一

组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的区分把握

组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的客观方面都存在欺诈行为，并且资金崩盘前加入的接盘人会存在损失，因此司法实务者自然会考虑是否属于诈骗犯罪，例如影响广泛的“善心汇”案件，就很容易让人产生是否属于诈骗犯罪的踌躇。如何区分两者的界限，从而保障准确定性定罪，这是本文需要研究的核心问题。组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的不同点比较多，影响区分的主要有以下几点：

1、犯罪主观方面的不同。尽管组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的主观方面都是故意犯罪，但犯罪目的不同。通常非法占有目的是指意图无依据或者无偿（不支付合理对价）就占有相对人的财物，是对被害人财产权的整体侵犯；而非法牟利目的仅是意图利用相对方的财物取得自己获取利益的机会，尽管也会损害到对方的财产利益，但并不是对财产权的整体侵犯。组织、领导传销活动罪没有一一对应的财物对象，往往分不清入门费被谁分割，并且不少传销人员认为是一种经营活动，自己的酬劳是通过推销（人拉人）的劳动所得，因而是以非法牟利为目的。而诈骗犯罪则存在一一对应或者一方对一方的财物对象，是以非法占有为目的。

2、犯罪客观方面的不同。组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的欺诈性通常等同在虚构事实方面，在隐瞒真相方面的欺诈内容往往不同，直观表现在两者的承诺内容不同，组织、领导传销活动罪承诺的是参与人缴纳入门费后取得拉人头获利的机会，隐瞒的是庞氏骗局不可持续、随时崩盘的风险，尚不是对核心承诺内容的隐瞒；而诈骗犯罪承诺的是获取被害人财物对应的支付对价，隐瞒的是承诺的核心内容，即不会支付对价或者已经支付的对价是虚假的。从实质角度看，传销实控人承诺的对价（赚钱机会）存在交付事实，只不过这种对价有瑕疵（不确定性）。而诈骗犯罪不可能给付过真实的对价。

3、犯罪客体方面的不同。理论界对诈骗犯罪的客体认识基本一致，诈骗罪在《刑法》侵犯财产罪章节，法益是财产权；合同诈骗罪在《刑法》扰乱市场秩序罪章节，主要法益是市场秩序；集资诈骗罪在《刑法》金融诈骗罪章节，主要法益是金融管理秩序。当然，合同诈骗罪和集资诈骗罪作为特殊的诈骗罪，涉及到双重客体，两者都侵犯财产权。学者对组织、领导传销活动罪直接客体的观点很多，有认为是市场经济秩序，也认为是社会管理秩序，还有认为是公民财产权，或者是多重客体，甚至有认为是金融管理秩序。笔者赞成组织、领导传销活动罪的法益是市场经济秩序，其罪状已经对此叙明，并且认为是单一客体，财产权不是此罪的法益，因为传销参与者在明知风险的情况下为了取得逐利机会而交纳入门费，通常不是认识错误，而是自甘风险，且入门费涉及用于犯罪的非法财物范畴，因此参与者的财产权益不再受刑法关注。

4、入罪追诉标准的不同。诈骗犯罪属于数额犯，以骗取的数额为司法入罪追诉依据，只不过不同种类的诈骗罪名存在不同标准，现行诈骗罪的一般入罪追诉标准是3千元至1万元以上（各省再行确定具体数额），合同诈骗罪是2万以上，集资诈骗罪个人的一般入罪追诉标准是10万元以上（单位是50万元以上）。考虑到组织、领导传销活动罪的特殊性，其入罪追诉依据不是涉案资金数或者参与人损失数，而是发展传销人员的人数和层数，目前的一般入罪追诉标准是参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上。

5、犯罪所得处置的不同。我国刑法规定对犯罪所得应当予以追缴，属于被害人的合法财产要及时返还。根据相关法理及司法解释规定，诈骗犯罪所得追缴后应当及时返还被害人。但传销犯罪不同，传销参加人不是单纯的受害者，参与资金不受法律保护。《禁止传销条例》规定参与传销是行政违法行为，对普通的传销参加者也要予以行政处罚。还规定应当没收组织策划传销者和介绍、诱骗、胁迫他人参加传销者的非法财物，同时没收违法所得。2021年新修订的《行政处罚法》第二十八条也规定，除依法需要退赔的外，违法所得应当没收，并且以违法行为所取得的款项全额计算。而传销入门费一旦缴纳，就成为传销组织以及推荐人的违法所得。举轻以明重，对于危害性更严重的刑事涉案财物和犯罪所得，没收是理所当然，因此追缴后不再返还传销参与人，而是应当予以没收并上缴国库。

6、财产损失时点的不同。这是链式发展的庞氏骗局不符合诈骗犯罪构成的特殊之处，即在断裂之前链条暂时是完整的。在司法机关依法追缴犯罪所得以前，组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪当事人对财产损失的认知和状态大不相同。诈骗犯罪是典型的结果犯，既遂时点即为被害人财产损失产生，被害人一般对此有明确认识，司法机关的介入也不会造成新的损失；而组织、领导传销活动罪是行为犯，既遂时刻被害人财产损失不一定产生，要么已经回收成本，要么因为还有赚钱机会而不认为自己存在损失，而司法机关的介入效果几乎与崩盘等同，此时才标志部分未返本的参与人损失数额确定。

综上，传销活动虽然参与者人人缴纳入门本金，但每个人都清楚运行机制和获利规则，对投入本金的损失风险是有预知的，这一点上不存在被骗，而是妄图取得剥削下线利益的机会，想通过拉人机制赚取超过本金的获利。因此，尽管参与人的入门本金被分割，但确实获得了运行模式本身承诺的赚钱机会，基本达到了双方约定的目的，尤如赌客的筹码和轮盘的按钮，机会和风险并存，即使存在赚钱机会是否可持续的不确定性欺诈，但参与人的侥幸和投机心态，注定了夸大性的经济欺诈不是双方交换的核心内容，尚未达到刑事诈骗的程度，因而尽管传销犯罪行为存在欺诈内容和最终损失，但并不符合我国刑法规定的诈骗犯罪构成，否则会造成实控人按新罪名认定为组织、领导传销活动罪，而众多的参与人员反而可能构成刑罚更重的诈骗犯罪,显然有违立法初衷。

二

组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的转化认定

“想象竞合论”和“法条竞合论”存在种种难以自洽的逻辑矛盾和诸多法条之间的应用冲突，源自于对“非法占有说”的执着，一旦还原“非法牟利说”，则所有不适将云开雾散。进一步说，尽管组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪不属于法条竞合，也不可能是想象竞合，但这结论是基于同一个犯罪行为而言，司法实务面对的情况比之复杂而难以判断，主要是会发生传销与诈骗犯罪行为混合并存情况，有时还会发生犯意转化而形成另一个新的犯罪行为，对此予以数罪并罚是基本准则。然而两种情况都涉及到诈骗犯罪非法占有目的的认定，这是一个令人敛手的问题，抽象理论分析过于乏力，需要个案具体剖析，就组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪出现混合或者转换时的实务区分而言，要注意甄别以下重点：

一是要理清酬劳分配。组织、领导传销活动罪实控人一般不会希图和直接占有收取的入门费，这是转化成诈骗犯罪的边界所在，一旦超出分配规则、毫无理由地直接动用了入门费，那就可能越界。传销组织实控人员的获利分配规则，有的是公开的，比较好确定。多数是不公开的，那就要审查是否符合原来内部确定的常规分配规则。如果实控人超出这两种分配规则占有传销涉案资金，存在抽逃、转移、隐匿；或者大肆挥霍、赠与、行贿；或者搞假崩盘、假倒闭逃避返还资金；或者携款潜逃等等行为，给参与人造成更大损失，就可能踏入了诈骗犯罪的门槛，可以启用非法占有目的的推定规则。

二是要审查资金去向。组织、领导传销活动罪的涉案资金消耗，一般用于维持传销组织运转。一旦实控人员超出原有分配规则占用占有的，则要从资金去向上作实质辨别，是否为了维持传销组织的运转。实控人员有时为了维持组织形象，或者忽悠更多的人参与，也会把已经收取的入门费用来再投资项目或者高消费装点门面，这种情况应当参照《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）关于“行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”的意见处理。

三是要体现比例原则。从非法牟利到非法占有，可以看成是一个量变引起质变的过程。因此，对于传销实控人员非法占有的入门费，还要依据比例原则作辨别。对于个人偶尔高消费挥霍且占到组织、领导传销活动罪涉案资金比例不大的，要谨慎认定具有非法占有目的，这也是《纪要》体现的规则。即使认定为诈骗犯罪，诈骗数额也以实控人直接占有的资金数额为宜。同理，在资金链断裂、组织崩盘以后少量携款潜逃的，也不能对所有涉案资金都简单推定为具有非法占有目的。

四是要区分明知程度。只有处于金字塔上层的传销人员，才可能客观上控制支配涉案资金，主观上准确认识资金去向。中下级参与者主要通过发展更多下线来提高层级和返利比例，并不能直接支配下线的入门费，也不清楚涉案资金的真实去向及用途，一般不具备非法占有的认知可能。如果参与者与实控人的主观故意不相同，按照共同犯罪原理，应当仍以组织、领导传销活动罪认定。

因此，以本文的基本观点和辩别方法重新审视，有些实务判例的结论值得商榷，至少没有体现对传销损失资金的真实去向以及实控人占用占有资金规则、理由的审查过程，这是司法实务要避免发生的。尤其是对自身投入和损失很大，甚至在资金链困难时拿出全部家产来维持运转的实控人，要避免简单将其推定为具有非法占有目的。而善心汇案件的定性处理很恰当，实控人张天明等人虽然非法获利20多亿，也偶有高消费挥霍行为，但是如果以本文甄别要点来审视，涉案资金绝大部分用于维持传销组织运行，不应认定为诈骗犯罪，因此两级法院最终以组织、领导传销活动罪认定。

顺带提及的是，传销犯罪中犯意转化为具有非法占有目的的，涉及的罪名主要有诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪。尽管参与人与传销组织之间的合同关系，不是《民法典》中的有名合同，甚至也不会纳入民事审判的受案范围，但毕竟侵犯的法益是市场经济秩序，一般不应认定为诈骗罪，而应以后两个罪名为主。而依据《传销意见》第六条的规定，似乎仅涉及集资诈骗罪？然而传销实控人的行为往往不是独立的融资行为，参与人也明知是传销运行模式而投入，一般不涉及金融管理秩序的侵犯，应当谨慎作为集资诈骗罪处理，并且与合同诈骗罪之间的法定刑相差不大，足以解决罪刑相适，从而避免动辄启用、机械适用《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的推定规则。甚至有司法实务者认为，对以新缴纳的入门费支付参与人报酬，这种拆东墙补西墙的偿付方式必然不能持续长久，无疑属于“明知没有归还能力”，组织者对此应当具有直观认识，根据《纪要》推定非法占有目的的规定，可以认定为集资诈骗罪。

三

结语

组织、领导传销活动罪和诈骗犯罪都以骗取财物为构成要素，虽然用语相同，但是内涵不同。对组织、领导传销活动罪而言，是对犯罪客观行为方式的概括；对诈骗犯罪而言，则是对犯罪目标结果的定义。非法牟利和非法占有的概念之间存在本质区别，两种犯罪之间一般不会发生竞合。组织、领导传销活动罪没有增值劳动且经营模式具有不可持续性，但这是组织、领导传销活动罪自身的天生特征。如果司法实务忽略或者模糊这点，就可能将诈骗犯罪非法占有目的的推定规则，机械类推到组织、领导传销活动罪案件，从而把组织、领导传销活动罪拔高为诈骗犯罪。

来源：节选自《刑事审判参考》2021年第6期

作者：狄克春 江苏省苏州市公安局经济犯罪侦查支队支队长