【201826015】以众筹方式实施的犯罪行为认定
文/马晓宇，张若枫

　　【裁判要旨】
　　借“股权众筹”“债权众筹”名义，实施拉人头、建层级并将入门费逐级返利，以发展股东为名，参与人在缴纳传销金后，旋即被冠以股东或业务员的身份，并获得继续推荐股东的资格或进行理财投资，以实施传销及非法吸收公众存款犯罪活动。被告人组织、领导传销活动，且非法吸收公众存款，达到情节严重或者数额巨大的标准，应当以组织、领导传销活动罪、非法吸收公众存款罪，依法数罪并罚。
　　□案号　一审：(2016)京0101刑初144号　二审：(2017)京1)2刑终349号，
　　【案情】
　　公诉机关：北京市东城区人民检察院。
　　被告人：张春普、张陆洋、赵运。
　　北京市东城区人民法院经公开审理查明：2015年3月至5月间，被告人张春普伙同张陆洋、赵运等人，利用媒体、传单、推介会等形式，在银河SOHO大厦A座10623、10625室，宣传“华强币”项目，并实施了以下行为：1.以“股权众筹”为名，与参加者签订协议，要求参加者缴纳1万元以获取股东资格，并要求参加者继续发展下线，以发展下线的人员数量及层级作为返利依据；截至案发，参加“股权众筹”的人员数量达400余人，且已形成3个以上层级，缴纳传销资金累计达400余万元；2.以“债权众筹”为名，向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，并与客户签订协议，吸收公众资金共计300余万元。
　　【审判】
　　北京市东城区人民法院经审理认为，被告人张春普实际控制的公司并无吸收公众存款的资质，其在中国网等媒体以及在公共场所分发宣传材料、在公司进行推介会演说等宣传，不仅包含企业形象宣传，亦包括了对其借“股权众筹”“债权众筹”名义所实施的拉人头、建层级并将人门费逐级返利的传销活动以及以高息为诱饵承诺到期返本付息的非法吸收公众存款行为的推广；其在犯罪活动中为规避法律，以发展股东为名，参与人在缴纳传销金后，旋即被冠以股东或业务员的身份，并获得继续推荐股东的资格或进行理财投资，以实施传销及非法吸收公众存款犯罪活动。故对张春普关于其系合法融资以及其行为不符合传销的以推销商品或提供服务为名的辩解不予采信。被告人张春普、张陆洋、赵运组织、领导传销活动，且非法吸收公众存款，均已达到情节严重或者数额巨大的标准，应当以组织、领导传销活动罪，非法吸收公众存款罪，依法数罪并罚。
　　北京东城区法院依照刑法第二百二十四条之一，第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，以组织、领导传销活动罪，非法吸收公众存款罪，分别判处张春普有期徒刑9年6个月，并处罚金50万元；判处张陆洋有期徒刑4年6个月，并处罚金25万元；判处赵运有期徒刑4年，并处罚金25万元。同时，追缴在案的非法吸收公众存款罪非法所得，发还各投资人。
　　一审宣判后，三被告人不服，向北京市第二中级人民法院提出上诉。
　　北京二中院审理后，裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　在本案审理过程中，被告人张春普多次辩称其从事的是正常的企业宣传和融资行为，即使存在缺乏资质、经营不善等问题，触犯的也是相关行政法规，不构成犯罪。股权众筹、发行企业债券等合法融资行为与组织、领导传销活动罪、非法吸收公众存款罪的界限，成为本案争议焦点。
一、本案“债权众筹”模式是否构成非法吸收公众存款罪
　　众筹一词译自英文“Crowdfunding”，字面含义是大众筹资或者群众募资。近年来，随着互联网的普及和发展，众筹迅速成为我国小微企业融资的一种新方式。与股权众筹不同，“债权众筹”一词未见于官方文件的表述，民间一般将其理解为到期还本付息的借贷行为。
　　被告人张春普是锦平宝公司的实际控制人，其认为发行公司债券是合法的融资行为。公司法、证券法、《企业债券管理条例》等法律、行政法规对于公司发行债券的资质、条件、程序、规模等均有明确规定，如发行企业债券前3年连续盈利、向不特定对象发行或者向特定对象发行证券超过200人的属于公开发行，必须依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准等等，张春普的行为显然违反了上述法律、行政法规。但判定其行为是否构成犯罪，应当严格按照罪刑法定原则，把握非法吸收公众存款罪的本质和客观特征。刑法第一百七十六条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》较系统、明确地限定了非法吸收公众存款罪的内涵及外延，认定为非法吸收公众存款罪必须同时满足以下四个条件：第一，未经国家有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；第二，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；第三，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；第四，向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
　　由此可见，张春普等人以一个刚刚注册成立且经营范围是技术开发、技术咨询、技术服务、技术推广、计算机技术培训等内容的锦平宝公司为依托，在未经批准的情况下，通过网络视频采访、报纸报道及定期讲座的形式公开地向不特定的社会公众进行不实宣传，以承诺高息回报的债权理财方式吸收公众存款，其行为完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件。
　　二、本案“股权众筹”模式掩盖下的传销内核
　　组织、领导传销活动罪是刑法修正案(七)新增设的罪名，缴纳入门费和以发展人数(俗称“拉人头”)作为返利依据可以视为传销犯罪的主要特征，其犯罪本质及目的是骗取财物。传销者宣传、承诺的高报酬、高返利均来源于新发展人员所缴纳的入门费。这样，在传销组织中就形成了一个金字塔式的等级关系，一且无法发展新成员，金字塔底层所交的人门费就石沉大海。
　　本案中，张春普辩称其没有推销商品或提供服务，缴款后均成为公司真实的股东，其“股权众筹”模式不构成组织、领导传销活动罪。那么本案的定性就要揭开“股权众筹”的面纱来对其本质进行分析认定。经查，其所谓“股权众筹”的根本性质是要求参与者缴纳1万元的入门费，获取能够推荐股东的资格，以便继续发展下线，组成层级，并直接以发展人员的数量和层级作为返利的依据，骗取钱财。至于参与人缴纳1万元入门费后，仅仅在名义上成为公司的股东或业务员，而所谓的股东并不在法律意义上持有公司股份，没有对应的权利义务，也不实际参与经营管理；所谓的业务员除了发展新人参与外，并没有正常业务。因此，本案只是假借众筹概念，打着发展股东的旗号规避法律，将“股权众筹”收取的资金直接用来抽头提成，是一种披着股权众筹外衣的互联网传销。
　　综上，张春普等人实施的“股权众筹”和“债权众筹”并非是企业的合法融资行为，分别构成组织、领导传销活动罪和非法吸收公众存款罪，应当依法数罪并罚。
　　（作者单位：北京市东城区人民法院）