非法证据排除规则的规范解读

程荣

(西北民族大学，兰州730124)

内容摘要：非法证据排除规则蕴含着基本的人权理念及深厚的程序正义，更是正确定罪量刑的必要条件。即将实施的《刑事诉讼法（修正案）》使得规则从立法层面得以确立。非法取证行为和非法证据是适用排除规则的前提和对象，排除规则排除的是证据进入法庭作为定案根据的可能性。非法证据排除规则的规范解读不仅是新刑诉法顺利实施的内在要求，亦是证据理论本土化发展的必要延伸。

关键词：非法取证 非法证据 排除规则 《刑事诉讼法（修正案）》

非法证据排除规则的规范确立不仅有利于遏制可能影响定罪准确性的警察违法行为，规范司法人员的证据审查判断行为，也有利于实现司法权乃至政府权威的正当性。非法证据排除规则不同于其他的证据排除规则在于其主要规范的是证据的证据能力——控方证据的法庭准入资格。具体而言,对于侦查人员以违反法律的方式收集的证据,检察官一旦将其提交给法庭,法庭即将其排除于法庭之外,使其不得为法官、陪审员所接触,更不得转化为定罪的根据。非法证据规则的规范确立以规范取证行为避免“证据污染司法”之抑制权力与充分保障人权避免“冤假错案”之提升权利并举，使得程序正义与实体正义辩证统一，更加彰显了社会主义法治下刑事诉讼程序性制裁的人权理念。

一、适用前提：非法取证行为

非法取证行为是非法证据排除规则的适用前提。非法有不合法或违法之意，有严重违法和一般违法程度之分。《刑事诉讼法（修正案）》第54条较《规定》第 1 条将“手段”改变为“方法”，但仍然是把非法取证行为限定为 “采用刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法”收集证据的行为。可见，非法证据排除规则适用的前提格外严格，刑事诉讼权威与公民基本权利之间的利益权衡倾向前者的色彩依然浓厚。非法取证行为的理解终究要落脚于对“非法方法”的界定。于是，对“刑讯逼供”、“暴力、威胁”、“等”非法方法的基本术语规范解读就成为正确理解非法取证行为，实现“惩罚犯罪”与“人权保障”基本关系的司法平衡之关键。

众所周知，逼供始终是困扰着我国刑事司法体制的一项痼疾，司法实践中曝光的佘祥林、杜培武、赵作海、聂树斌等所有冤假错案均可归咎于逼供。司法实践中赤裸裸的刑讯正在逐渐淡出，甚至归于消灭，但变相的刑讯却有悄然兴起的迹象，逼供现象仍然层出不穷。最高检2012年11月23日修订后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第65条第一款对“刑讯逼供”予以了界定：刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。可见，刑讯逼供引致的非法证据排除的本质在于刑讯，更在于逼供——使犯罪嫌疑人受强制而违背自己真实意思，甚至违背客观真实进行供述。在强调犯罪嫌疑人肉体上遭受痛苦的同时，更应突出精神强制对犯罪嫌疑人违背意愿供述的影响及对证据的证据能力及证明力的“污染”与减损。只有如此，才能在严格规则适用前提的同时强化规则抑制警察违法行为的效果。

采用暴力、威胁等非法方法收集证人证言、被害人陈述使得本就因情感因素而容易失真的证人证言及被害人陈述更加无法确证，侦查人员将证人及被害人与犯罪嫌疑人同等对待，甚至采取更加过分的强制措施与取证方法。如此一来，取证行为就剥夺了证人的刑事诉讼地位，从而使得本就困难的“证人出庭制度”更加形同虚设；对被害人而言，则是继犯罪行为的“二次灾难”，不但无法恢复已经遭受侵害的法益，反而要遭受暴力、威胁的刑事强制。从语义上分析，暴力是指不符合法律和道德规范的一种激烈而强制性的力量，泛指侵害他人人身、财产、精神的强暴行为。而威胁则是指，受害人有充分的理由相信其即将遭受到加害人实施的暴力行为，因而使自己陷入惊恐与担忧之中。与同为言词证据的犯罪嫌疑人供述的境遇相同，赤裸裸的暴力已经有所收敛，而为非暴力的软性逼供或者冷暴力变相逼供却逐渐见长，亦即威胁。究其原因，一方面是后者较前者更加难以确证，国家司法机关本身就是暴力机关，二是对前者的制裁更加严厉。然而，威胁行为对证人证言、被害人陈述的“污染”也同样严重，而且在司法实践越来越普遍。可以说，对司法权威及正当性的损害而言，采用威胁方法收集证据之“毒”较暴力方法有过之而无不及。

一个“等”字的不同解释恐怕会引致“差之毫厘，失之千里”之效，更容易让司法人员陷入“非法方法”仅限于刑讯逼供和暴力、威胁这三种非法方法的认识误区。因此，“等非法方法”的内涵界定就极其必要。令笔者欣喜的是，最高检2012年11月23日修订后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第65条第三款就从违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度两个方面对“等非法方法”的内涵做出了明确的界定。可见，实务中确实也存在“等非法方法”理解的争议与误区。其实，就语义学角度及行为本质而言，刑讯逼供与暴力威胁并无二致，都是因侵犯人权而为法所禁止的暴力强制行为，都有强烈程度之分，而且获取的都是言词证据。违法程度正是对警察违法行为影响证据合法性的评价，而言词证据主体受强迫的程度正是从言词证据属性本身层面对证据的证据能力及证明力的判断，恰好从取证行为与供述主体两个方面厘定了“等非法方法”的内涵，从而廓清了“非法”与“瑕疵”的界限。需要特别指出的是，如果将强迫程度表述为影响程度将更加完美，如此便可以囊括“利诱、诈欺”等本质上是“精神强制”的取证方法，使刑事诉讼法第43条规定之精神得以延续，而不至于在联合国与国际社会倡导排除非法证据的时代潮流里，在因袭我们自己的法律文化和诉讼传统的模式下，而将“非法方法”局限于一隅。

因此，作为非法证据排除规则的适用前提，非法取证行为的理解终究要落脚于对“非法方法”的界定。非法证据排除规则得以正确适用必须建立在“刑讯逼供”、“暴力、威胁”、“等非法方法”的基本术语规范解读的基础之上。其中对“等非法方法”适当的扩大解释不仅可以巩固非法证据排除规则的适用前提，更能实现对警察违法行为和司法审查行为的合理规范。

二、适用对象：非法证据

非法证据是非法证据排除规则的适用对象。非法证据产生的直接原因在于司法人员无视法律的有关规定，损害了证据的合法性基础。非法证据的内涵界定是正确适用非法证据排除规则的应有之义。然而，目前诸多非法证据概念内涵，却将证据的法律性——是否具备可采性的证据与是否为国家强力机关所违法收集的证据混淆起来了，而有非法证据广义说与狭义说之分。其实，非法证据的内涵界定就是非法证据的范围确定。同时，按照不同的标准证据又可以有不同的分类。 根据《刑事诉讼法（修正案）》第54条与《规定》第 1 条、第 2 条、第 14 条，作为非法证据排除规则的非法证据则采狭义说，即通过非法取证行为获取的证据。同时，将“非法证据”的范围界定为包括非法取得的言词证据(犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言、被害人陈述) 和非法取得的实物证据（限于物证和书证）。易言之，非法证据排除规则排除的是作为非法取证行为结果的非法证据。对于非法取证行为，刑事法不仅会制裁行为本身，而且会迁怒于非法侦查行为获得的证据。甚至可以说，非法证据排除规则之要义就在于方法的违法性导致相关证据成为“非法证据”，进而从源头上禁止非法取证行为。

如前所述，言词证据进入非法证据的范围已经毋庸置疑。只是结合目前审判实践及侦查条件相对薄弱的基本现状，至少两种情形下收集的言词证据是应当作为非法证据予以排除的：一是将犯罪嫌疑人、被告人带离法定羁押场所而取得的供述；二是与监控录像不一致的犯罪嫌疑人、被告人供述。之所以强调将犯罪嫌疑人、被告人带离法定羁押场所的取证行为的非法性，是因为此种“舍近取远”的做法有“此地无银三百两”之嫌，而且存在着侵犯犯罪嫌疑人、被告人人权的潜在危险，而且将此种情形获得的口供纳入非法证据的范围也是非法证据排除规则的应有之义，更能体现从根本上杜绝非法取证行为之理念。而突出监控录像对犯罪嫌疑人、被告人供述的印证效力，则是因果关系逻辑语境下的存在非法取证行为一种合理的推定，更是刑事科学客观性最大程度的彰显。因此，此两种情形正好从场所与过程及开始与结果两个向度界定了非法取证行为的时空内涵，进而廓清了非法言词证据的范围，使得非法证据排除规则更具有现实操作性。

在我国司法实践中，非法实物证据的问题比较严重，非法实物证据不像非法言词证据那样确定。一方面，进入非法证据的非法实物证据范围狭窄而仅限于物证与书证，通过非法搜查扣押、非法勘验检查、非法提取证据等方法获得的其他实物证据是否可以纳入非法证据的评价范围内无法界定；另一方面，非法实物证据的范围不确定。从非法证据中派生出来的证据,也就是通常所说的“毒树之果”，尤其是根据非法言词证据取得的实物证据是否是非法证据仍然存在争议。对于第一方面，非法言词证据因为侵害犯罪嫌疑人、被告人的人权而被排除，而非法搜查扣押、非法勘验检查、非法提取证据等非法取证行为尽管可能没有使受害人的人身或者精神遭受痛苦或强制，但同样也存在严重违法的可能性，也会对证据的证据能力和证明力造成污染和影响。新刑诉法在保护犯罪嫌疑人、被告人人权不断进步的同时应当强化守法公民的基本权利的保障，更好地刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权基本理念的平衡。而对于“毒树之果”，也存在与第一方面相同的“理念悖论”与逻辑冲突，排除非法取证行为获得的言词证据，而对通过言词证据获得的实物证据却置之不理，可见，《刑事诉讼法（修正案）》在证据排除规则的利益权衡理念方面仍然需要进一步提升权利，规范权力，将毒树之果纳入非法证据的范围。

总之，作为非法证据排除规则的适用对象，非法证据的理解根本上要从表现形式上对其范围进行界定。非法言词证据的范围相对比较明确，只是需要从时空层面更加明确非法言词证据的现实含义，而对于非法实物证据则范围的不确定则需要从理念上平衡惩罚犯罪与保障人权的关系并从立法层面对其进行全面而明确的规定。所以，在非法证据的内涵中突出非法取证行为后的程序性制裁后果的统一并强化范围划定的周延。

三、规则要素：证据排除

作为非法证据的程序性制裁措施，非法证据排除规则主要规范的是证据的证据能力——控方证据的法庭准入资格。 “非法证据排除规则，是指某些证据对案件事实具有证明价值，但基于立法者预先设定或者司法者的具情考量，认为该证据的使用将违背法律原则以及法律精神所体现的社会价值及观念，进而对这种证据资格作否定性结论的规则。”非法证据排除是因为证据的来源违法，而导致其效力被排除。需要特别指出的是，“应当予以排除”与“不得作为定案的根据”并非完全一致，所以不能将二者等同而进行同义替换，而陷入“证据排除”与“证据审查”混淆的误区。 “《刑事诉讼法（修正案）》将非法证据的不可采纳性规定为“应当予以排除”，并且在第54条第二款中将“应当予以排除”与“不得作为定案的依据”同时规定的做法，从规范层面上明确了非法证据排除规则的性质与地位。此外，证据排除并非不加区分的绝对排除，而存在强制性的排除、自由裁量的排除、可补正的排除、附加性的不排除几种情形。在笔者看来，《刑事诉讼法（修正案）》通过第54条规定了强制性排除、可补正的排除、自由裁量的排除，通过第57条规定了附加性的排除。具体到非法证据排除规则主要是非法言词证据的强制性排除，非法实物证据的可补正的排除以及情况说明的附加的不排除。

就规则要素而言，非法证据排除规则应当由非法证据的种类和范围、排除非法证据的后果、法官在排除非法证据中的裁量权、排除规则适用中的例外等组成的“构成性实体规则”以及由排除非法证据的启动方式、立案标准、司法裁判方式、证明责任的分配以及相关救济机制等问题确立可操作的程序机制形成的“实施性程序规则”。我国刑事诉讼受“重实体而轻程序”之传统观念的影响甚深，然而，非法证据排除规则作为一种程序性制裁措施必须在司法适用中实现。于是，非法证据排除规则的实施性程序规则规范解读则成为非法证据规则实效最大化的制度基础。其中，《刑事诉讼法(修正案)》第55条与第56条共同规定了程序审查优先原则，分别对人民检察院及人民法院的调查核实职权进行了规定。第56条规定了人民法院“依职权启动”与根据当事人及其辩护人、诉讼代理人的申请启动的“依申请启动”的非法证据排除规则的程序启动方式。第56条第二款及第57条共同对非法证据排除规则的证明责任与证明方式进行了明确规定，分别规定了被告方提供相关线索或者材料的责任与控诉方的当证据收集的合法性的证明或通知取证人员出庭说明情况的义务的举证责任倒置原则。第58条规定了非法证据排除规则的证明标准。

程序审查优先原则是指，被告人及其辩护人无论是在开庭审理之前还是在法庭审理过程中，都可以提出排除非法证据的申请，对此申请，法庭应当“先行当庭调查”。非法证据之取证行为的合法性审查则成为一个相对独立的裁判程序，在性质不同于传统意义上的“法庭调查”，甚至需要依靠法庭初步审查与正式裁判程序的分离机制来实现。与其称其为调查倒不如将其定义为审查更为合适，而且是一种合法性的审查。然而，程序性审判或多或少会影响实体审判而为司法实践所忽视，甚至持一种排斥的态度，而导致非法证据排除规则的程序实现落空，所以，必须在制度理念层面突显程序审查的优先地位，并且为被告方的申请权实现配置合理的救济制度措施及违反原则的制裁措施，真正实现“依职权启动”对“依职权启动”的督促与制约。同时，检控机关的非法证据举证责任倒置原则及“排除合理怀疑”的证明标准，在促使侦查人员出庭作证的基础上无疑是在证明责任分配领域突出了“依申请启动”非法证据排除规则这一程序审查的优先地位，在诉讼构造上两造对抗、法庭居中裁判的基本诉讼形态更加成熟。

故而，作为非法证据排除规则的规则要素，证据排除的理解根本上要以程序审查优先为原则对规则要素进行规定。“依申请启动”非法证据排除规则的程序启动方式与法庭初步审查与正式裁判程序的分离机制的程序架构以及非法证据举证责任倒置的证明责任分配原则与“排除合理怀疑”的证明标准毫无疑问成为非法证据排除规则至关重要的“实施性程序规则”。

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