来源：人文清华云讲坛

就刑事立法而言，制定一个刑法规范，或者增设一个新罪，一定是为了保护某种法益。立法在制定的过程中一定要权衡，如果把某个行为规定为犯罪，这个行为究竟危害多大，侵犯的是什么样的利益，把它规定为犯罪会造成什么样不好的后果。

举几个例子：

1.应否处罚醉酒驾驶行为

第一个，应否处罚醉酒驾驶的行为？当初《刑法修正案（八）》要将醉酒驾驶作为犯罪处罚，曾经引发很大争论，现在仍然有人觉得不应该规定这个罪。主张规定这个罪的人理由是汽车普及了以后醉酒驾驶造成的人员伤亡和财产损失很大，禁止醉酒驾驶行为就可以保护人民的生命、身体和财产。反对的人认为中国人爱喝酒，把醉酒驾驶作为犯罪处理会导致太多人进监狱，这就限制了太多人的人身自由；还有的人把酒文化拿出来作为反对的理由。其实酒文化没有包含醉酒驾驶的文化。如果像美国上世纪20年代那样来个禁酒令，那肯定要失败的。将醉酒驾驶作为犯罪处罚并没有剥夺大家喝酒的自由，你可以喝酒也可以醉酒，但是不要开车。事实证明，将醉酒驾驶入刑以后，不到1 年时间，不仅酒驾案件、醉驾案件分别同比下降很多，因酒驾、醉驾引发的交通事故和伤亡人数也随之显著下降。这充分验证了当初立法机关将醉酒驾驶行为规定为犯罪是合理的。

2.能否处罚收集利用公民个人信息的行为

再比如，以前我们并没有认识到自己的个人信息还是一种权利，但是现在刑法规定了侵犯公民个人信息罪。当初规定的时候也很有争议，有的人担心规定这个罪会防止一些机关部门和他人合理利用公民个人信息，比如到银行贷款，说我只能告诉你姓名，那银行能发放贷款吗？从这个意义上来讲，公民个人信息还是需要被国家机关、被相关部门、被他人合理利用的。但是另一方面，如果他人随便收集利用我们的个人信息，的确受不了，不停有人打电话，而且有很多人知道了信息之后，就会计划对你实施更为严重的犯罪行为。那怎么办？只能在中间权衡，不能说所有收集利用他人信息的都是犯罪。所以刑法在规定这个罪的时候有限定，比如要求违反国家规定、要求情节严重等等。

3.能否处罚编造散布虚假信息的行为

再比如编造散布虚假信息的行为要不要当犯罪处理？在国外有学者说撒谎是保证言论自由的，认为撒谎有利于真相的查明，能够促进言论自由，不可以把撒谎认定为犯罪。但这个说法太极端了。更多的学者还是认为，要分情形，可以肯定的是不可以对所有的撒谎行为都有法律规制，如果要由法律规制撒谎那么付出的代价很大，而且这些虚假信息很多只是涉及私人领域，由其他非正式的秩序解决就可以了。如果对所有的撒谎都用法律规制，的确会损害言论自由，况且还有很多撒谎是善意的撒谎。所以，我觉得要判断这个传播虚假信息害处在什么地方。

美国学者莫里森（Steven Morrison）把撒谎分成六类。实际简单一点是分成四类，第一是对他人有害的，这个“他人”当然包含社会，第二是对自己有害的，第三是对他人有利的，第四是对自己有利的，只有第一种才可能被规定为犯罪。但是这个有害不是说只要有任何一点恶害都当成犯罪处理，要权衡这个虚假信息的内容会产生什么样的恶害，产生恶害可能性的大小，可能造成的恶害的总量或者程度，还要考虑这个虚假信息有没有可能带来好处。我们国家2001年的刑法修正案就增加了编造、故意传播虚假恐怖信息罪。2015年又增加了编造、故意传播虚假信息罪。但是这个虚假信息不是指任何信息，只限于四类信息，即险情、灾情、舆情、警情信息，而且仅限于在信息网络或者其他媒体上传播，如果单纯的口头传播，刑法也没有规定为犯罪，因为单纯口头传播影响面太小。

1979年的刑法和1997年刑法都没有规定这两个犯罪，那是以前的法益衡量错了吗？并非如此。因为1979年的时候恐怖犯罪没有现在严重，尤其电信网络不发达，以前基本上只能靠口口相传，所以危害很小。这告诉我们一个行为是否有害，一定是随着社会发展变化而变化的。

刑事司法上同样要进行法益衡量。犯罪的成立条件是构成要件的符合性、违法性与有责性。

构成要件指的是刑法规定的罪状。比如杀人，只要是致人死亡就符合了故意杀人罪的客观构成要件。但是否直接就构成了犯罪，还要进一步判断违法与否，杀人通常就是违法的，但是正当防卫杀人、执行死刑、在战场上把敌人打死均不违法。所以构成要件符合了之后要判断这个符合构成要件的行为在损害一种法益的时候是否又保护了另一种法益？它又保护了一种什么样的法益？如果它又保护了一种法益，我们该怎么办？

1.违法性阶层的法益衡量

通常都是在违法性这个阶层去判断违法阻却事由。比如刑法规定了正当防卫和紧急避险，但刑法还有很多没有规定的，比如被害人承诺，义务冲突，实际就是利益冲突，比如自救行为等等。可是我觉得在我们国家的司法实践上，在违法性阶层进行的违法阻却事由的判断或者法益衡量做得不理想，比如对刑法有明文规定的正当防卫和紧急避险认定得很苛刻。至于刑法没有明文规定的违法阻却事由，除了少数认定为被害人承诺之外大部分基本上都没有认定，有时候甚至有被害人承诺的都没有认定。

比如夫妻两个人中午喝酒，由于白酒质量有问题，刚喝完妻子口吐白沫，生命处于危险之中，家里人只有丈夫会开车，然后丈夫开车送妻子到医院抢救脱险，检察院就把这个案件移送到法院去了。这个醉酒驾驶跟挽救人的生命相比，肯定是保护了一个更为优越的利益。但有的人说，这是醉酒驾驶，侵害的是公共安全。可是他对公共安全只是抽象的危险，妻子的生命当时有紧迫危险，当然是生命更重要了，这是典型的紧急避险，不可以认定为犯罪。

再比如，也是一个真实案件，楠木虽然是受国家保护的，但是某村的楠木已经枯死了，而且危及了民房的安全，村民经过商量以为林业厅会批准采伐，一边采伐一边申请批准，结果林业厅不批准，于是司法机关把相关人员认定为非法采伐国家重点保护植物罪。有的人机械理解，认为从形式上来看一说非法就是指没有经过批准，还有人说即使是死了的楠木也是国家重点保护的植物，于是符合构成要件了。可是就算他并非不得已，但是这棵枯死的楠木已经威胁到民房的安全，断了之后砸了民房可能导致人员伤亡，稍微考虑一下这些法益衡量也不至于把它当犯罪处理。

为什么司法机关在法益衡量这个问题上做得不好呢？我觉得除了有些观念之外，可能有几个原因：第一，传统的四要件先讲犯罪构成，把犯罪构成讲完了才讲正当防卫或紧急避险。同时又说行为符合犯罪构成是认定犯罪的唯一依据。司法人员一看四个要件都符合了，认定犯罪的唯一依据有了，于是就认定为犯罪，就不去想犯罪构成之后排除犯罪的违法阻却事由了。第二，很形式、机械地适用刑法。按照字面含义适用法条，不去想刑法的目的究竟是什么。刑法的目的是保护法益，如果一个行为保护了更为优越的法益怎么可能当犯罪处理呢？即使没有保护更为优越的法益，保护了同等的法益，那也意味着没有什么害处，也不应当当成犯罪。第三，还有司法人员可能不知道超法规的违法阻却事由。刑法只规定了正当防卫和紧急避险，除此之外没有其他规定，没有规定怎么能说它是排除犯罪的事由呢？这个跟第二点相联系，这也是很形式地解释刑法。

2.符合性阶层的法益衡量

鉴于我国司法这一状况，就某些情形而言我主张要在构成要件符合性阶层进行衡量，通过法益衡量去判断这个行为是否符合构成要件。如果不符合就不需要判断违法性，也就是说，我今天提出来的观点是在许多场合可以把法益衡量再提前一步，提到前一个阶层。

比如刑法规定了淫秽物品，什么是淫秽物品呢？有一些当然一看就知道，但是有些作品既有艺术性、科学性同时也有淫秽性，那这个时候就要进行整体判断，看科学性、艺术性、淫秽性相比究竟哪一个更为优越，带来的利益大不大，当然这个时候还要判断这个作品的读者是谁。比如，英国曾经发生一起案件。英国当局按照《淫秽出版物法》取缔伦敦的一家出版公司出版的名为《小红课本》的书，此书由两个丹麦人合著，主要内容是教育与教学方面的，但有10%的内容与性有关。该出版公司的所有人在1972年4月13日向欧洲人权委员会提交申诉书，指责英国当局的行为侵犯了他根据《欧洲公约》第10条享有的表达自由权。但是欧洲人权委员会驳回了这个申诉，理由是这本书的读者是12—18岁的青少年，其中关于性的描写对青少年会产生严重不良的影响，所以应该取缔。这个就是言论自由、表达自由权和保护青少年综合性成长之间的一种法益衡量。经过这个法益衡量之后就可以确定这是一本淫秽物品。

再举个例子，这是一个真实的案件。黄某被盗窃之后向派出所报案，讲出盗窃者的真实姓名，派出所没有立案，后来他去催，派出所还没有立案。过一段时间，黄某就向公安局报案说我被抢劫了，说那个盗窃犯抢劫了他，公安局就给立案了。这个案件公检法讨论是否构成诬告陷害罪。诬告陷害要求捏造事实，如果说只要跟事实不符合就是捏造事实，他真的是捏造了。可是我觉得这个案件从构成要件的解释来讲不叫诬告。第一，那个行为人，他本来就应该受到刑罚处罚。第二，公安机关立案后，黄某就立刻说实际就是盗窃，因为之前说被盗窃没有被立案，所以只好称是被抢劫。这个根本不会给所谓的行为人造成不应有的处罚。第三，通过说是抢劫报案之后，行为人受到处罚，被害人受到保护，不是很好吗？所以，我觉得从构成要件来讲就应该否认他是诬告。

再比如损害商品声誉这样的犯罪，刑法讲是捏造并散布虚假事实。刑法理论通常认为，只要不符合客观真实的就是虚假的，我不赞成这个说法，我不认为只要与客观真实不符合就是刑法上的虚假。比如A企业在新冠肺炎疫情初期，取得了生产一次性医用口罩的生产经营许可，所生产的口罩也符合一次性医用口罩的标准，但是，A企业却将一次性医用口罩假冒N95口罩出售。工商管理部门以及其他机关都没有发现，甲发现后，散布了A企业生产销售三无口罩的信息。那么，这个行为符合损害商品声誉罪的构成要件吗?甲的信息虽然跟客观事实不符合，但是他能让司法机关或者刑事机关发现这个企业把一次性口罩冒充N95口罩的犯罪行为，对社会、对他人产生了更重要的利益，无论如何都是利大于弊。如果反过来，在国家有关部门已经查处了A企业将合格的一次性医用口罩当成N95口罩出售的行为后，甲再说A企业销售的是三无口罩，这个时候我就觉得他是在捏造并散布虚假信息，可以说他损害了商品的声誉，因为这个时候的散布行为，对社会对他人对企业没有带来任何利益，只有弊而没有利。我是通过利弊权衡来判断这个行为是否符合这个罪的构成要件。

再比如，张三对地震很有研究，他预测某个地方当天晚上要发生五级地震，于是发微信朋友圈，结果当地的居民晚上露宿空地，晚上确实发生地震，但是不是五级是七级，能说这是编造、故意传播虚假信息吗？我觉得不是。因为事实上来看，他的行为产生了太大的利，而且他的行为本身没有任何弊。如果反过来，假如有关部门正式发布了确切的消息，某地当天晚上要发生七级地震，而张三发消息说只会发生五级地震，就是编造、故意传播虚假信息，因为在有关机关已经确定将发生7级地震的情况下，散布会发生5级地震的信息，不能给社会大众带来任何利益，反而可能造成消极后果，会导致一些人觉得五级无所谓，可能没有那么警惕，从而不采取相关措施，或者采取的措施不适当。所以，判断一个信息是否是刑法上的虚假不是单纯去看它是否真实，即使不真实的信息在某些情况下仍然是有利的，就不能认定它符合犯罪构成要件。

总的来说，虚假信息在刑法上大体分为三类：

第一类，只要与客观真实不符合就属于虚假信息。比如，伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，以及在国家规定的应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的用于证明身份的证件的。

第二类，只要与客观事实不符合的，也可以说虚假，但是只有达到一定的程度才会评价为刑法上的虚假。比如以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的。

第三类，需要用法益衡量是否虚假。比如编造、故意传播虚假信息的犯罪，一方面这类信息跟我们一般人的关系很重大，比如灾情、险情、疫情等等之类的信息。另一方面，有关部门应当尽快发布确实的消息，但是有关部门很难做到这一点，因为越是要发布很确切的消息越需要时间，越需要时间就可能导致在发布之前有些利益已经受到损害。在有关部门发布确切信息之前，只要相关人员发布的信息跟这个真实的信息大体相同，即使有差别，但差别不是太大，尤其是发布的不是相反的消息，我觉得就不要认定为虚假信息，关于张三发布地震信息的例子，就充分地说明这一点。

所以，不论是在立法上还是在司法上，法益衡量都很重要。刑法的目的是保护法益，合理地保护了优越的利益才能实现刑法的目的。一定要避免机械地适用刑法，不可以不考虑刑法的目的，考虑了刑法的目的才能确保刑法的正义。

具体该怎么做呢？首先，要有一个法益衡量的观念，遇到什么案件首先开始的是直觉的判断，这个直觉判断实际也是很实质的判断，最后的判断也要有很实质的判断，脑子里一定始终要有法益衡量的观念。

其次，认定具体犯罪时要想到具体法条的目的和刑法整体的目的。比如前面的紧急避险案例，丈夫喝酒之后把中毒的妻子送到医院抢救，要知道刑法不只是保护交通安全，刑法也要保护人的生命。这个妇女喝了劣质的酒，生命有危险不是犯罪人造成的，但是她的生命是法律要保护的，如果把刑法整体的目的和具体条文目的都考虑到，就有利于进行法益衡量。

第三，司法人员一定要承认超法规的违法阻却事由。很多人都习惯说构成要件符合性的判断是形式的判断，违法性的判断是实质的判断，我也不反对这个说法。但是我觉得所谓构成要件符合性的判断是形式的判断，是指按照刑法的规定判断，要遵守罪刑法定原则，而不是说不考虑这个法条的目的，不考虑这个实质的内容。另外，这个所谓的形式判断是相对于违法性阶层来讲的，在构成要件符合性的层面不考虑超法规的构成要件，但是违法性的阶层一定是要承认超法规的违法阻却事由，有太多违法阻却事由刑法基本没有规定，即使有些教科书列举了一些，但是也不可能列举穷尽，一定要根据具体案件具体判断。

另外，我们一定要知道权利人的优越利益，尤其是跟不法侵害人相比。比如判断正当防卫是否过当的场合，一定要知道权利人、防卫人的利益优越于不法侵害人，不法侵害人本来就处于被防卫的地位，这样想的时候，法益的衡量才可能更准确一点。

最后，有时候的确很难判断，但是大部分场合可以根据参照法定刑的轻重来衡量。比如导致人的生命终结最高是死刑，危险驾驶最高也就是6个月拘役，这么一比较就会发现救人的利益要优越于防止禁止驾驶的利益。

如果这样操作，我觉得应当会使真正应该得到保护的利益都受到保护，使真正应该受到处罚的都受到处罚。

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