【201320009】国家工作人员以炒房之名收受财物构成受贿罪
文/赵芳

　　【裁判要旨】
　　国家工作人员利用职务上的便利，假借炒房名义，收受他人送予的所谓房屋溢价款，为他人谋取利益的，应当认定为受贿罪。
　　■案号一审：（2010）湖吴刑二初字第21号二审：（2011）浙湖刑终字第9号
　　【案情】
　　公诉机关：浙江省湖州市吴兴区人民检察院。
　　被告人：施百泉，原系浙江省湖州市国土资源局吴兴区分局副局长兼织里镇土地管理所所长。
　　2006年至2009年10月，被告人施百泉在担任湖州市国土资源局吴兴区分局副局长兼吴兴区织里镇土地管理所所长期间，利用职务上的便利，先后非法收受湖州广际房地产开发有限公司总经理郁林强、湖州义祥房地产有限公司总经理沈新康、湖州金属科技有限公司总经理周国旗、湖州星火房地产开发有限公司总经理周新明贿送的财物，价值共计人民币184000元、港币10000元，并为他们谋取利益。具体分述如下：（1）2007年12月，广际公司总经理郁林强为感谢被告人施百泉在工作中给予的支持，并希望今后能继续得到关照，利用一起去香港旅游的机会，贿送被告人施百泉港币1万元，折合人民币9504元。（2）2006年春节前，被告人施百泉在办公室收受湖州义祥房地产公司经理沈新康贿送的现金人民币10000元。（3）2008年春节前，被告人施百泉收受湖州金属科技有限公司总经理周国旗贿送的现金人民币5000元。（4）2006年至2008年春节前，被告人施百泉每年收受湖州星火房地产有限公司总经理周新明贿送的消费卡3000元，三次共计价值人民币9000元。（5）2006年左右，被告人施百泉以买房为名，预订了位于湖州市吴兴区织里镇广际童装苑的两间店面房，后该童装苑的开发商湖州广际房地产开发有限公司（以下简称广际公司）总经理郁林强以补偿差价为由，将人民币160000元作为房屋溢价款贿送给被告人施百泉，被告人施百泉予以收受。
　　2010年6月8日，被告人施百泉在获知相关人员被检察机关查处后，将现金人民币160000元及港币10000元退还给郁林强。次日，被告人施百泉主动投案，并如实供述了自己受贿的事实。
　　湖州市吴兴区人民检察院以被告人施百泉的行为构成受贿罪，向湖州市吴兴区人民法院提起公诉。
　　被告人施百泉及其辩护人对公诉机关指控的前四笔受贿事实无异议，但对第五笔受贿事实提出异议。被告人施百泉辩称，其从郁林强处收取的人民币160000元是其所订房屋的溢价款，不是受贿；其辩护人称，被告人施百泉以其姐夫王新芳的名义预订了广际童装苑的两间店面，并缴纳了人民币200000元的订房款，被告人施百泉收取郁林强的人民币160000元属于其所预订房屋的溢价款，系正当炒房投资所得，不属于受贿。
　　【审判】
　　浙江省湖州市吴兴区人民法院审理认为，被告人施百泉身为国家机关工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物价值共计人民币193504元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。被告人施百泉在客观上无房可订，也不存在房屋转让的情况下，借炒房名义收受他人人民币160000元的行为构成受贿罪，其缴纳订金只是一种掩盖其受贿犯罪事实的行为。被告人施百泉主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人对其犯罪事实基本予以供认，且退缴了部分赃款，酌情从轻处罚。依照刑法第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第九十三条第一款，第六十七条第一款，第五十九条，第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人施百泉有期徒刑7年，并处没收财产人民币5万元；暂扣于湖州市吴兴区人民检察院的赃款人民币184000元、港币1万元，予以追缴并上缴国库。
　　一审宣判后，被告人施百泉以原判将其收取郁林强的房屋溢价款人民币160000元认定为受贿显属错误为由，提出上诉，请求二审予以改判。
　　浙江省湖州市中级人民法院经审理认为，上诉人施百泉并未实际预订房屋，其收受行贿人的人民币160000元系炒房所得并无事实根据，在上诉人提出房屋转让的期间，广际公司仅转让三套房屋，差价共计人民币68000元，上诉人及其辩护人提出该人民币160000元系炒房所得的意见明显与事实不符，不予采信；上诉人辩称其预订的湖州市吴兴区织里镇利济路7幢1-2号的两间店面房早已在2006年5月被吴阿金所订，且该房一直登记在吴阿金名下，上诉人及其辩护人称自己已缴纳订金订房的意见与查明的事实不符，不予采信。原判鉴于上诉人施百泉有自首情节，且退缴部分赃款，已对其减轻处罚，所处量刑适当，上诉人及其辩护人请求改判，理由不足，不予支持。依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　与典型的受贿犯罪相比，本案的特殊性体现为权钱交易与外显的商品交易行为的交织。这一特殊性引伸出两个问题：一是，被告人施百泉以炒房名义，收受郁林强送予的人民币160000元房屋溢价款的行为，是否系受贿？二是，若认定上述行为系受贿，如何认定受贿数额？
　　一、关于被告人施百泉收受郁林强送予的人民币160000元房屋溢价款的定性，存在两种不同的观点。
　　第一种观点认为，被告人施百泉身为国家工作人员，利用职务上的便利，假借炒房名义，收受行贿人郁林强送予的人民币160000元房屋溢价款，为行贿人谋取利益的行为，应以受贿罪论处。第二种观点认为，被告人施百泉以其姐夫王新芳的名义缴纳了房屋订金，其从郁林强处收取人民币房屋溢价款的行为，系炒房投资，不构成犯罪。
　　上述两种意见的争点在于：被告人施百泉从郁林强处收取的房屋溢价款，是正当的投资所得，还是变相收受的贿赂？收取房屋溢价款行为的性质是判断上述款项性质的依据。根据刑法理论的一般看法，对行为性质的考察是通过对行为主观面与行为客观面的检验共同完成的。因此，在本案中，对上述房屋溢价款性质的判断，就是对行为是否符合受贿罪主客观要件的检验。
　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。”以目的解释为原则，应当将《意见》中“以其他交易形式非法收受请托人财物”的规定诠释为，禁止国家工作人员利用职务便利，以违背市场经济规律的非正常经济交易方式获取请托人财物。本案中被告人施百泉的行为，即属“以其他交易形式非法收受请托人财物”。具体分析如下：
　　（一）被告人施百泉的行为符合受贿罪的客观要件
　　受贿罪的客观构成要件为“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益。”①既然受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性，以及国民对职务行为不可收买性的信赖，那么，作为受贿罪客观构成要件要素的所收受财物的非法性，就取决于职务行为与收受财物的关联性。换言之，只要存在与职务行为（当然，此处的职务行为应当与行贿人的利益具有制约关系，否则，不能够影响公众对职务行为不可收买性的信赖）有关的财物收受行为，就可以肯定行为的法益侵害性，就可以将外部举动评价为符合客观构成要件。至于收受财物的行为是否伴有外在的投资行为并不重要。在职务行为与收受财物行为关联性并不明显时，取财行为的表现方式往往能反面印证这种关联关系。
　　被告人施百泉在担任湖州市国土资源局吴兴区分局副局长兼吴兴区织里镇土地管理所所长期间，利用分管土地规划、建设用地报批的职务之便，帮助广际公司在诸如土地出让、调整规划等房地产开发事务中协调业务关系，为广际公司在织里镇乃至湖州市区的发展给予关照和支持。为了感谢施百泉的帮助以及进一步搞好与施百泉的关系，郁林强通过房屋溢价款这种形式给予施百泉好处费。施百泉收受郁林强房屋溢价款的行为与之前的职务行为相关联，已经足以使得公众对职务行为的不可收买性产生怀疑，被告人与行贿人权钱交易的特征明显。
　　被告人施百泉根本不清楚所订房屋的具体情况，亦未办理房屋预订、转让手续的事实，说明该房屋溢价款本身就与投资无关，仅仅是为掩盖其职务行为不正当报酬而涂上的保护色。换言之，投资事实的虚假性是职务行为与不正当利益对价关系的反向证据。在此，可能的疑问是：被告人于2006年7月23日以其姐夫王新芳的名义缴纳房屋订金人民币200000元，因此，不能认为不存在客观的投资行为。笔者认为，被告人虽实施了支付房屋订金的行为，但其又于同年9月将订金取回。可见，被告人以他人名义缴纳房屋订金的目的在于掩盖其受贿的犯罪事实。更为重要的是，从案情来看，被告人根本无房可订、无房可转，其收受所谓的房屋溢价款人民币160000元超出正常的房屋交易差价。
　　第一，被告人施百泉供称其于2006年7月23日预订的织里镇利济路7幢1-2号两间房屋，实际上早已于2006年5月份即被吴阿金订走，其根本无房可订。广际公司明细账、利济路广际童装苑所有订房人员的银行现金交（缴）款单、电汇凭证，广际公司开具的房款收据、退房收据、退房协议、记账凭证和证人许建方、费忠方、张坤荣的证言均能够证实，2006年7月23日至同年9月份，广际公司在利济路上的房子仅交易三套，该三套房子均由其他客户预订，与被告人施百泉无关。被告人施百泉也未与广际公司签订购房合同。此外，广际公司副总经理朱永兴证实，被告人施百泉缴纳房屋订金只不过是“过过场”，其并非真正去买房，而仅仅是登记一下房源，目的是等到销售以后从公司拿点差价。
　　第二，被告人施百泉以王新芳名义所订的织里镇利济路7幢1-2号两间房屋一直是由吴阿金所订。2006年的12月份，因为织里镇发生大火，房子推倒重建，广际公司退还吴阿金该两间房屋的订金。在此之前，该房屋一直没有任何转让、变更手续，可见，自始至终不存在被告人施百泉将该两间房屋转卖给他人的事实。
　　第三，自被告人施百泉供称的2006年7月23日缴纳房屋订金，至同年9月初其拿到所谓房屋溢价款的这一期间，广际公司仅交易了三套房屋。该三套房屋所产生的差价共计人民币68000元。上述差价与被告人所收受的所谓“房屋溢价款”人民币160000元相去甚远。被告人收受的钱款远远超出正常的房屋交易差价的事实，也说明其所称的投资收益是违背市场经济规律的非正当利益。
　　（二）被告人施百泉的行为符合受贿罪的主观要件
　　受贿罪的主观构成要件为故意，“行为人在认识到行为所指向的财物是职务行为不正当报酬的情况下，仍然产生了接受贿赂的意思，并对行为侵害职务行为不可收买性这一结果的发生持希望或者放任的态度。”①自2006年起，被告人施百泉担任湖州市国土资源局吴兴区分局副局长兼吴兴区织里镇土地管理所所长，主要分管土地规划、建设项目用地报批等工作。郁林强所在的广际公司主要从事房地产开发等业务。被告人与广际公司所从事的业务具有职权上的制约关系。审视被告人施百泉自2006年5、6月份所谓的订房，至同年9月份直接拿到人民币160000元房屋溢价款的这一过程，不难发现，被告人对于开发商因职务制约关系而主动贿送财物的意图是心知肚明的。同样毫无疑问的是，被告人在认识到取财行为与职务行为的关联关系之后，仍欣然接受职务行为的不正当报酬，这反映出行为人对作为刑法所保护价值即职务行为不可收买性所持有的故意违反态度。可见，行为人主观上同时存在受贿罪的认识、意志因素，认定被告人存在受贿罪的主观故意没有障碍。
　　此外，郁林强的证言也在一定程度上佐证了被告人的受贿故意。据行贿人郁林强供认，其之所以向施百泉行贿，主要是考虑到施百泉的职务身份等因素，是为了能够与施百泉进一步搞好关系，以便在今后的房地产开发等业务上得到施百泉更多的帮助和关照。郁林强之所以给与被告人财物，是基于被告人职务行为与其所属公司业务之间的制约关系。具体行使相关职权的被告人不可能不对此有所认识。被告人事实上在职务行为上为广际公司提供的便利，也体现出其具有为支付职务行为不正当报酬的相对方谋利的意思。可见，被告人对于职务行为与取财行为之间的不法对价关系具有清晰的认识。因此，被告人明知行贿人送予的所谓房屋溢价款是职务行为的不正当报酬，仍然予以收受，并且利用职务之便，为行贿人谋取利益，其在主观上有受贿的故意。
　　二、关于被告人施百泉受贿数额的认定，存在两种不同的观点。
　　第一种观点认为，被告人施百泉从行贿人郁林强处收受的人民币160000元均应认定为其受贿数额。第二种观点认为，因被告人施百泉已缴纳房屋订金，故应从人民币160000元中扣除房屋实际增值部分，将二者的差额认定为受贿数额。笔者同意第一种观点，理由如下：
　　《意见》明确规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。”因此，在认定受贿数额时，应当将受贿人已实际支付的款项扣除。作为适用该规定的前提，行、受贿双方必须存在经济交易行为，且受贿人已经支付部分对价。具体到本案，被告人施百泉与行贿人郁林强之间所谓的经济交易，实际上并不存在真实的标的物。这是因为，虽然被告人施百泉以其姐夫王新芳的名义缴纳了房屋订金，但其实质上根本无房可订，无房可转，其根本不清楚所订房屋的具体情况，亦未办理房屋预订、转让手续，其与行贿人郁林强之间根本不存在任何订购房屋的经济交易。被告人施百泉以他人名义缴纳房屋订金，根本目的在于制造炒房的假象，掩盖其受贿的犯罪事实。而且，从广济公司的交易情况来看，自被告人施百泉缴纳房屋订金至其拿到所谓房屋溢价款的这一期间，广际公司仅交易了三套房屋，该三套房屋均系他人预订，与被告人施百泉无任何关系。可见，被告人施百泉与行贿人郁林强之间并不存在任何的经济交易。在认定本案被告人施百泉的受贿数额时，不存在适用《意见》规定的空间，即不应扣除正常经济交易下房屋的实际增值部分，而应将被告人收受行贿人郁林强的人民币160000元全部认定为其受贿数额。
　　综上，被告人施百泉利用职务上的便利，假借炒房名义，变相收受他人送予的所谓房屋溢价款，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。
　　（作者单位：浙江省湖州市中级人民法院）
　　①张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第875页。
　　①张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第881页。