【第1150号】耿三有受贿案——二审期间因刑法修改及司法解释出台导致定罪量刑标准发生变化的，应如何适用法律

　　一、基本案情
　　被告人耿三有，男，1959年11月15日出生。2011年7月23日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。
　　河南省郑州市人民检察院以被告人耿三有犯贪污罪、受贿罪，向郑州市中级人民法院提起公诉。
　　被告人耿三有及其辩护人辩称，耿三有没有侵吞土地所83.5万元公款，其行为不构成贪污罪；指控耿三有所犯3起受贿犯罪，事实不清、证据不足，不能成立。
　　郑州市中级人民法院经公开审理查明：
　　1.被告人耿三有在担任河南省登封市城关镇副镇长兼城关镇土地所所长期间，接受毛建国的请托，利用职务便利，帮助登封市嵩山少林精武院申办人王占洋办理土地审批手续，于1996年10月29日、1997年1月1日通过毛建国收受王占洋人民币（以下币种同）50万元。在得知检察机关调查其经济问题后，耿三有于2011年7月11日将该款退还给王占洋。
　　2.2004年，被告人耿三有在担任中共登封市国土资源局党委书记期间，利用职务便利，帮助河南嵩山建筑安装有限公司法定代表人孙建文、股东孙建山等人协调征地事宜，并提出以10万元低价向孙建山购买该公司开发的位于登封市少林大道东段北侧的登封市中医院家属院商品房一套。经鉴定，该房产价值为35.7815万元。耿三有至案发前一直未支付剩余房款。
　　起诉书指控的贪污犯罪及第3起受贿犯罪的事实不清，证据不足，不予认定。
　　郑州市中级人民法院认为，被告人耿三有作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。根据其所具有的索贿等情节认定被告人耿三有犯受贿罪，于2015年10月19日判处其有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币二十万元。
　　被告人耿三有上诉及其辩护人辩称：王占洋请托耿三有的事项不属于耿三有的职权范围，且耿三有当时已将收受的钱款退还，其行为不构成受贿罪；耿三有购买孙建山开发房产未付剩余房款属民事纠纷。辩护人另辩称，耿三有检举揭发他人犯罪，其行为符合一般立功表现，请求对其从轻处罚。
　　河南省高级人民法院认为，被告人耿三有身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。耿三有具有索贿情节，依法应对其从重处罚；其具有立功表现，依法可对其从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法。耿三有共计受贿人民币75.7815万元，根据修正后的刑法及司法解释的规定，原判量刑不当，综合耿三有的犯罪数额、手段及一般立功表现等情节，于2016年6月17日改判有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币二十万元。
　　二、主要问题
　　1.二审期间因刑法修改及司法解释出台，导致相关定罪量刑标准发生变化的，应如何适用法律和司法解释？
　　2.对于被告人兼有从重和从轻处罚情节的，应如何量刑？
　　三、裁判理由
　　本案在审理过程中对于被告人耿三有的行为构成受贿罪没有异议，但对于二审期间刑法修正案（九）及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）出台后，有关贪污贿赂犯罪规定的新的定罪量刑标准是否能适用于本案，存在两种不同观点：第一种观点认为，本案一审时贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准并没有发生变化，一审法院依照原刑法和相关规定对被告人耿三有以受贿罪判处有期徒刑12年，并处没收个人财产人民币20万元并无不当，二审期间出台的法律和司法解释对本案没有溯及力。第二种观点认为，虽然本案一审判决依据当时法律所判并无不当，但二审期间一审判决并未生效，此时刑法修改，新的司法解释出台，适用新法明显有利于被告人，根据从旧兼从轻的刑法适用原则，修改后的刑法和新的司法解释对本案有溯及力。
　　（一）刑法修正案亦应适用从旧兼从轻原则
　　我国刑法（1997年刑法）对于溯及力问题，从实际需要和罪刑法定的要求出发，采用了从旧兼从轻的原则。刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”对此，我们认为，刑法修正案仍然应当贯彻刑法所规定的从旧兼从轻原则，区分以下不同情况进行处理：
　　1.1997年刑法不认为是犯罪，刑法修正案认为是犯罪的，只能适用刑法修正案生效以前的刑法，刑法修正案不具有溯及力。因此，不能以刑法修正案已经将该行为规定为犯罪、犯罪的主体范围已经扩大、犯罪构成的行为要件标准已经降低为由而追究行为人的刑事责任。
　　2.1997年刑法认为是犯罪，但刑法修正案不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未生效，应当适用刑法修正案的规定，即刑法修正案具有溯及力。
　　3.1997年刑法和刑法修正案都认为是犯罪，并且按照刑法第四章第八节的规定应当追诉的，原则上应按1997年刑法追究刑事责任。但是，如果1997年刑法处罚比刑法修正案重的，则适用刑法修正案。
　　4.根据1997年刑法已经作出了生效判决的，该判决继续有效。即使按刑法修正案的规定，其行为不构成犯罪或者处刑较1997年刑法要轻，也不例外。因为，对一种行为刑法是否溯及适用，只限于未经审理或者虽经审理但尚未作出生效判决的场合；已经生效的判决，不应根据刑法的规定加以改变，以维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。①对此，1997年刑法第十二条第二款已作出了明确规定。
　　就本案来讲，一审判决日期为2015年10月19日，宣判后被告人提出上诉，刑法修正案（九）于2015年8月29日公布、同年11月1日起施行，此时本案正在二审审理之中。因此，本案能否适用刑法修正案（九）关键在于比较1997年刑法和刑法修正案（九）对于贪污受贿犯罪的刑罚哪个更轻，如果刑法修正案（九）更轻，则应适用修正案。但是刑法修正案（九）只是将贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准由以前规定的单纯的数额标准，修改为数额加情节的标准，并将数额划分为“数额较大”“数额巨大”及“数额特别巨大”三个层次，而没有规定“数额较大”“数额巨大”及“数额特别巨大”的具体标准，据此无法确定被告人耿三有受贿犯罪的具体情节和应适用的刑罚，也就无从比较新旧刑法规定的刑罚孰轻孰重。2016年4月18日，《解释》公布并自该日起施行，进一步将刑法修正案（九）规定的“数额较大”“数额巨大”及“数额特别巨大”的标准明确化、具体化。那么对于本案《解释》是否具有溯及力？我们认为，从刑法司法解释本身的性质来看，按照最高人民法院2007年3月23日颁布的《关于司法解释工作的规定》第6条的规定，司法解释只能对刑事司法实践活动中具体适用刑事法律问题进行解释，是立法原意内就如何具体应用刑事法律中所产生的问题加以明确化、具体化。所以，司法解释具有依附性特征，即必须严格地依附于所解释的刑法条文之规定，不能创制新的法律，不得对刑法修改、补充。因此，它的效力与其所解释的刑法效力同步，也即它的生效时间应与其所解释的刑法生效时间相同。从这个角度理解，《解释》应与刑法修正案（九）的效力同步，即《解释》虽于2016年4月18日公布，但其效力可以溯及至2015年11月1日刑法修正案（九）施行之日。
　　此外，2001年12月7日，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）明确规定：“二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”具体到司法实践中，对于某一司法解释的适用应先看该解释出台前是否对同一问题有其他解释，如果没有其他解释，该解释是唯一司法解释，则适用该解释。如果在同一问题上先后出台两个解释且内容出现矛盾时，应选择有利于犯罪嫌疑人、被告人的司法解释作为定罪量刑之依据。
　　本案中，被告人耿三有共计受贿人民币75.7815万元，根据1997年刑法的规定，应处以“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，故一审法院判处其有期徒刑十二年并无不当；在二审审理期间，根据修正后的刑法及司法解释的规定，受贿数额20万元以上不满300万元的属于“数额巨大”，应处“三年以上十年以下有期徒刑”。耿三有受贿75.7815万元，属于“数额巨大”，应处“三年以上十年以下有期徒刑”。与旧法相比，修改后的刑法及相关司法解释的处罚明显较轻，这种情况下应遵循从旧兼从轻的刑法适用原则，适用处罚较轻的新标准对被告人定罪量刑，即刑法修正案（九）和《解释》对本案均有溯及力。因此，二审法院按照从旧兼从轻的原则将耿三有的刑期改判为有期徒刑五年是符合法律规定的。
　　（二）在兼有从重和从轻处罚情节时应在分别评判的基础上综合考虑量刑幅度
　　从本案查明的情况来看，被告人耿三有同时具有两种量刑情节：一是在收受孙建山等人的贿赂时，具有索贿的情节，依法应当从重处罚；二是在被羁押期间，检举、揭发他人行贿、受贿近100万元的事实，经查证属实，构成一般立功，依法可以从轻或者减轻处罚。
　　那么，对于同时具有从重和从轻处罚情节的被告人，应该如何量刑呢？一种意见认为，从重情节和从轻情节虽方向相逆，但性质相同，作用相似，都是为了修正刑罚的幅度，二者一加一减，可以相互抵销；另一种意见认为，兼有从重情节和从轻情节量刑时不能采取简单的抵销处理，而应根据不同情节的作用（包括正面和负面）大小和影响程度分别考量，然后再进行综合评价。
　　我们赞同后一种意见。因为，量刑情节是影响量刑的各种主客观事实情况，这些情况虽被归纳为几大类别，如自首、立功、犯罪预备、中止、未遂等，但具体分析，各种情节的价值或者说影响力并不是等量齐观的，即便是同一种量刑情节，其意义也不尽相同。以自首为例，一般自首和特别自首是不一样的，罪行还未被发现便已自首和被抓捕期间自首亦不相同。如果对各种量刑情节不加区分地相互抵销，就可能会犯以偏概全的错误。就本案来说，确定被告人耿三有的最终刑罚大致可分为几个步骤：首先，根据受贿的数额和基本情节确定基准刑，如耿三有受贿70多万元，结合其认罪态度、悔罪表现及实际退赃等情况，可确定其基准刑为四年半至五年；其次，针对耿三有所具有的索贿情节，依法应予从重处罚，从重处罚的幅度，结合索贿的数额等情况，参照量刑规范化的一般要求，可掌握在基准刑的20%～30%上下；最后，考虑耿三有检举、揭发他人贿赂犯罪的立功表现，依法予以从轻处罚，从轻处罚的幅度，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（2014年1月1日起实施）的规定，“一般立功的，可以减少基准刑的20%以下”。综合全案的量刑情节，二审法院判处耿三有有期徒刑五年是适当的。
　　①黄太云：《刑法修正案和刑法立法解释溯及力问题探析》，载《人民检察）2006年第19期。
　　（撰稿：最高人民法院刑四庭汪雷河南省高级人民法院李连武李欣磊　审编：最高人民法院刑四庭陆建红）