【期刊名称】 《人民检察》2009年第5期 【作者】 李建玲，朱超然
根据现行刑法第三百八十八条的规定，斡旋受贿是以受贿论处，但其与普通受贿在犯罪构成要件上存在相当的差别，如果仅就法条的表述而言，斡旋受贿和普通受贿是比较容易区分的，然而，无论是理论上还是司法实践中，对该罪中的一些问题仍需澄清。
一、“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解。斡旋受贿客观方面的一个决定性的构成要素就是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，何为“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，笔者认为，上述观点缺陷的一个重要原因在于对斡旋受贿中双方关系的误读。“制约关系论”用于解说刑法第三百八十五条规定的“利用职务上的便利”中的“便利”之义是准确的，这有利于准确把握本条的适用范围。但在刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”中，该国家工作人员与其所利用的其他国家工作人员职务之间的关系不是这样一种制约关系，虽然两者之间也有一定的约束关系，但其程度要轻得多，用“影响”来表达其义可能更为恰当。这种“影响”关系主要表现为要求方与被要求方不处于同一职能部门，两者的职责范围不具有直接上下级关系，其他国家工作人员若不依该国家工作人员要求实行职务行为，对其以后的工作、协作等可能会带来一些不利影响。但这些“不利”尚不足以使得被要求的一方丧失完全的意志选择自由。
值得注意的是，对于这个问题，司法机关也逐渐开始秉持此种观点，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第三条第（三）项规定：刑法三百八十八条规定的“‘国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件’是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间，上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等”。《纪要》当中的表述就没有使用“制约”而使用了“影响”二字。
此外认定利用工作联系亦是便利条件之一，是《纪要》在理解上的又一次突破。工作联系的范围较广，既可产生于上级对下级，也当然包括下级对上级，还可以是横向的同一部门、单位或不同部门、单位之间。
二、利用本人职权或者地位形成的便利条件的把握。最高人民检察院、最高人民法院1989年发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（以下简称两高《解答》）规定：
“对于单纯利用亲友关系、为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。”曾有人认为，在利用第三者职务便利问题上还存在工作关系，对于利用工作关系，通过第三人为请托人谋取不正当利益的，不应以受贿论处。对于这个问题，如前所述，《纪要》已经给出了明确的答案。当然，对于工作关系不能因为有《纪要》的规定就一刀切，认定凡是利用工作关系就一定是符合犯罪构成。中国是一个人情社会，有的人因长期的工作联系而彼此熟悉，并逐渐形成友情，从而能利用朋友关系为请托人谋取利益，它确与行为人职务上的权力和地位没有联系的，则可以归入朋友关系，不宜以犯罪论处；有的虽然有工作关系存在，但之所以能通过他人职务之便，为请托人谋取不正当利益，主要是基于本人的职权或地位影响的，则应以受贿论处。
三、“通过其他国家工作人员职务上的行为”的含义。斡旋受贿在客观方面要求必须是行为人利用其他国家工作人员的职务行为，关于斡旋受贿的这个特征，司法实践中争议的问题是二次以上斡旋如何认定。也就是说行为人斡旋其他国家工作人员，而受斡旋人又利用其本人职务和地位形成的便利再斡旋他人的情况能否认定为斡旋受贿。笔者认为，二次以上斡旋并不因为受斡旋人再次斡旋他人就改变了行为性质，只要符合其他构成要件的仍然构成斡旋受贿。刑法第三百八十八条规定的是“通过其他国家工作人员职务上的行为，”并未限定为只能斡旋一次或一人，也没有限定受斡旋的国家工作人员职务行为的形式必须是本人利用职务上便利而不能再斡旋别人。斡旋受贿侵犯的客体与普通受贿一样是国家工作人员的职务廉洁性，对行为人利用他人的职务行为为请托人谋取不正当利益，从中收受财物，之所以要对行为人按犯罪论处，主要不在于有第三人的职务行为，而在于行为人在利用他人职务时是以本人的职权或地位作基础，他拥有某种足以对第三人的处境产生影响的权力、地位或其他关系，并且利用了这种便利条件进行钱权交易。受贿是一种亵渎国家公职的行为，作为受贿的一种特殊形式，斡旋受贿中的渎职也只能是行为人是亵渎了自已的职务，而不是渎他人之职，也不是指使他人渎职。只要行为人利用本人职务和地位形成的便利条件斡旋其他国家工作人员利用职务行为为请托人谋取不正当利益并收受其财物，其行为已经契合了斡旋受贿的全部构成要件，无论受斡旋人后来是直接利用自己的职务还是又斡旋其他有职务的人，均不影响斡旋人的行为性质。
四、斡旋受贿与影响力交易之比较。《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会是国际社会在防控腐败方面的第一个全球性和全面性的国际公约，是联合国历史上第一部全面指导国际反腐败斗争的法律文件，对于健全和完善我国的反腐败法律机制将发挥积极的促进作用。根据公约必须遵守的国际法原则，《公约》在反腐败方面提出了许多新的理念和概念，势必会对我国的刑事立法带来一定的影响，其中与斡旋受贿较为接近的是“影响力交易”。
《公约》第十八条规定，各缔约国应当考虑采取必要立法和其他措施，将下列故意实施的两类行为定为犯罪：（1）直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实施给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为人或者其他人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；（2）公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或者间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。有的学者把本条规定的犯罪称为“影响力交易罪”。斡旋受贿与影响力交易的第二种表现形式最为接近，两者比较一致的地方有三点：第一，二者在主观方面都是直接故意，都是以希望获得不正当好处为犯罪目的；第二，主观目的相同。二者都是为请托人谋取不正当利益；第三，根据公约的规定，影响力交易罪的第二种表现形式与我国刑法第三百八十八规定的（间接）受贿罪的行为方式、贿赂的内容等方面基本上是相同的，都表现为行为人为其本人或者其他人员直接间或间接索取或者收受不正当好处。当然，影响力交易与斡旋受贿也存在着一定的差别，主要表现在：第一，主体不同。斡旋受贿的主体是特殊主体，只有国家工作人员才能构成，而影响力交易罪的主体虽然也是特殊主体，但其范围较受贿罪的主体范围广泛的多，不仅公职人员可以构成，其他具有影响力的人员也可以构成。第二，犯罪的性质不同。我国刑法把斡旋受贿作为职务犯罪论处，斡旋受贿中的行为人“利用本人职权或者地位形成的便利条件”通过其它国家工作人员的职务行为为请托人谋利，是对自己职权的滥用，是一种典型的钱权交易，属职务犯罪的范畴。而影响力交易罪则是行为人单纯利用自己的影响力而为请托人谋取利益。
确立影响力交易罪，对于不是利用职务上制约关系形成的便利条件，而是通过第三人的职务行为为请托人谋取不正当利益的，如司法实践中经常出现的妻子利用丈夫的关系、子女利用父母的关系、利用朋友关系、利用一般工作关系和同事关系等等，为请托人谋取不正当利益而收取财物的，又没有构成共同犯罪的，均可按照该罪论处，这确实有利于我国的反腐败斗争，但是否要在我国刑法中增设该罪名，刑法理论界还存在一定的争议，其可行性尚需在研究论证。对于目前司法实践中，对于公职人员的影响力交易行为，可以考虑按照斡旋受贿的情形以受贿罪来论处。