具有自愿性的可能。就此，可以认为讯问笔录的证据能力因为录音录像方面的“瑕疵”处于效力待定的状态，属于瑕疵证据，如果能够积极地补正、解释，讯问笔录仍具有证据能力；但如果不进行补正、解释或补正、解释不能，该讯问笔录将视为无证据能力被排除。

“瑕疵说”与“不利推定说”在具体操作上基本相同。首先，两种学说都认为“不合理”的违法录音录像并不必然导致讯问笔录无证据能力。其次，两种学说也不承认讯问笔录此时有证据能力，而是要求通过举证或补正、解释的方式来证明讯问的合法性、供述具有自愿性，最终说服法官认可讯问笔录的证据能力。但如果是举证不能或补正解释无效，则讯问笔录就会被推定或认定为无证据能力，排除在法庭之外。不同的是，“不利推定说”直接将有争议的讯问笔录推定为“无证据能力”；“瑕疵说”则是在我国证据能力三分法(合法证据、非法证据和瑕疵证据)的立法背景下，将争议的讯问笔录暂时认定为证据能力“有瑕疵”，实际上也是一种内在推定，只是将讯问笔录的证据能力推定到了“有证据能力”和“无证据能力”之间的中间状态——“瑕疵证据能力”这一中间状态并不稳定，有向“无证据能力”状态滑动的趋势，只有通过积极的补正、解释才能阻止这一趋势变成现实，而将“瑕疵证据能力”复归到“有证据能力”的稳固状态，否则其必将划向无证据能力的状态。相较而言，在证据能力状态的描述上“瑕疵说”比“不利推定说”更为形象，但其内在的运行机理趋近一致。“瑕疵说”契合了我国刑事诉讼法以及相关司法解释中对证据能力的现行规定，也便于实务部门理解和操作。

(二)“瑕疵说”的延伸——补正、解释的方法路径

在证据能力“瑕疵说”的框架下，讯问中“不合理”的违法录音录像行为并不必然导致讯问笔录丧失证据能力，此时的讯问笔录属于瑕疵证据，可以通过补正解释的方式将瑕疵治愈，恢复其证据能力。那么如何构建补正、解释的路径？有无预设的前提？

1.触发证据能力“瑕疵说”的前提预设

讯问笔录证据能力瑕疵产生于“不合理”的违法录音录像行为，还必须以被告人对讯问的合法性提出异议为前提。申言之，发生了违法录音录像的行为仅仅是使讯问笔录的证据能力产生“潜在性瑕疵”，要使其外显必须是被告人对讯问的合法性提出了异议。按照我国相关司法解释，控辩双方对“在法庭审理中不存在异议的程序事实”{19}不必提出证据加以证明。因此，“检察官以被告自白为证据时，无须证明被告之自白是否出于任意性，仅在被告以其自白非出于任意性如遭刑求抗辩时，法院始依职权调查之。”{20}

在应当录音录像却没有录音录像的案件中，如果被告方对讯问的合法性未提出异议，作为审判中的程序事实——供述的自愿性免证，讯问笔录的证据能力并不引发“瑕疵”问题，证据能力自始取得。当然对于此问题，法官也必须在庭审中当庭向被告人确认，以确定其“追认”为真实的意思表示。

2.对讯问笔录证据能力瑕疵的补正、解释路径——对讯问合法性的证明

当讯问笔录的证据能力产生瑕疵，为了避免被排除，必须进行补正或解释。通过前文的逻辑分析，具体的补正、解释路径是通过证明讯问程序的合法性来担保供述的自愿性，以恢复讯问笔录的证据能力。按照这一路径，将涉及到以下问题的分析展开，谁来证明(或补正、解释)，具体证明(或补正、解释)的方式方法，证明(或补正、解释)到何种程度，讯问笔录的证据能力始得以恢复。

(1)讯问合法性之证明责任应当由检察机关承担。“瑕疵说”作为“不利推定说”的本土性改良，在借鉴“不利推定说”内部运行机理的同时，还吸收了当事人主义色彩下的对抗理念。即一旦被告人提出遭受刑求等主张，对讯问的合法性提出质疑，并按照法律的规定提出了“相关线索或材料”，那么讯问笔录的证据能力即产生“瑕疵”，检察机关必须通过积极的举证来证明讯问的合法性，补正“瑕疵”，并承担讯问合法性的证明责任。

需要注意的是，按照我国刑事诉讼法的规定，在被告人对讯问的合法性提出异议时，被告方还需承担初步证明的责任——提供相关的线索或材料，使法官对于讯问的合法性产生怀疑，进而引发讯问笔录的证据能力处于“瑕疵”状态。但笔者认为，在诸如“没有例外情形应当录音录像而没有；未连续录音录像(且中断时段正是被告人主张遭受刑求的时段)；部分时段录音录像无声音画面(且此时段被告人主张曾遭受刑求)”等“不合理”的违法录音录像行为发生时，基于前文论及的“‘不合理’的违法录音录像行为”与“刑讯逼供等非法取证”两者之间紧密的关联性或“较高盖然性的引起与被引起关系”，可以直接触发法庭对存在刑讯逼供等非法取证行为的怀疑，此时“‘不合理’的违法录音录像”可看作是被告人提出的相关线索或材料，被告人的初步证明责任已经完成。

(2)检方对讯问合法性的证明应采自由证明。由于对讯问笔录证据能力的瑕疵补正主要是对讯问程序合法性的证明，证明的对象属于程序性争点，对此应采取何种证明方式？严格证明与自由证明理论在此可资借鉴。

严格证明与自由证明这对概念源自大陆法系的德国，后经小野清一郎引入日本，经过广泛的讨论和改造将其定义为：“依刑事诉讼法规定，被认为具有证据能力之证据，在公判庭上经由合法之证据调查程序所得之证明谓之严格证明，而自由证明系指欠缺严格证明条件之全部或者一部分所为之证明(亦较严格证明稍微宽松之证明。”{21}后严格证明与自由证明这对概念传入我国台湾地区，近年来我国大陆对此也进行了广泛的探讨。{22}主流观点认为“就适用范围而言，程序争点之证明，仅须适用自由证明之程序即为已足，例如法官有无回避事由，告诉人何时知悉犯人，证人有无特定之业务关系，证人是否已达具结年龄等，此外，被告提出刑求来抗辩时，由于系争事项乃讯问官员有无使用不正方法之程序争点，因此仅须自由证明即可。”{23}

借鉴严格证明与自由证明的理论，笔者认为讯问笔录证据能力的瑕疵可以通过证明讯问程序的合法性补正，这是对被告人刑求主张的反驳或否定，宜采自由证明。我国台湾地区司法实务部门亦认为，“被告自白是否出于任意性，涉及被告自白有无证据能力，得否为证据，属于程序事实事项，对于此等事项有疑义时，应适用自由证明程序调查之”。{24}关于自由证明，笔者认同“在自由证明适用的场合，法院不受法定的证据方法和调查程序的限制，原则上可以使用任何形式的证据材料来加以证明。法官可以采用查阅卷宗、电话询问等方法查明程序性事实，而不受直接、言词和公开原则及传闻证据规则的限制。”{25}据此，在控方的举证过程中，可以书面形式提交证人证言，无需受传闻规则的限制，如《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》就指出，在讯问合法性的证明上，控方可以提交“加盖公章的说明材料”。另外，诸如被告人在讯问期间其他在场人员(如翻译人员、法定代理人等)的书面证言，进出看守所的体检报告等都可以作为证明讯问合法性、口供自愿性的证据。

需要注意的是，虽然自由证明对证据方法和调查程序没有严格限制，但一些基本的证据规则和调查方式仍应遵守。如首先应当严格遵守证据取得的严禁暴力取证。有学者就指出，“在对自白任意性的证明中，通常是由控方承担自白任意性的证明责任的，若控方在证明时使用的是采用暴力、胁迫手段取得的证人证言，如由警察威胁与被告同住一个监室的其他被告人：‘你必须向法庭作证他(本案被告人)身上的伤是你们打架打的，否则我让你好看。’这种证言在判断自白任意性时就不应采纳，因为以一个不具有任意性的自白去证实另一个自白的任意性，不仅不能完成证明任务，反而更加破坏诉讼证明的合法性和正当性。”{26}其次，所提交的证据必须与程序性争点事实有内在的关联性。另外，“涉及自白任意性的事实是诉讼法上的事实，但多数是与犯罪事实有密切关系的事实，在这种情况下必须保障被告人的争辩权利。”{27}

(3)证明标准以优势证据为宜。“严格证明必须达到完全确信的心证程度，反之，法院依照自由证明达成之心证，无须达到确信的程度，只要法院在心证上认为很有可能或大致相信为已足——这种很有可能或大致相信的心证程度，约莫相当于法官回避事实所要求的释明程度。”{28}按照这一观点，对于讯问程序合法性的证明，其证明程度无需达到严格证明的标准。在我国，对于实体性事实的严格证明要求达到案件事实清楚、证据确实充分的程度，但对于程序性问题的证明标准，刑事诉讼法却付之阙如。而“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第11条指出，“公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，”法庭可以当庭宣读、质证，考虑作为定案的根据。按照这一规定，我国对程序性争点的证明标准设定到与严格证明相同的程度，过于严格。相对而言，自由证明法则下相对宽松的证明标准更为合理。借鉴美国证据法将证明标准分为九等的理论：“第一等是绝对确定，由于认识论的限制，认为这一标准无法达到，因此无论出于任何法律目的均无这样的要求；第二等即排除合理怀疑，为刑事案件做出定罪裁决所要求，也是诉讼证明这方面的最高标准；第三等是清楚和有说服力的证明，某些司法机关在死刑案件中当拒绝保释时，以及作出某些民事判决有这样的要求；第四等是优势证据，是作出民事判决以及肯定刑事辩护时的要求；第五等是合理根据，适用于签发令状，无证逮捕、搜查和扣押，提起大陪审团起诉书和检察官起诉书，撤销缓刑和假释，以及公民扭送等情况；第六等是有理由的相信，适用于‘拦截和搜身’；第七等是有理由的怀疑，足以将被告宣告无罪；第八等是怀疑，可以开始侦查；第九等是无线索，不足以采取任何法律行为。”{29}笔者认为，讯问合法性的证明可采优势证据(preponderance of the evidence)标准。

对于证明被告人自白任意性要达到的心证程度，美国在乐高诉图米案(Lego v.Twomey)的讨论中已有涉及。“该案被告乐高(Lego)被逮捕后在警察局自白，但随后在法庭上主张其警讯自白是在头部、颈部遭到枪柄击打后被迫所作，不具有任意性。另外，被告还提供了当时的照片，照片显示其头部、颈部有伤。但警长和四名警察出庭称并未对被告实施殴打和胁迫，并指出照片显示的伤痕是被告抢劫时，遭被害人抓伤所留。本案对于检察官证明被告自白任意性的举证责任标准就采纳了优势证据的门槛，即判断警察与被告方的陈述何者更较为可信。{30}判决作出后，被告人一直上诉到联邦最高法院，并主张对自白任意性的证明程度应采“排除合理怀疑的标准”(beyond a rea- sonable doubt)。对此联邦最高法院未予采纳，并指出：“为了落实无罪推定原则，除非构成犯罪所必须的每个犯罪构成要件被证明到排除合理怀疑的程度，有罪判决才可作出。但是有罪判决不会因为以较低的证明标准认定自白的证据能力而变得不可靠。被告主张必须以排除合理怀疑的证明标准来认定自白是否具有证据能力，唯此才能保障非法证据排除规则所追求的价值，这一论点固然很有吸引力，但单纯强调证据排除法则所追求的价值，不足以证明宪法也要求证据能力的证明程度要达到排除合理怀疑的证明标准。{31}随后联邦最高法院在科罗拉多州诉康奈利案(Colorado v. Connelly){32}中，再次指出检方举证的证明标准为优势证据，而非清楚和有说服力的证明(clear and convincing evidence)标准。

综上而言，当“不合理”的违法录音录像发生后，对讯问笔录具备证据能力的证明，如果设定过高的证明标准，很多有价值的证据将无法进入法庭，妨碍案件真相的发现，还会增加有罪之人逍遥法外的几率，这不是社会和民众所期望的。借鉴自由证明和严格证明在证明标准上的界分，结合美国联邦最高法院的判例，笔者认为，类似程序性争点的证明标准应当低于我国“案件事实清楚，证据确实充分”的严格证明标准，采自由证明规则中略低的证明标准即可，具体程度以我国民事诉讼中的“优势证据”标准为宜。

结语

侦查讯问中录音录像的引入，目的在于规范侦查人员的取证行为，保障讯问程序的合法性和供述的自愿性。司法实务中，通常是被告人首先在庭审中以遭受刑求为由否定先前讯问笔录中的供述，法庭一般会先行查看有无录音录像，如果有，通过调取播放才会发现可能的录音录像等违法操作。但违反录音录像规定的讯问行为并不必然导致讯问笔录证据能力的丧失。不同于一般的言词类非法证据，此时，法庭对讯问笔录的证据能力只能认为处于“瑕疵”状态，讯问笔录为瑕疵证据，需要由控方来承担补正或合理解释的责任，具体方式是在自由证明的规则下通过积极举证来证明讯问程序合法，担保被告人供述的自愿性，证明程度达到优势证据的标准。

讯问中的录音录像制度引入我国的时间不长，2005年最高人民检察院才率先在职务犯罪案件中推行同步录音录像，随后逐步扩大到死刑案件，然后经地区试点，专家论证，{33}终于在2012年进入立法。其入法速度之快，体现了党和政府对权力规范和权利保障的重视。但随着制度推行的全面深入，实务难题也逐渐浮现。本文讨论的违反录音录像规定讯问笔录的证据能力如何认定就是一个较为复杂的问题。但这仅是问题的一个方面，诸如平衡讯问策略与全程录音录像之间的内在冲突，当讯问笔录所记载内容与录音录像的播放内容不一致时案件事实如何认定等，也都亟待研究和妥善解决。这也许是任何一项新制度植入既存的司法体系都会引起的排异反应或水土不服，但笔者相信这仅仅是短期的阵痛，随着制度、机制间的相互磨合，学术研究的不断深入以及理论指导的有效跟进，录音录像制度定能最大限度地发挥其积极功效。

【注释】 *本文系作者主持的中国法学会2013年度部级法学研究项目“检察机关防治刑事错案的路径思考”(项目编号：CLS (2013) D197)的阶段性研究成果。

{1}[汉]班固：《汉书?路温舒传》，中华书局2012年版，第2065页。
{2}陈兴良：《错案何以形成》，《浙江公安高等专科学校学报》2005年第5期，第13页。
{3}我国已逐步吸收了这些制度理念。2012年3月9日全国人大常委会提交全国人大审议的“关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》的说明”中指出“为从制度上防止刑讯逼供行为的发生，修正案草案增加规定了拘留、逮捕后及时送看守所羁押，在看守所内进行讯问和讯问过程的录音录像制度。”
{4}《人民检察院刑事诉讼规则》第201条还规定：“人民检察院立案侦查职务犯罪案件，在每次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当对讯问过程实行全程录音、录像，并在讯问笔录中注明。”
{5}2005年5月30日，最高人民检察院副检察长王振川在2006年召开的全国检察机关推行讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像工作现场会上指出，讯问录音录像有4个“有利于”，即有利于固定关键证据；有利于防止犯罪嫌疑人翻供和诬告办案干警；有利于通过再现审讯过程，从中研究寻找新的案件突破口；有利于总结经验教训，通过实战案例加强对干警的培训。参见《检察机关讯问职务犯罪嫌疑人将全程同步录音录像》，载中华人民共和国中央人民政府网站http://www. gov. cn/jrzg/2006-01/17/content_l61716. htm,2013年10月24日访问。
{6}中国社会科学院发布的2010年《法治蓝皮书》显示，2009年中国犯罪数量打破了2000年以来一直保持的平稳态势，出现大幅增长。其中，暴力犯罪、财产犯罪等案件大量增加。参见靳高风：《2009年中国犯罪形势及刑事政策》，《中国法治发展报告 No.8(2010)》，社会科学文献出版社2010年版，第177-180页。
{7}牟军：《自白制度研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第252页。
{8}See Stephan v. State,711 P.2d 1156，1159(Alaska 1985).
{9}台湾地区“刑事诉讼法”第158条之4规定，“除法律另有规定外，实施刑事诉讼程序之公务员因违背法定程序取得之证据，其有无证据能力之认定，应审酌人权保障及公共利益之均衡维护。”
{10}我国台湾地区“最高法院”1999年度台上字第5762号判决、2003年度台上字第4770号判决要旨。
{11}吴巡龙：《刑事诉讼与证据法全集》，台北新学林出版股份有限公司2008年版，第335页。
{12} Mapp v. Ohio,367 U. S.643(1961).
{13}See Andrew E. Taslitz,44High Expectations and Some Wounded Hopes: The Policy and Politics of a Uniform Statute on Yideotaping Cus- todial Interrogations”，7 Northwestern Journal of Law and Social Policy (2012), p.411.
{14}具体指侦查人员在讯问活动取得突破性进展或者犯罪嫌疑人有罪供述的笔录制作完毕后，再要求犯罪嫌疑人重新供述犯罪经过，或边念笔录边录音录像。
{15} Thomas P. Sullivan, Police Experiences with Recording Custodial Interrogations, Northwestern University School of Law Center on Wrong- ful Convictions, Special Report, No.1 Summer 2004, appendix, pp. C1-C3.
{16}黄东熊教授认为，“所谓‘有急迫情况’，乃应认为指临时无录音设备或录影设备可用，且如不及时侦讯，恐不能阻止新犯罪发生，或犯罪结果发生、加重或扩大，或共犯脱逃等情形而言，始妥当。”黄东熊、吴景芳：《刑事诉讼法论(上)》，三民书局2005年版，第183页。
{17}[日]三井诚：《日本检察制度之最新问题动向》，许家源译，《月旦法学杂志》2011年第12期，第245页。
{18}“所谓‘合法证据’，是指完全符合法定要件的证据，其自始具有证据能力；而‘非法证据’是指欠缺法定构成要素而自始不具有证据能力的证据，其不具有作为证据的资格、不得采信作为定案根据；所谓‘瑕疵证据’，是指在法定证据要件上存在轻微违法情节(俗称‘瑕疵’或‘缺陷’)的证据。瑕疵证据属于证据能力待定的证据，其是否具有证据能力，取决于其瑕疵能否得到补正或合理解释。”万毅：《论瑕疵证据——以“两个证据规定”为分析对象》，《法商研究》2011年第5期，第118页。
{19} 2013年施行的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第437条规定，“在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：……(四)在法庭审理中不存在异议的程序事实；……”。
{20}黄雅芬：《被告自白之研究》，《司法研究年报》第22辑，第24页。
{21}黄朝义：《严格证明与自由证明》，黄东熊等：《刑事证据法则之新发展——黄东熊教授七秩祝寿论文集》，台北学林文化事业有限公司2003年版，第77页。
{22}如龙宗智：《“大证据学”的建构及其学理》，《法学研究》2006年第5期；卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2007年版；吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版；罗海敏：《刑事诉讼严格证明探究》，北京大学出版社2010年版；康怀宇、康玉：《刑事程序法事实的证明方法》，《社会科学研究》2009年第3期；纵博、郝爱军：《论自由证明的限度》，《中国刑事法杂志》2010年第11期等。
{23}参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第18页。
{24}王梅英：《证据能力与严格证明之研究》，《司法研究年报》第20辑，第61页。
{25}陈瑞华：《程序性裁判中的证据规则》，《法学家》2011年第4期，第132页。
{26}纵博、郝爱军：《论自由证明的限度》，《中国刑事法杂志》2010年第11期，第页。
{27}[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌译，法律出版社2000年版，第219页。
{28}同注23，第18-19页。
{29}卞建林译：《美国联邦刑事诉讼证据规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第22页。
{30}See Lego v. Twomey,404 U. S.477(1972).
{31} p. dt., All,488-489(1972).
{32} See Colorado v. Connelly,479 U. S.157(1986).
{33}相关内容可参见樊崇义、顾永忠主编：《侦查讯问程序改革实证研究——侦查讯问中律师在场、录音、录像制度试验》，中国人民公安大学出版社2007年版。
【参考文献】 1.卞建林译：《美国联邦刑事诉讼证据规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版。
2.黄东熊、吴景芳：《刑事诉讼法论(上)》(第六版)，三民书局2005年版。
3.牟军：《自白制度研究》，中国人民公安大学出版社2006年版。
4.林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版。
5.吴巡龙：《刑事诉讼与证据法全集》，台北新学林出版股份有限公司2008年版。
6.陈瑞华：《程序性裁判中的证据规则》，《法学家》2011年第4期。
7.万毅：《论瑕疵证据——以“两个证据规定”为分析对象》，《法商研究》2011年第5期。

出处:《法学家》2014年第2期

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