审判阶段非法证据排除的若干疑难问题

胡红军 王彪

关键词: 辩方违法收集证据，司法公正，违反法定程序，先行调查，救济程序

内容提要: 由于立法语言的模糊和司法实践中对非法证据排除规则的不同理解，导致审判阶段的非法证据排除仍存在若干疑难问题。实体方面的问题包括辩方证据能否适用非法证据排除规则以及违反法定程序获取的供述是否应当排除；程序方面的问题则包括非法实物证据排除程序中的举证责任分配、先行调查原则和证据能力优先于证明力原则是否应当强制适用以及二审程序的审理对象和二审程序中检察机关举示新证据是否存在证据失权等三个方面的问题。上述问题的解决，既要考虑一般的法理，又要考虑中国立法和司法的现实。

引言

2010年“两高三部”联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》和2012年《刑事诉讼法》分别以司法解释性文件和立法的形式确立了中国式的非法证据排除规则。2012年出台的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称2012年《法院解释》）对审判阶段的非法证据排除规则进行了细化。与此同时，不断有学者与实务工作者从排除的范围和程序两个方面对非法证据排除规则这种程序性制裁措施进行研究。[1]客观地说，随着学者、司法实务人员以及诉讼参与人对非法证据排除规则认知的深入，司法实践中基本上能够较为准确地运用该规则。然而，由于立法语言的模糊和司法实践中对规则的不同理解，导致审判阶段的非法证据排除仍存在若干疑难问题，包括辩方违法收集证据能否适用非法证据排除规则等实体问题和非法实物证据排除程序中的举证责任分配等程序问题。为解决这些问题进而为司法实践提供一定的指引，笔者拟结合立法和法理对这些问题进行逐一分析。

一、辩方证据能否适用非法证据排除规则

根据《非法证据排除规定》第5条的规定，对于被告人供述的排除，被告方可以提出申请。根据《非法证据排除规定》第13条的规定，庭审中，检察人员、被告人及其辩护人可以提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的。对于物证、书证的排除可以由谁提出的问题，《非法证据排除规定》则没有明确规定。根据上述规定，我们可以发现，辩方收集的证人的书面证言和被害人的书面陈述可以也应当适用非法证据排除规则，辩方收集的物证、书证是否应当适用非法证据排除规则不明确。根据2012年《刑事诉讼法》第56条第2款的规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。另外，根据2012年《刑事诉讼法》第106条的规定，当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。根据上述规定，2012年《刑事诉讼法》既没有明确辩方收集的证据能否适用非法证据排除规则，也没有明确检察机关能否申请排除辩方收集的非法证据。

由于2012年《刑事诉讼法》对上述问题没有规定，笔者曾经认为，根据《非法证据排除规定》第13条的规定，检察人员只能对未到庭证人的书面证言和未到庭被害人的书面陈述的排除问题提出申请。[2]对于这一问题，有学者则认为，根据2012年《刑事诉讼法》第57条第1款的规定，即在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。因此，《排除非法证据规定》第13条不能作为我国确定非法证据范围的依据。[3]换句话说，《非法证据排除规定》第13条规定了举证方应当对其取证的合法性予以证明，而2012年《刑事诉讼法》则仅规定人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明，举证责任承担者的变化意味着非法证据排除规则的排除对象发生了变化。

对于上述学者的观点，笔者表示赞同，即检察机关无权申请排除辩方违法收集的非法证据，换句话说，辩方证据不属于非法证据排除规则的适用对象。主要理由如下。第一，立法关于举证责任承担者的变化，表明立法机关的态度发生了转变。全国人大法工委刑法室参与立法相关人员在为该条所做的条文说明中是这样解释的，即“修改后的《刑事诉讼法》第57条根据实际情况和有关方面的意见，参考《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的有关规定，明确对证据收集的合法性由人民检察院承担举证责任”。[4]这一解释说明，立法机关对举证责任承担者的修改是有意而为。第二，从法理上来说，根据程序性裁判的一般理论，程序性裁判所要解决的核心问题是侦查、公诉和审判行为的合法性问题。[5]因此，为权利救济而确立的非法证据排除程序，只能由那些被侵权者来提起。第三，从比较法的角度来看，对于私人违法取证所获证据之证据能力，两大法系在总体上均持相对宽容的态度，以不排除为原则。[6]具体来说，美国联邦最高法院不断强调，证据排除法则系司法创设之产物，目的为吓阻政府的违法行为，限制政府违法行使权力，私人违法的行为，并非证据排除法则适用的对象。[7]就德国而言，目前学说与实务多认为，在极端违反人性之案例，法院应基于人性尊严之保障，例外地禁止使用该证据。[8]最后，私人违法取证可以且应当承担实体法责任，[9]包括民事责任、行政法上的责任和刑事责任。换句话说，对于私人违法取证可以选择实体性制裁，程序性制裁并非是唯一的选择。

二、违反法定程序获取供述是否应当排除

对于犯罪嫌疑人、被告人供述的排除问题，《非法证据排除规定》第1条和2012年《刑事诉讼法》第54条均规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。根据参与立法相关人员的解释，“刑讯逼供”是_指使用肉刑或者变相肉刑，使当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦而不得不供述的行为，如殴打、电击、饿、冻、烤等。“等非法方法”是指违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供相当，使被追诉人不得不违背自己意愿供述的方法。[10]2012年《法院解释》第95条第1款的规定对“刑讯逼供等非法方法”进行了细化，即使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”。龙宗智教授认为，最高人民法院的司法解释限缩了排除非法证据的范围，[11]也正因如此，龙宗智教授将我国的非法口供排除规则称为非法证据排除的“痛苦”规则。[12]

按照非法取供行为的表现形式，非法取供行为可以分为方法非法的取供行为和程序违法的取供行为。[13]显而易见，立法和司法解释所强调的是方法非法的取供行为。事实上，为了在追诉犯罪的同时限制国家机关的公权力、保障被追诉人的权利，立法和司法解释有大量的程序性规范。根据传统的证据合法性理论，违反法定程序所收集的犯罪嫌疑人、被告人供述属于“不合法证据”，也属于广义上的“非法证据”。[14]那么，对于违反法定程序获取的口供是否应当予以排除呢？

根据2012年《刑事诉讼法》第116条第2款的规定，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。根据2012年《刑事诉讼法》第121条的规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。根据这一规定，我国立法确立了（重大案件）全程录音录像制度。相对于非法口供排除的“痛苦”规则，上述规定的优点是具体明确。在笔者调研的法院，2013年1-8月份共有14件案件排除了非法证据。[15]其中有4件是因为侦查机关将犯罪嫌疑人从看守所提出进行长时间讯问，法院以无法排除非法取供的合理怀疑为由排除争议口供，另外有4件是因为同步录音录像存在问题。

最高人民法院于2013年印发的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定：除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述以及未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述应当排除。客观地说，立法虽然要求及时送押且对于羁押的被告人的审讯应当在看守所内进行，但并没有规定违反此要求的后果。同样，对于违反全程录音录像要求的情形，立法也没有规定相应的后果。因此，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条的规定事实上是对立法的修正。那么，该条规定是不是扩展了非法口供排除的范围，即将以上两种程序违法的取证行为所获取的口供也纳入了应当排除的范围？笔者认为，该条规定并没有扩大非法口供排除的范围，司法实践中对于该条规定应当正确理解，法院不得直接以所外审讯、未全程同步录音或者录像为由排除争议口供，而应当以所外审讯、未全程同步录音或者录像因而无法排除非法取供的可能性为由排除争议口供。

事实上，在现行立法模式下，所外审讯、未全程同步录音或者录像仅仅是考虑是否存在非法取供的一个重要因素而已。主要理由如下。第一，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》仅仅是规范性文件，在性质上属于政策参考性文件，在效力上自然无法和作为基本法的刑事诉讼法相提并论；第二，立法之所以有要求无后果，事实上是有意为之，并非是立法的疏漏。全国律协刑事业务委员会主任田文昌认为，司法实践中绝大部分刑讯逼供都是在看守所外提讯时进行的，因此，凡是在看守所外提讯的就具有非法取证的嫌疑。[16]在2012年修改刑事诉讼法的过程中，田文昌曾明确提出立法应规定凡在所外提讯皆为违法，但这个建议最终没有被采纳。[17]由此可见，立法者已经对此问题有所认识，但由于立法采取的是“宽禁止、严排除”的规范模式，最终立法并未将违反上述法定程序所获取的口供纳入应当排除的非法口供的范围。

三、非法实物证据的界定与举证责任分配

根据《非法证据排除规定》第14条和2012年《刑事诉讼法》第54条的规定，非法实物证据包括非法收集的物证、书证。对于非法实物证据，法律并未绝对排除，而是允许进行补正或者作出合理解释，属于可补正的排除规则。[18]根据《非法证据排除规定》第14条的规定，排除非法物证、书证需要三个条件，即物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判，不能予以补正或者无法作出合理解释。2012年《刑事诉讼法》第54条的规定与此有一定的差异，即将“物证、书证的取得明显违反法律规定”修改为“收集物证、书证不符合法定程序”，将“可能影响公正审判的”修改为“可能严重影响司法公正的”。通过对比可以发现，2012年《刑事诉讼法》关于物证、书证的排除条件，在降低违法要求的同时，提高了影响司法公正的程度，且将“公正审判”修改为“司法公正”。

何谓“不符合法定程序”，根据参与立法相关人员所做的解释，“不符合法定程序”包括不符合法律对于取证主体、取证手续、取证方法的规定，如由不具备办案资格的人员提取的物证，勘验笔录没有见证人签字的物证，未出示搜查证搜查取得的书证等。[19]然而，这样的解释是存在问题的，依照这种解释，就在一定程度上混淆了非法证据和瑕疵证据。因为，根据《死刑案件证据规定》第9条第2款第1项和2012年《法院解释》第73条第2款第1项的规定，勘验笔录没有见证人签字的物证是收集程序、方式有瑕疵的证据，即属于瑕疵证据。与参与立法人员的这一解释相比较，最高人民法院有关法官所做的学理解释相对更为合理，[20]即“不符合法定程序”是指采用非法搜查、扣押的手段，进一步来说，主要是指未经合法批准或授权而滥用权力非法进行搜查、扣押的。

何谓“可能严重影响司法公正”，根据参与立法相关人员的解释，是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性、权威性以及司法的公信力产生严重的损害。[21]根据2012年《法院解释》第95条第2款的规定，认定《刑事诉讼法》第54条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。最高人民法院有关法官认为，根据我国宪法的规定，任何公民享有宪法和法律规定的权利，公民的人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护。如果收集实物证据严重违反法定程序，并且侵犯了公民的隐私权、财产权、通信自由权和通信秘密等基本人权的严重后果，就可以被视为“严重影响司法公正”。[22]根据最高人民法院有关法官的学理解释，将“影响公正审判”修改为“影响司法公正”，更能反映非法证据排除程序的功能。[23]因为根据后一规定，即使非法取得的物证、书证本身不影响实体公正，但取证手段严重损害司法公正的，也应当予以排除，彰显了“把严重违反法定程序所取得的真实实物证据加以排除，以牺牲个案公正为代价起到对侦查人员的普遍警戒和震动作用，从而强有力地促进他们在侦查工作中严格依法取证”的非法实物证据排除功能。

通过上文的分析，可以相对清晰地确定非法实物证据的范围。然而，对于非法实物证据的排除还有两个问题需要解决。一是非法实物证据的“非法方法”具体是指什么，根据有学者的论述，其认为“非法方法”既可以是指“以违反法定程序、严重影响司法公正等非法方法”，也可以是指“违反法定程序，严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的非法手段”。[24]笔者认为，“非法方法”从形式上看违反了法定的程序，从后果上看则是严重影响司法公正，而不能将违反法定程序和严重影响司法公正相分离。二是“可能严重影响司法公正”如何认定、由谁来证明。对于这一问题，陈瑞华教授认为。[25]针对侦查人员非法取得的实物证据，我国确立了裁量性排除规则。裁量性排除包括三个环节，一是侦查人员对物证、书证的收集不符合法定程序；二是该违法取证行为“可能影响司法公正”；三是公诉方对该取证不合法的情况进行补正或者合理解释，法院对于不能补正或者合理解释的，作出排除非法证据的决定。要准确适用裁量性排除规则，就需要按照三个步骤来确立证明责任：首先，公诉方要证明侦查人员收集实物证据的合法性；其次，法院在认定实物证据取证不合法的前提下，责令被告方承担证明责任，也就是证明侦查人员的非法取证“可能影响司法公正”。这属于证明责任的转移，被告方要证明违法取证造成了严重后果，如严重影响了司法机关的公正形象，可能造成所获取的实物证据不真实、不可靠，甚至可能造成冤假错案，等等。再次，假如被告方能够证明实物证据的非法取证“可能影响司法公正”，那么，证明责任再次回到公诉方。公诉方需要对该非法取证行为进行必要的程序补正，一是进行单纯的程序补救；二是进行合理的解释或者说明。

根据陈瑞华教授的观点，在非法实物证据的排除程序中，被告方需要承担一定的举证责任，即证明侦查机关违反法定程序取证达到了严重影响司法公正的程度。对于这一问题，有学者有不同观点。[26]在证据合法性的法庭调查程序中，由检察机关承担取证合法的证明责任，其标准是排除合理怀疑的最高证明标准。显然，新《刑事诉讼法》并没有遵循各国的立法惯例，而是对不同类别的非法证据设置了统一一致的证明机制。这样，在非法实物证据的排除程序中，最终的证明责任由检控方承担，即检控方须举证证明侦查机关没有违法取证，或者虽然取证程序违反了法律规定但并未达到“严重影响司法公正”的程度，或者公诉方能够对“严重影响司法公正”的违法取证行为“予以补正或作出合理解释”。

对于陈瑞华教授的观点，笔者明确表示反对，即笔者赞同后一学者的观点。主要理由有以下几点：一是立法对证据合法性的举证责任承担问题有明确规定，即人民检察院承担证据合法性的举证责任，故让被告方承担举证责任于法无据；二是法学界一般认为，被告方仅承担争点形成责任，控方则承担程序合法的举证责任，法官只在特殊情形下有一定的主动查证职责；[27]三是如前所述，违反法定程序与严重影响司法公正是一个整体，是形式和后果的关系。一般来说，违反特定的法定程序就意味着严重影响司法公正，公诉机关就需要进行补正或者作出合理解释，所谓的补正或者合理解释实际上就是要求公诉机关证明违反法定程序并没有严重影响案件的实体公正或者对程序公正造成损害。

四、先行调查与证据能力的优先审查原则

非法证据调查程序应当如何运行呢？根据《非法证据排除规定》第5条的规定，具体可以分为两种情形。一种情形是被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。另一种情形是法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。参与制定该司法解释性文件的最高人民法院有关法官认为，本条确定了非法言词证据的先行调查原则，即在审理犯罪事实的过程中，只要被告人或者其辩护人提出了证据合法性问题，就要先对该问题进行“审理”。具体分为两种情况，一种情况是本条第1款规定的先行当庭调查，另一种情况是本条第2款规定的情形，即如果被告人及其辩护人在法庭调查开始之后、法庭辩论结束之前提出申请的，法庭应当暂时中断法庭调查或法庭辩论活动，进入专门对该问题进行调查的裁判程序。[28]为何要先行当庭调查或者进入专门的裁判程序？最高人民法院有关法官认为，如果控诉方不能证明口供是以合法方法取得的，法庭就应该排除该口供的证据资格，使其不能进入法定的证据调查程序即不准许宣读、质证，当然也就更不可能成为定案的根据。根据这一论述，该条规定事实上确立了两个原则，即先行调查原则和证据能力优先于证明力的原则。

对于非法证据法庭调查程序该如何运行的问题，2012年《刑事诉讼法》并没有明确的规定。2012年《法院解释》第100条第2款规定：对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。事实上，根据该条规定，对证据合法性的调查是否遵循先行调查原则由法官自由裁量。至于如此规定的原因，最高人民法院法官认为，从司法实践来看，先行调查原则在适用中引发了一些问题，主要是规定对非法证据排除调查一律先行进行，不利于庭审的顺利进行。[29]另外，2012年六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第11条则明确规定，关于证据合法性的法庭调查的顺序由法庭根据案件审理情况确定。

由于2012年《刑事诉讼法》对证据合法性的法庭调查顺序没有明确规定，而《非法证据排除规定》第5条的规定与2012年《法院解释》第100条第2款、2012年六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第11条的规定存在不同之处，理论界对于具体的证据合法性的法庭调查顺序有不同的理解。如陈瑞华教授认为，“在被告方提出非法证据排除申请的情况下，法院即使不中断法庭调查程序，也必须将有争议的公诉方证据排除于法庭调查之外。法院这时只能对无争议的控方证据启动法庭调查程序；在法庭调查结束之后，再对被告方申请排除的控方证据启动程序性裁判程序”。换句话说，“即使在不适用先行调查原则的情形下，法院也要遵循证据能力优先于证明力的原则”。[30]又如最高人民法院戴长林庭长亦认为，[31]对排除非法证据申请原则上应先行当庭调查，且要注意对证据收集合法性的调查结束前不能对证据宣读、质证。

与上述观点相对，有学者则认为，2012年《刑事诉讼法》没有规定“先行调查”不是疏忽，而是在有所考虑后加以取舍的。针对涉嫌非法取得被告人供述的调查是一个非常敏感、非常复杂，难度也非常大的问题，不加区别地要求一律“先行调查”会产生很多问题，特别是在一些重大、复杂，指控多人甚至几十人共同或者结伙犯罪的案件中，如果硬要“先行调查”，势必造成法庭审理活动不能正常进行下去，甚至发生法庭审理秩序混乱的局面。尽管如此，2012年《刑事诉讼法》也并非是反对或者禁止“先行调查”，它只是不硬性要求“先行调查”，这实际上把是否“先行调查”的决定权交给审判长了。[32]另外，在不遵照先行调查原则的情况下是否要遵照证据能力优先于证明力的原则呢？回答这一问题，需要考虑非法证据排除程序的性质是什么。

对于非法证据排除程序的性质，理论界存在两种观点，一种观点认为，应当将该程序定位于“审判中的审判”，是对证据非法和证据排除问题进行审理的专门性程序，法官要在程序结束时作出证据是否排除的裁定，控辩双方可以提出上诉或抗诉。另一种观点则认为，非法证据排除程序只是审判程序的组成部分，法官在庭审结束后可以在判决书中一并说明证据是否排除的理由，控辩双方可以就证据排除事项提起抗诉或上诉。[33]从理论上来说，前一种观点具有相当的合理性，但从客观现实来看，后一种观点则更符合中国的现实。

综上，笔者认为，对于证据合法性的法庭调查顺序应当由法官结合案件的具体情况自由裁量决定，且法庭在对证据合法性问题进行调查时，并不需要遵照证据能力优先于证明力的原则，即可以在对证据进行法庭调查后决定是否排除该证据。具体理由如下：第一，在立法对此问题没有明确规定的情况下，由于《非法证据排除规定》与2012年《法院解释》、六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》均属于司法解释或司法解释性文件，在效力层级上处于同一等级，此时，应当依据新法优于旧法的法律适用原则；第二，我国非法证据排除的是定案根据而不是证据资格，证据资格的概念在我国几乎没有存在的空间，特别是在实行一元法庭的诉讼模式下，对证据合法性的调查与传统的法庭调查均由同一审判组织负责，遵照先行调查原则或者证据能力优先于证明力的原则没有实际意义；第三，根据《非法证据排除规定》第10条第1款的规定，公诉人员当庭宣读、质证讯问笔录的前提是，辩护方没有提供非法取证的相关线索或者证据，或者辩护方虽然提供相关线索或者证据但是法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，或者公诉人员能够排除被告人审判前供述属非法取得的。然而，这个规定在实践中很难落实。一方面，根据2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第71条第2款的规定，被排除的非法证据应当随案移送，法官在阅卷过程中必然能接触到被排除的非法证据；另一方面在辩护方取证能力有限的情况下，许多辩护人向法庭提交的相关线索或者证据恰恰是仔细研究询问笔录的结果。因此，在司法实践中，要想阻止讯问笔录成为法庭调查的对象，几乎是不可能的事情。[34]最后，如同林钰雄教授所言，前置程序有效运作的前提之一是证据使用禁止的标准明确，且该项标准可与本案犯罪事实之认定分离，但这项前提在采行“权衡理论”作为判定标准的法制中并不存在。[35]具体来说，我国立法对非法实物证据采取的裁量排除原则，故无法适用上述两项原则。

当然，2012年《法院解释》第100条第2款和2012年六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第11条的规定也存在一定的问题。如有学者调研发现，不少法官表示，由于与侦查阶段相隔较远，法庭在调查非法取证时相关线索和证据随着时间的推移已经不复存在，调查工作的开展非常困难。[36]换句话说，对证据合法性的调查程序越是滞后，调查工作可能会越加困难。另外，不遵循先行调查原则或证据能力优先于证明力的原则，可能会将证据的合法性与客观真实性混为一谈。因此，笔者认为，在法庭审理过程中，法官应当尽可能地适用先行调查原则或者证据能力优先于证明力的原则，同时，为了防止被排除的证据对法官心证的影响，应进一步加强判决书说理，因为“越是严格的说理义务，法官越难‘偷渡’应被禁止的证据”。[37]综上，笔者的观点是，应倡导遵循先行调查原则或证据能力优先于证明力的原则，但法官不是必须遵照上述两个原则。

五、二审程序中非法证据排除的相关问题

对于二审程序中的非法证据排除问题，《非法证据排除规定》第12条、2012年《法院解释》第103条作了相关的规定。根据上述规定，二审程序中的非法证据排除问题主要存在3种情形：一是第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；二是人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；三是当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。对于上述3种情形，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查。

在上述规定确立的3种情形之外，理论上还存在以下情形：一是故意拖延至二审期间才提出排除非法证据的申请；二是一审中检察机关故意没有提供确实、充分的证据证明取证的合法性，后又抗诉，二审中又提供新证据的；三是一审法院对于启动证据合法性调查程序的申请采取置之不理的态度或者是启动非法证据调查程序却又不作出明确的裁定，但最终没有将争议证据作为定案根据，以非法口供为例，具体又分为两种情况，一种情况是没有将存在争议的“那一份”口供作为定案的根据，另一种情况是将所有的审前供述均置之不用。

要妥善处理上述问题，需要弄清以下几个问题。首先是二审法院审判的对象。陈瑞华教授认为，根据两审终审原则，二审法院的审判对象是一审法院的裁判结论。换句话说，“从审判分工上说，一审法院审判的对象是侦查人员取证行为的合法性问题，二审法院的审判对象则是一审法院的裁判结论是否存在事实或法律上的错误”。[38]其次是无害错误与有害错误的区分。由于我国的非法证据排除程序并非是一个独立的程序，而是依附于案件实体问题的处理。因此，无论是一审，还是二审，在对证据合法性进行调查后，应当将证据合法性裁判与实体问题一起作出裁判。那么，二审法院应根据什么标准作出撤销原判、发回重审的裁定呢？陈瑞华教授认为，应当引入“有害错误”和“无害错误”的概念，所谓“有害错误”是指一审法院的程序错误被认定可能造成如此严重的后果，以至于影响一审法院所认定的案件事实的真实性；所谓“无害错误”是指一审法院在排除或者不排除某一控方证据方面确实存在错误，但是，二审法院即便将这一证据排除于定案根据之外，也不会对一审判决的成立产生实质影响。[39]最后是特定情形下的自动撤销问题。陈瑞华教授认为，对于一审法院在非法证据排除问题上所作的错误决定，二审法院只有在确认存在有害错误的情况下，才能作出撤销原判、发回重审的裁定，这是一般原则。但是，假如一审法院的某一决定严重侵犯了当事人的诉讼权利，或者严重影响了程序公正，那么，对于这种程序错误就不必区分是否构成有害错误，二审法院可以无条件地宣告原判无效。[40]这种因严重违反法律程序而导致的无条件撤销原判，可以称之为“自动撤销”。

对于陈瑞华教授的上述观点，笔者表示赞同。根据上述原理，对于一审法院已经做出处理的，二审法院的审查重点是一审法院的裁判是否存在错误。如果存在错误的话是有害错误还是无害错误。对于一审法院在非法证据排除问题上所作的错误决定，二审法院只有在确认存在有害错误的情况下，才能作出撤销原判、发回重审的裁定，这是一般原则。而自动撤销只能在特定情形下适用。陈瑞华教授认为，对于一审法院无理拒绝初步审查程序，或者错误地作出排除或者不排除控方证据的决定，假如严重剥夺了被告人的诉讼权利，或者严重影响了程序公正，二审法院也可以无条件地作出撤销原判、发回重审的裁定。笔者认为，对于自动撤销的情形和范围，要随着外部环境的变化而作出相应的调整，在非法证据排除规则运用初期不应过于扩展其适用范围。

二审程序中还存在一个重要的问题，即检察机关在二审举示新证据问题。在浙江宁波章国锡案中，二审法院以同步审讯录像和侦查人员的证言为据，推翻了一审判决，认为刑讯逼供不存在。[41]对此，有学者从举证“失权”的角度进行了分析。[42]章国锡案的做法，由此引发一个问题，即检察机关在一审阶段因故意或者过失而举证不力的，在二审时是否会导致举证失权。[43]笔者认为，根据现行有效的立法和司法解释的规定，并不存在检察机关的举证失权问题，但是，对于检察机关在二审程序中举示新证据的，二审法院要严格审查，对检察机关举示的新证据的证明力要慎重对待，特别要注意审查检察机关在一审未举示该证据的原因，防止有关部门出具虚假的“新”证据。

结论

通过上文的分析，笔者对审判阶段非法证据排除的5个方面的疑难问题进行了分析，具体涉及实体和程序两方面的内容。经过梳理，笔者认为，辩方收集的证据不适用非法证据排除规则；争议实物证据的合法性由控方证明，且需要证明到排除合理怀疑的程度；违反法定程序获取的供述不应直接予以排除证据，而应当进一步审查其真实性；先行调查原则和证据能力优先于证明力的原则在我国不具有强制适用的空间；二审程序的审理对象是一审法院的裁判结论，二审法院对一审裁判的审查应区分有害错误和无害错误，但在特定情形下可以适用自动撤销原则；检察机关在二审举示新证据不存在举证失权的问题，但二审法院应严格审查检察机关举示的新证据。总体上来说，对于上述问题的解决，总的原则是既要考虑一般的法理，又要考虑中国的立法和司法现实。

【注释】

[1]笔者曾对非法证据排除规则进行过规范分析和实证研究，对非法证据排除规则的适用范围和操作程序以及非法证据排除规则在运行中所存在的问题进行了全面详细的分析。具体可参见王彪：“一审阶段排除非法证据程序问题研究”，载《人民司法》2012年第19期；王彪：“审前重复供述的排除问题研究”，载《证据科学》2013年第5期；吴继生、胡红军、王彪：“审判阶段非法证据排除问题的规范与实证”，载潘金贵主编：《证据法学论丛》（第2卷），中国检察出版社2013年版；孙长永、王彪：“审判阶段非法证据排除问题实证考察”，载《现代法学》2014年第1期。
[2]对这一问题，笔者的观点有过变化，笔者起初认为，为权利救济而确立的非法证据排除程序，只能由那些被侵权者提起，即检察机关无权启动非法证据排除程序，参见王彪：“一审阶段排除非法证据程序问题研究”，载《人民司法》2012年第19期，第48页；但后来笔者又认为，根据《非法证据排除规定》第13条的规定，检察机关有权申请排除非法书面证言和被害人陈述，参见吴继生、胡红军、王彪：《审判阶段非法证据排除问题的规范与实证》，载潘金贵主编：《证据法学论丛》（第2卷），中国检察出版社2013年版，第213页。
[3]左宁：《中国刑事非法证据排除规则研究》，中国政法大学出版社2013年版，第168页。
[4]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定—条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第66页；事实上，全国人大法工委刑法室副主任李寿伟最近撰文明确表示，刑事诉讼法规定的非法证据排除仅适用于公权力机关收集的证据。李寿伟：“非法证据排除制度的若干问题”，载《中国刑事法杂志》2014年第2期。
[5]陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2010年版，第408页。
[6]万毅：“私人违法取证的相关问题——以记者‘暗访’事件为例”，载《法学》2010年第11期。
[7]王兆鹏：《搜索扣押与刑事被告的宪法权力》，元照出版有限公司2003年版，第114页。
[8]林钰雄：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第202-203页。
[9]同注[6]。
[10]郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第124页。
[11]龙宗智：“新刑事诉讼法实施：半年初判”，载《清华法学》2013年第5期。
[12]龙宗智：“我国非法口供排除的‘痛苦规则’及相关问题”，载《政法论坛》2013年第5期。
[13]林国强：《刑事诉讼中的非法取供行为研究》，西南政法大学2014年博士学位论文，第16页。
[14]万毅：“解读‘非法证据’——兼评两个‘证据规定’”，载《清华法学》2011年第2期。
[15]孙长永、王彪：“审判阶段非法证据排除问题实证考察”，载《现代法学》2014年第1期。
[16]近期学者的实证研究已经证实了这种情况的普遍存在，王爱平、许佳：“‘非法供述排除规则’的实证研究及理论反思”，载《中国刑事法杂志》2014年第2期。
[17]张军、姜伟、田文昌：《新控辩审三人谈》，北京大学出版社2014年版，第145页；此前，有学者已有类似主张，如孙长永教授认为，应最大限度地规范侦查讯问行为，防止侦查讯问权力的滥用。在讯问的地点方面，应当要求对在押犯罪嫌疑人的讯问原则上必须在看守所内专用审讯室进行；在看守所外讯问犯罪嫌疑人时，原则上必须在侦查机关办公场所中配置有同步监控系统的专用审讯室内进行。孙长永：“通过立法铲除刑讯逼供的制度基础”，载《法学研究》2010年第1期，第166页。
[18]陈瑞华：“非法证据排除规则的中国模式”，载《中国法学》2010年第6期；牟绿叶：“论可补正的排除规则”，载《中国刑事法杂志》2011年第9期；有学者对此持不同意见，认为应将其称为“可补救的排除规则”，参见王景龙：“论可补救的排除规则”，载《中国刑事法杂志》2013年第8期。从理论逻辑上来说，“补救”一词似乎更为合理，但考虑到“可补正的排除规则”的说法已获得一定的认同，此处仍用这一说法。
[19]同注[10]。
[20]张军主编：《新刑事诉讼法法官培训教材》，法律出版社2013年版，第214页。
[21]同注[10]，第125页。
[22]南英、高憬宏主编：《刑事审判方法》，法律出版社2013年版，第252页。
[23]江必新主编：《<最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释>理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第99页。
[24]同注[3]，第160-249页。
[25]陈瑞华：“非法证据排除程序再讨论”，载《法学研究》2014年第2期。
[26]高咏：《非法证据排除的证明问题研究》，中国财政经济出版社2014年版，第141页。
[27]林劲松：“论刑事程序合法性的证明”，载《中国刑事法杂志》2013年第1期。
[28]张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第314-315页。
[29]同注[23]，第105页。
[30]同注[25]。
[31]戴长林：“非法证据排除规则司法适用疑难问题研究”，载《人民司法》2013年第9期。
[32]同注[3]，第238页。
[33]张军、陈卫东主编：《刑事诉讼法新制度讲义》，人民法院出版社2012年版，第96页。
[34]王超：《排除非法证据的乌托邦》，法律出版社2014年版，第180页。
[35]同注[8]，第225页。
[36]西南政法大学“刑事证据法实施情况调研”课题组：“刑事证据法实施情况调研报告——以西部四省部分公安司法机关为考察对象”，载潘金贵主编：《证据法学论丛》（第2卷），中国检察出版社2013年版，第187页。
[37]同注[8]，第226页。
[38]同注[25]。
[39]同上注。
[40]同上注。
[41]苏家成、俞露烟：“非法证据排除程序的适用”，载《人民司法》2012年第18期；王超：《排除非法证据的乌托邦》，法律出版社2014年版，第189页。
[42]纵博：“‘非法证据排除第一案’二审的若干证据法问题评析”，载《法治研究》2013年第5期。
[43]对该问题的分析，参见吴继生、胡红军、王彪：“审判阶段非法证据排除问题的规范与实证”，载潘金贵主编：《证据法学论丛》（第2卷），中国检察出版社2013年版，第227页。

出处:《法律适用》2014年8期

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