操纵证券市场犯罪法律适用疑难问题研究——基于实证的视角

吴 波

【内容提要】深入刑事司法实践考察操纵证券市场犯罪案件的基本情况与法律适用疑难问题，并对操纵证券市场犯罪法律适用与司法判断规则展开研究，有助于为保障资本市场运行机制的顺畅进行、合理控制刑法介入资本市场规范调控的度提供理论支持，为实践部门提供可资参考的操纵证券市场犯罪疑难问题司法适用规则标准。司法实务部门有必要根据连续交易操纵、相对委托操纵、洗售操纵、抢帽子交易操纵等不同类型的操纵证券市场犯罪行为，设计与完善操纵证券市场犯罪司法判断规则。

【关键词】操纵证券市场犯罪 调查 司法判断规则

操纵证券市场犯罪是金融市场犯罪中法律适用疑难问题最多、实践争议最大的行为类型之一。本文通过操纵证券市场犯罪情况调查，深入刑事司法实践考察操纵证券市场犯罪法律适用疑难问题，并对操纵证券市场犯罪法律适用与司法判断规则展开研究，期待通过对实务疑难问题的细致剖析，进一步认识和把握操纵证券市场犯罪的立法基础、司法原理和实践规则，为保障资本市场运行机制的顺畅进行、合理控制刑法介入资本市场规范调控的度提供理论支持，为实践部门提供可资参考的操纵证券市场犯罪疑难问题司法适用规则标准。

一、操纵证券市场犯罪基本情况调查

本文抽样调查了全国不同地区、发生在我国证券市场不同发展时期的操纵证券市场罪（操纵证券交易价格罪）判例共计10例。⑴判决时间跨度自2001年至2012年，地区包括北京、上海、武汉、广州、深圳、贵州等，保证了基本情况调查与法律适用问题调查的整体覆盖面。

（一）操纵证券市场犯罪查处总体情况

抽样调查的10件操纵证券市场犯罪案例显示，从追究刑事责任的情况看，该10件案件中，共涉及42名被告人，被判处免予刑事处罚的达到9人，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的达到9人，两项合计为18人，免罚、缓刑适用比例高达42.9％。上述情况反映出操纵证券市场犯罪的处罚强度总体偏低，司法机关基于办案效率与惩治操纵证券市场犯罪的实际需要，在刑罚适用上存在着轻缓化的倾向。

（二）操纵证券市场犯罪行为人职务状况

抽样调查的10件操纵证券市场犯罪案例中，共涉及被告人42人，大多数有较高职务，集中于公司领导岗位。其中，公司法定代表人或负责人为9人；公司总经理及副总经理为8人，两项合计达到17人，占比为40.5％，可见，操纵证券市场犯罪往往在公司高层领导之中发生，这也与该群体人员所掌握的权力较大、资源较多、能够调动的资金规模较大有关系。除此之外，公司董事有1人，公司部门经理有11人，公司一般工作人员有11人，无职务人员为2人，实践中通常是职业股民、职业交易员。

（三）操纵主体、操纵证券所涉及行业

从被告人自身所处的行业看，绝大多数都集中在金融类公司，这也与该类犯罪的基本特征（金融犯罪）相关。具体为，证券公司从业人员有14人，占比为33.3％；投资公司从业人员有12人，占比为28.6％；资产管理公司从业人员有5人，占比为11.9％，三项合计达31人，总占比为73.8％，另有其他公司从业人员9人，占比为21.4％。
被告人所操纵的股票较为分散，分别为：亿安科技、哈飞股份、五矿发展、世纪中天、啤酒花、徐工科技、海欣股份、中科创业、百科药业以及工商银行、中国联通等其他38只股票。

（四）操纵证券市场犯罪的形式

根据《刑法》规定，操纵证券市场犯罪的行为方式主要有连续交易、相对委托、洗售、其他操纵方法等4种形式。抽样调查的10件操纵证券市场犯罪案例显示：以自买自卖形式操纵股票价格的有9件；以集中资金联合连续买卖方式操纵证券价格的有4件，其中，上述两种方式均有的有4件，以其他方式操纵的仅有1件。法律明文规定的前三种操纵形式认定上并无多大障碍，而对于其他方式的认定争议较大，譬如汪建中案，辩护律师即做无罪辩解，而法院认为汪建中采取先行买入相关证券，后利用公司名义在媒体上对外推荐该先行买入的相关证券，人为影响了证券交易价格，理应属于广义的操纵证券市场的行为。

（五）操纵证券市场犯罪的数额

由于证券市场的特性，认定的操纵犯罪数额都极大，累计集中资金数额最大的达到54.84亿余元（艾克拉木·艾沙由夫案）；融资数额最小的也达到14.86亿元（李鸿清案）。在以自买自卖方式进行操纵证券市场犯罪中，自买自卖股票数量占当日成交量比例最大的达100％（徐卫国案），占当日成交量比例最小的也达到60.5％（世纪兴业公司案）。在以集中资金优势联合连续买卖方式操纵证券市场犯罪中，最多持股比例达到91.5％（德隆投资公司案），最少持股比例也达到52.348％（朱耀明案）。

（六）操纵证券市场犯罪获取不正当利益的具体表现

证券市场上，证券交易价格具有极其重要性，实践中，影响证券交易价格的因素非常多，包括公司盈利状况、市场利率、经济周期的循环波动、货币政策等等，这些都是十分正常的。但操纵证券市场犯罪的行为人集中资金大量持股，通过自买自卖的方式，使得证券市场的股票价格非真实性波动，导致“跟庄”现象相当严重，行为人从而从所操纵股票的涨跌中获取巨额利益。抽样调查的10件操纵证券市场犯罪案例显示，被告人通过自买自卖等方式获取不正当利益是牟利的主要途径，获利丰厚。

（七）操纵证券市场犯罪中的单位犯罪情况

由于证券市场的独特构造，操纵证券市场犯罪几乎都涉及到机构和大户，而且大多是多人（人与人、机构与人）共同操纵。但本文所涉及的该10起案件中，其中仅有4起法院判决中涉及到单位犯罪，分别是判决世纪兴业公司罚金100万元；亿安集团罚金4.7亿元；德隆国际战略投资有限公司罚金50亿元、新疆德隆集团有限公司罚金50亿元；华亚公司罚金2300万元。可见，实践中对于操纵证券市场犯罪的单位被告人的认定存有一定难度，同时，相较于单位获利的丰厚来说，处罚力度仍然较弱。

（八）强制措施适用情况

抽样调查的10件操纵证券市场犯罪案例所涉及的42名被告人中，30人被刑事拘留，36人被逮捕，7人被取保候审，1人系服刑在押人员。已决案件强制措施适用流程基本上表现为：（1）刑事拘留——逮捕（25人）；（2）监视居住——逮捕（6人）；（3）监视居住——刑事拘留——逮捕（5人）；（4）未经刑事拘留与逮捕，直接取保候审（5人）；（5）刑事拘留——逮捕——取保（2人）。可见，操纵证券市场犯罪案件羁押性强制措施适用率较高。

（九）辩护权行使情况

抽样调查的10件操纵证券市场犯罪案例显示，辩护律师出庭率相对较高，42名被告人中有38人聘请了律师，未聘请律师的仅为4人，辩护律师出庭辩护率相对较高，达到了90.5％。这与操纵证券市场犯罪的行为主体具备的资金实力、职务地位具有紧密关系。其中，提出无罪辩护意见的达到17人，但法院均未采纳。被采纳的辩护意见主要包括：（1）系从犯；（2）有自首情节；（3）有立功情节。而上述内容即使没有提出辩护意见，法庭亦会主动考虑是否存在有关情节。

二、操纵证券市场犯罪法律适用疑难问题调查

除了采用静态分析法律文书方法之外，我们对操纵证券市场犯罪案件的一线办案人员、辩护律师进行走访，并且组织专家学者、金融犯罪案件实务人员等对操纵证券市场犯罪法律适用问题进行多次座谈和专题研讨，对统计数据反映的情况进行动态补充，掌握了较为翔实的操纵证券市场犯罪法律适用疑难问题。

（一）连续交易操纵司法实践疑难问题

连续交易操纵犯罪是指单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量的犯罪行为。⑵这种操纵证券期货市场的行为方式又可区分为单独操纵和合谋联合买卖、合谋连续买卖。调查发现，司法实践连续交易操纵一般表现为，资金大户、持股（持仓）大户等利用其大量资金或大量股票仓位等进行单独或通谋买卖，对某种股票连续以高价买进或连续以低价卖出，以造成该股票价格见涨、见跌的现象，诱使其他投资者错误地抛售或追涨，而自己则做出相反的行为，以获取巨额利润。这种典型的连续操纵犯罪行为诱导证券市场投资者对证券供求关系形成误判，进场追高接盘或者低位抛售退场，而连续交易操纵者在付出一定数量的证券交易费用、手续费、差额损失等成本的基础上，通过数量更为庞大的差价利益谋取操纵利润。

调查发现，司法实务中的法律判断难点在于：根据《刑法》第182条第1款第1项的规定，连续交易操纵证券市场犯罪的客观行为表现为集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，理论上通常把“资金优势”、“持股优势”、“信息优势”等统称为资源优势，但如何认定这种资源优势，实践中并没有形成有效的司法判断规则。例如，达到怎样的资金标准才能构成“资金优势”？再如，对于如何理解“信息优势”，实践中长期存在不同的看法。有观点认为这里所谓的“信息”，其外延应等同于内幕信息。⑶也有意见认为，这里的“信息”不应仅仅限于重大信息，因为此罪的本质是行为人对证券交易价格的操纵，为达此目的，行为人将重大信息之外的一般信息加以包装和渲染，同样也能成为其操纵证券交易价格犯罪的武器。信息优势也不应仅仅限于未公开的信息。因为信息从公开到传播需有一个过程，由于行为人与上市公司有某种联系，事先得知信息将于某日公开，在买卖证券时可先人一步，抢时间差，同样可以达到获取高额利润或转嫁风险的目的。⑷上述问题在认识上的不一致性影响到了连续交易操纵犯罪资源优势司法认定的确定性与准确性。
调查中还发现一个非常重要的规范细节性争议问题——根据法律规定，构成连续交易操纵犯罪需要满足“操纵”证券交易价格或者交易量的法定条件。司法实践中的办案人员反映，细致对比《刑法》第182条操纵证券期货市场罪明示规定的三种市场操纵犯罪行为模式，可以看到，连续交易操纵、相对委托操纵、洗售操纵之间非常重要的区别在于，连续交易操纵在行为结果层面必须达到“操纵”证券交易价格或者交易量的程度，而相对委托操纵、洗售操纵则需要达到“影响”证券交易价格或者交易量的程度。部分司法实务人员认为，这一规范上的细节并不能说明连续交易操纵与相对委托、洗售操纵等行为类型之间存在实质上的差别。但有部分办案人员提出，操纵与影响显然是不同的市场操纵程度，应当在司法判断中予以区分。

（二）相对委托操纵司法实践疑难问题

根据《刑法》第182条操纵证券市场罪第1款第2项的规定，相对委托操纵犯罪，是指与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的犯罪行为。司法实践中相对委托交易都是在行为人与他人相互串通和事先约定的情况下进行的。当相对委托行为反复进行时，相对委托交易的特定证券价格就可能受时间、价格和方式等因素的影响而被抬高或降低，行为人可以在价格被抬高时进行抛售，而在价格被降低时进行买人。

从事相对委托交易的行为主体必须是两人或者两人以上，可以均为自然人或者法人，也可以是自然人与法人之间的相互证券交易。调查发现，实践中对于同一行为主体控制之下的方向相对且数量、价格、时间等要素进行控制的证券交易如何认定其行为性质，存在不同的认识。有观点认为，如果单一行为主体以不同的名义进行对向性证券交易，意图影响证券市场中的交易价格或者交易量，但没有与他人通谋，显然不存在相对成交的问题，则不能构成任何形式的操纵证券市场犯罪。这实际上是刑法规制操纵证券市场犯罪行为的制度漏洞之一。⑸但不同意见认为，相对委托交易操纵犯罪必须是由二人（或机构）通谋进行相对买卖，才能完成制造虚假供求关系的“记录上的交易”。相对委托行为主体为必要的共同犯罪，必须由相对委托的买方或卖方共同构成。如果行为人是利用配偶、亲属或他人的账户进行相对买卖的，就要看该被利用的人与行为人之间是否有犯意联络。如果有犯意联络，则构成相对委托；如果没有犯意联络，则仅成立刑法第182条第1款第3项规定的洗售操纵犯罪。⑹可见，对于相对委托操纵犯罪行为主体的认识困惑直接导致实务部门对特定行为是否构成操纵证券市场犯罪、构成何种操纵类型的认定分歧。

构成相对委托操纵的核心基础在于“以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易”。但调查发现，证券期货犯罪刑法理论与实务中对于该问题有不同的认识。有的办案人员指出，相对委托操纵中的事先约定，在时间、价格、交易方式上必须进行明确的共谋与确定的事先约定。但也有观点认为，对于相对委托操纵犯罪而言，行为主体之间可以是就相互证券交易所有的内容进行通谋，也可以就部分内容进行约定，尤其是对于时间要素而言，不以事先约定为限，行为人在向证券经纪商提出委托申报之后再与他人沟通约定交易时间的，也可以认定为相对委托操纵。⑺还有观点认为，相对委托操纵犯罪只需出于操纵证券价格的故意，以通谋时间、价格、数量等为基础达成交易即可，不应将这一交易限定于通谋者之间。也就是说，即使在通谋者买进或卖出时，因第三者的阻挠而中断，致使通谋者间的相互交易未能成立，也不妨碍相对委托操纵犯罪的成立。⑻

（三）洗售操纵司法实践疑难问题

根据《刑法》第182条操纵证券市场罪第1款第3项的规定，洗售操纵是指在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的操纵市场犯罪行为。实践中对于洗售操纵犯罪还有多种称谓，例如冲洗买卖（交易）、伪作买卖（交易）、冲销买卖（交易）、相对成交、自买自卖、自我交易等等。这些不同的称谓不仅体现了实务部门对洗售操纵实质特征形式化概括与提炼的理解差异，而且一定程度上反映出司法实践对于这种具有古老历史的操纵违法犯罪行为缺乏现代性的认识。

由于单一行为主体实际控制账户之间的证券交易在行为概率上通常表现为对证券价格形成机制的非法控制，立法机关在制定法律的过程中将此类行为推定为具有操纵证券期货市场的违法犯罪性质，⑼因此洗售操纵犯罪客观行为认定上并不存在非常困难的障碍。实践中的疑难问题主要集中在洗售操纵犯罪主观故意的判断，对于这一问题，刑法理论与司法实务之间存在非常明显的认识分歧。由于《刑法》第182条第1款第3项并没有对洗售操纵犯罪的主观故意进行规定，调查发现，司法实务人员一般认为，根据刑法总则故意以及操纵证券期货市场犯罪故意的基本原理，洗售操纵犯罪故意的基本内容应当是：行为人明知自己在实际控制的账户之间从事证券交易会影响证券交易价格或者交易量，希望或者放任这种危害证券期货市场正常供求关系或者价格形成机制的结果发生。但刑法理论上一种非常具有代表性的观点认为，洗售操纵犯罪应当具有特定的操纵意图，即主观上具有造成特定证券交易行情活跃，诱使他人从事相关证券交易的意图。其主要理由在于：美国、日本等国家的操纵证券期货市场违法犯罪法律均在反洗售操纵条款中规定了“意图产生不真实或足以令人误解的证券交易处于活跃状态，足以致使或者诱导他人误解证券交易状况”的主观要素。我国证券法及刑法对是否须有诱使他人买卖的故意均未做规定，但应和美日证券交易法做相同的解释。因为只有在其他投资者跟风买进或者卖出的情况下，操纵者才能获利或避免损失，而且操纵者影响证券价格的目的也正是为了诱使其他投资者进行该种证券的交易。可以说，影响证券期货市场的价格是操纵者实现诱使其他投资者买卖这一最终目的的前提条件，诱使其他投资者进行证券买卖，才是操纵者操纵证券期货市场的真实目的。⑽理论上甚至还有观点认为，如果实施洗售操纵行为的主观状态是影响证券市场价格和诱使他人买卖两种目的并存，但诱使他人买卖证券的故意并非主要目的，则应当认定为洗售操纵违法，但不构成洗售操纵犯罪。⑾刑法理论与实务意见之间的差异影响了洗售操纵犯罪主观故意认定的确定性。

（四）抢帽子交易操纵司法实践疑难问题

抢帽子交易操纵通常是指证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构以及相关投资咨询专业人员买卖或者持有相关证券，并对相关证券、上市公司及其标的资产等公开评价、预测或者提出投资建议、研究报告，通过期待的市场反应获取经济利益的行为。2008年10月至今，证监会陆续查处一批具有重大影响的证券投资咨询机构及其责任人员操纵证券市场案件。⑿2011年8月3日，中国抢帽子交易第一案一审构成操纵证券市场罪。⒀至此，抢帽子交易刑法属性问题的司法实践争议告一段落。但是，在抢帽子交易操纵犯罪的具体认定上，实践中仍然存在比较大的争议。调查发现，其中的突出问题在于财经媒体从业人员能否构成抢帽子交易操纵。

实践中，抢帽子交易操纵犯罪要实现谋取证券交易利润，很大程度上需要控制特定证券所对应的相当数量的资本流动，由于电视、电台、报刊、网络等财经新闻媒体对于证券期货市场投资者的决策具有重大影响，故相当数量的抢帽子交易操纵犯罪中的信息发布需要依靠媒体从业人员的协助予以实施以及实现证券投资信息的大规模推广与传播。在此过程中，确实有一部分媒体从业人员利用发布利益冲突信息谋取证券交易利益。甚至也有部分媒体从业人员在事先持有相关证券仓位的情况下，独立发布或者联合其他媒体共同发布有关上市公司及其发行证券利好或者利空的报道，随后通过实施相关证券交易谋取利益。对于这种财经新闻媒体从业人员的行为是否能够认定为抢帽子交易操纵犯罪，司法实务中存在较大的疑难与困惑。

三、操纵证券市场犯罪司法判断规则优化

针对操纵证券市场犯罪情况调查中所反映出的法律适用疑难问题，司法实务部门有必要根据连续交易操纵、相对委托操纵、洗售操纵、抢帽子交易操纵等不同类型的操纵证券市场犯罪行为，设计与完善操纵证券市场犯罪司法判断规则。

（一）连续交易操纵犯罪资源优势司法判断规则

1．资源优势的认定规则

《刑法》第182条第1款第1项规定的连续交易操纵证券市场犯罪中的资金优势应当是指市场操纵者为进行特定证券交易而聚集的资金，相对于相关证券产品中的其他投资者具有数量上的优势。实践中判断涉案市场操纵者是否具有资金优势，可以从以下角度进行分析：（1）行为人在特定交易账户中聚集的资金总量；（2）行为人针对特定证券品种进行交易的资金总量；（3）同期该特定证券品种市场交易总体情况以及其他投资者的交易情况等。连续交易操纵证券市场犯罪中的持股优势应当是指市场操纵者持有证券数量相对于特定证券市场与产品中的其他投资者具有数量上的优势。判断涉案市场操纵者是否具有资金优势，可以从以下角度进行分析：（1）特定证券市场流通总量；（2）行为人实际持有证券总量占总流通额的比例；（3）同期特定证券持股情况等。连续交易操纵证券市场犯罪的信息优势中所谓的“信息”，其外延和内涵显然要比“内幕信息”宽。一般应该指包括任何与证券交易有关的信息，既包括内幕消息，也包括还未公开但已事先知悉的信息；既包括重大信息，也包括其他一般信息；既包括真实的信息，甚至还包括虚假的信息等。⒁

2．操纵与影响的区分规则

《刑法》第182条规定的“操纵”证券交易价格、交易量与“影响”证券交易价格、交易量，在因果关系强度以及刑事证明程度上的要求显然存在显著的差异。“操纵”的因果强度与证明力度必须超过“影响”。《追诉标准二》在行为程度上设置了一定的量化标准，对于连续交易操纵犯罪而言，单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的，构成操纵证券市场罪；对于相对委托操纵犯罪行为而言，与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券同期总成交量百分之二十以上的，构成犯罪；对洗售操纵犯罪行为而言，在自己实际控制的账户之间进行证券交易，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的，构成市场操纵犯罪。可见，司法解释纯粹从成交量的角度量化“操纵”与“影。向”之间的量度差异，并且将这种强度与要求的差别控制在百分之十的标准。这种客观量度上的差异无法通过技术分析辨别优劣，实际上只是一种政策定位，在证券犯罪刑法理论层面没有必要进行过度的肯定或者批判，但是，笔者认为，“操纵”与“影响”之间的区别，除了从成交量的角度进行理解之外，显然还应当通过委托申报量甚至更为重要的证券交易价格波动之中设定量化指标进行界限区分。同时，除了客观要素上的标准之外，还可以尝试从主观故意程度上区分操纵性故意与影响性故意，从而丰富“操纵”证券交易价格或者交易量与“影响”证券交易价格或者交易量之间的不同衡量与分析标准。

（二）相对委托操纵犯罪事先约定相互交易行为司法判断规则

在《刑法》第182条已经明确规定相对委托操纵犯罪应当在时间、价格、方式等要素上进行事先约定的情况下，司法实践中显然不能对规范的直观意思进行“折扣性”理解。相对委托操纵犯罪中的事先约定要素至少要在时间、价格、方式等核心内容上进行整体谋划。同时，《刑法》第182条第1款第2项使用的是“证券交易”的规范表述，这意味着证券交易可以是委托申报，也可以是实际买卖成交，而委托申报显然存在没有实际成交的可能性。因此，相对委托操纵完全可以通过没有实际成交的方式进行。但需要注意的是，并不能就此认定被中断的相对委托交易可以构成操纵犯罪。因为相对委托操纵犯罪的社会危害性集中表现为虚假证券交易行为对证券期货市场制造虚假的证券供求关系信号，而被市场中的其他投资者中断的相对委托交易，意味着一方提出的委托申报并未与事先约定的一方进行成交，而是与市场中没有操纵意图的投资者提出的申报完成了撮合交易。在这种情况下，意图进行相对委托操纵一方提出的申报价格已经被市场所认可与执行，相关证券交易记录代表着市场投资者对相关证券交易价格的确认，因此，就该笔证券交易而言，其制造的证券价格信号并不完全偏离真实的市场价格发现机制，不应当计入对证券期货市场非法控制影响的因果关系之中，也就不能将该笔证券交易的性质认定为相对委托。

（三）洗售操纵犯罪主观故意司法判断规则

在刑法没有对洗售操纵的主观故意进行任何具体化规定的情况下，在解释上不能直接附加任何超越操纵证券期货市场犯罪故意一般内容的限定。对于洗售操纵犯罪而言，如果认为其主观故意应当包含具有制造市场活跃行情进而诱导他人从事相关证券交易的目的或者意图，则控方必须在市场操纵刑事案件诉讼中予以证明，但实际上刑法规定洗售操纵犯罪类型的目的就是显而易见的，即这种类型的交易行为通常就是为了操纵证券期货市场，在法律没有对其故意内容进一步具体化的情况下，控方只要证明洗售行为的存在，就已经成功地实现了操纵市场犯罪故意的推定。所以，制造虚假行情进而诱导他人从事相关证券交易并非洗售操纵犯罪实体上的构成要件要素，程序上也不需要进行直接证明。

但是，不能否定的是，在逻辑上，人为制造证券行情或者诱导他人从事特定证券交易虽然并非洗售操纵犯罪充分条件之一，但却是必要条件，不具有类似目的的洗售交易行为并不能认定为市场操纵违法犯罪。例如，根据中国证监会2008年《上市公司股东发行可交换公司债券试行规定》的规定，持有上市公司股份的股东，可以经保荐人保荐，向中国证监会申请发行可交换公司债券。可交换公司债券是指上市公司的股东依法发行、在一定期限内依据约定的条件可以交换成该股东所持有的上市公司股份的公司债券。预备用于交换的上市公司股票应当符合下列规定；该上市公司最近一期末的净资产不低于人民币15亿元，或者最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6％。扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据；用于交换的股票在提出发行申请时应当为无限售条件股份，且股东在约定的换股期间转让该部分股票不违反其对上市公司或者其他股东的承诺；用于交换的股票在本次可交换公司债券发行前，不存在被查封、扣押、冻结等财产权利被限制的情形，也不存在权属争议或者依法不得转让或设定担保的其他情形。可见，上市公司股东可以根据持有的上市公司证券进行融资。在这种情况下，如果具有融资需要的相关自然人或者法人，在其实际控制的账户之间进行证券交易，使持有相关证券账户所对应的自然人或者法人成为融资平台，进而实现短期融资的目的，其在相关证券账户之间的证券交易行为实际上并不指向操纵证券期货市场的违法犯罪目的。因为其完全没有制造虚假行情或者诱导他人跟盘的主观意图。所以，笔者认为，制造虚假证券行情或者诱导他人从事特定证券交易尽管不是洗售操纵主观故意中需要控方进行直接证明的要素，但是，受控从事洗售操纵犯罪的行为主体可以提出证据证明其完全没有制造虚假行情或者诱导他人跟盘的主观意图，从而否定其具有洗售操纵犯罪故意。

（四）相对委托与洗售的规范关系与类型界限

相对委托操纵与洗售操纵之间的唯一实质性区别在于行为操作主体结构上的差异。相对委托操纵是数个主体之间进行的虚假证券交易，而洗售操纵是单一主体实际控制下的虚假证券交易。因此，单一行为主体实际控制下的相对证券交易，虽然没有与他人进行共谋或者约定，不能构成相对委托操纵犯罪，但显然不能直接认定其不构成任何形式的市场操纵犯罪。洗售操纵犯罪实际上就是单一行为主体控制之下的相对委托交易，立法上没有刻意强调洗售交易的相对性是基于实际控制主体具有同一性的现实，在司法实践中不能进行机械理解。

不能认为不同行为主体证券账户之间发生的证券交易就是相对委托操纵。相对委托操纵犯罪的相对性不仅体现在证券交易账户的复数性，更为关键的是，相对委托必须是两个或者两个以上行为主体之间经过约定，以事先安排的价格、方向进行反复作价。只有在行为上完全符合这些相对性特征，相关行为主体才能够认定为相对委托操纵犯罪主体。操纵者在家人、亲属、朋友、公司员工等明知的情况下，利用他们的证券账户从事相互之间的证券买卖，并不意味着操纵者与这些提供账户的主体之间以约定的价格、数量、方式等相互进行证券交易。在实践中，提供这些账户的主体通常都不会实际参与任何与操纵者有关的证券交易。因此，不能以提供账户者明知操纵行为而将其认定为相对委托操纵，不明知的认定为洗售操纵犯罪。正确的规则是，明知操纵者使用或者控制其证券账户是为了操纵证券期货市场仍然将自己的账户供其使用的，应当认定为洗售操纵；如果提供账户之后进一步与操纵者约定，以特定的时间、价格、数量相互进行证券交易并实际实施这些操作的，应当认定为相对委托操纵。

（五）财经媒体从业人员抢帽子交易操纵司法判断规则

在我国现有的反市场操纵法律以及司法解释的规范框架下，财经新闻媒体及其从业人员不能单独构成抢帽子交易操纵犯罪的行为主体。但是，在财经新闻媒体从业人员与证券投资咨询机构通谋的情况下，完全可以构成抢帽子交易操纵。分析新闻媒体从业人员利用利益冲突信息从事相关证券交易谋利行为是否具有抢帽子交易操纵犯罪的性质具有重大的实践意义。笔者认为，在判断财经新闻媒体从业人员是否构成抢帽子交易操纵违法犯罪问题时，原则上应当采取相对严格的司法认定理念与法律判断标准。

对于发布证券投资咨询机构具有利益冲突的证券投资信息而言，只有新闻媒体机构及其从业人员明知证券投资机构在发布信息之前已经持有与信息所涉及的证券仓位时，才具有将媒体机构及其从业人员认定为抢帽子交易操纵犯罪共犯的归责基础。在媒体机构及其从业人员对证券投资咨询机构拟在媒体平台发布的信息进行必要的审查之后，其根本无从知悉证券投资咨询机构在发布信息之前已经持有相关证券仓位的，无法根据操纵证券期货市场违法犯罪追究其法律责任。因为新闻记者、编辑、评论员等媒体从业人员，客观上没有必要的条件判断与审查证券投资咨询机构是否持有其推荐、评价的股票或者债券，其只要在形式上进行审查即可，法律显然不应当强求媒体从业人员对证券投资咨询报告背后的证券投资咨询机构及其从业人员的证券交易情况进行审查。因此，认定媒体从业人员构成抢帽子交易操纵犯罪的共犯应当在主观故意上就上述明知内容进行充分且确实的证明。

媒体机构及其从业人员在事先持有或者建构相关证券仓位的情况下，发布与证券及其发行人有关的利好或者利空信息，随后进行相对应的卖出或者买入的证券操作，并且获取巨额利益的，不能直接认定为抢帽子交易操纵犯罪。应当看到，实践中确实存在财经记者、评论员等对证券期货市场投资者具有较大影响力的财经界“意见领袖”或者类似的意见主导者，提前买入或者做空相关证券，利用新闻媒体从业的职务便利，针对证券及其发行人的情况发布利好或者利空信息，在随后的证券交易价格上升时抛售股票，在随后的证券交易价格下降时买入，谋取巨额交易利润。刑法理论上有一种具有代表性的观点认为，这种通过发布信息影响市场并从中赚取价差的行为，应可认定其具有市场操纵的故意与行为。⒂但笔者并不同意上述看法。在新闻媒体机构及其从业人员根据对市场公开资料的分析发布相关意见或者评论时，只要其没有对基本的事实进行虚构或者编造，没有对评论意见进行夸大与扭曲，这种证券期货市场中的信息传递行为并不属于失实的新闻报道与评论。同时，新闻媒体机构及其从业人员向证券期货市场投资者发布信息，本身就是要通过这种信息传播的方式进行言论阐释，其对于证券期货市场或者相关投资者的资本配置行为产生影响，显然也是言论自由权利行使的当然结果，不能直接认定其具有操纵证券期货市场的违法犯罪故意。新闻媒体机构及其从业人员针对其评论、报道的证券从事相关交易，就其交易行为而言，实际上就是财经媒体人员根据专业知识进行市场投资或者投机，本身并不具有市场操纵违法犯罪行为的性质。当然，新闻机构及其从业人员没有向市场披露其评论、报道的证券相关的交易信息，在法律上应当属于对利益冲突信息的隐瞒，应当根据相关财经新闻媒体证券交易禁止性规定以及新闻职业道德规范，认定其利用利益冲突信息谋取证券交易利益的行为构成违规、违法，但不能认定其构成抢帽子交易操纵犯罪。

【注释与参考文献】

⑴本文调查所涉及的10个判例分别为：上海华亚实业发展公司等操纵证券交易价格案（北京市第二中级人民法院于2003年4月1日判决）、李鸿清等操纵证券交易价格案（广州市中级人民法院于2003年9月25日判决）、世纪兴业投资有限公司等操纵证券交易价格案（贵州省贵阳市中级人民法院于2005年10月10日判决）、南方证券股份有限公司等操纵证券交易价格案（深圳市罗湖区人民法院于2005年12月26日判决）、宁新虎等操纵证券交易价格案（上海市浦东新区人民法院于2006年1月7日判决）、德隆国际战略投资有限公司等操纵证券交易价格案（武汉市中级人民法院于2006年4月29日判决）、徐卫国等操纵证券交易价格案（深圳市罗湖区人民法院于2006年12月14日判决）、朱耀明操纵证券交易价格案（上海市第二中级人民法院于2008年11月28日判决）、汪建中操纵证券市场案（北京市第二中级人民法院于2011年8月3日判决）、艾克拉木·艾沙由夫操纵证券交易价格案（上海市第一中级人民法院于2012年5月21日判决）。
⑵谢杰著：《操纵资本市场犯罪刑法规制研究》，上海人民出版社2013年版，第136页。
⑶宋茂国等：“略论操纵证券交易价格罪”，载《云南法学》1998年第2期。
⑷张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第358页。
⑸邵庆平：“论相对委托之规范与强化——从证券操纵禁止之理论基础出发”，载《月旦民商法杂志》2008年第3期。
⑹于莹：“论以虚伪交易方式操纵证券期货市场”，载《国家检察官学院学报》2003年第5期。
⑺李开远：“证券交易法第一百五十五条第一项第三款处罚股价操纵行为——‘相对委托’刑事责任之探讨”，载《铭传大学法学论丛》2006年6月总第6期。
⑻同注⑹。
⑼谢杰著：《操纵资本市场犯罪刑法规制研究》，上海人民出版社2013年版，第189页。
⑽于莹：“论以虚伪交易方式操纵证券期货市场”，载《国家检察官学院学报》2003年第5期。
⑾陈建旭：“日本规制证券犯罪的刑法理论探析”，载《北方法学》2010年第6期。
⑿典型案例：（1）邓晓波、邓悉源操纵证券期货市场案[中国证监会行政处罚决定书（2011）4号]。（2）武汉新兰德、朱汉东、陈杰操纵证券期货市场案[中国证监会行政处罚决定书（2008）44号]。（3）汪建中操纵证券期货市场案[中国证监会行政处罚决定书（2008）42号]。（4）高晓莉操纵证券市场案。2008年1月到2009年7月间，广州百灵信先后在多家媒体公开发布荐股资料295次，其间公司股东高晓莉实际控制的账户先行买入证券，再向公众推荐，最后抢先卖出获利，先后共交易233次涉及股票97只，累计成交金额20亿余元，获利2570万余元。证监会认定，高晓莉等人的“抢帽子”交易方式已经符合操纵证券期货市场的行为，并涉嫌构成犯罪。（5）徐翀操纵证券市场案。2009年5月到6月，曾在江苏现代工作的分析师徐翀以其他咨询机构的身份在媒体公开荐股22只，吸引投资者买入所推荐的股票，而后与江苏现代关系密切的赵宝明通过控制的涉案账户在当日卖出，累计成交金额1.3亿元，获利近460万元。参见于扬：“证监会通报五起违法违规案件”，载《证券时报》2012年1月7日，第A2版。
⒀翟兰云、陆吴：“股市‘黑嘴’汪建中一审获刑七年”，载《检察日报》2011年8月4日，第1版。
⒁刘宪权、谢杰著：《证券期货犯罪刑法理论与实务》，上海人民出版社2012年版，第366—368页。
⒂刘连煜著：《新证券交易法案例研习》，元照出版有限公司2007年版，第453页。

【作者简介】上海市普陀区人民检察院

【文章来源】《中国刑事杂志》2014年第3期

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