【2019101006】索取、收受商业机会行为的刑法评价
文/罗开卷

　　商业机会即“商机”，是预期能够产生利润的机会。国家工作人员利用职务上的便利，向他人索取或者收受商业机会的，是否属于受贿？肯定论者认为，商业机会本身属于一种经济利益，实践中也存在买卖商业机会的情形，故商业机会属于可以用金钱进行衡量的财产性利益，对索取、收受商业机会的以受贿论处。否定论者则认为，商业机会属于非财产性利益，对索取、收受商业机会的不以受贿论处。对此，笔者认为不能一概而论，而需具体情况具体分析。
　　一、商业机会属于非财产性利益，索取、收受商业机会的一般不以受贿论处
　　商业机会显然不属于财物，是否属于财产性利益？所谓财产性利益，是指可以折算为货币的物质利益，或者需要支付货币的其他利益，即财产性利益在货币对价上具有相对确定性。不可否认，商业机会本身具有一定的经济利益，甚至存在一定的交换价值，但最终能否获利、获取多大的经济利益，因为市场等因素，具有不确定性。事实上，也难以相对客观地评估商业机会的价值，故商业机会不属于财产性利益而属于非财产性利益，根据刑法规定，索取、收受商业机会的不以受贿论处，而属于一般违纪行为。
　　二、索取、收受商业机会后自己进行经营并获取收益的不以受贿论处
　　国家工作人员利用职务便利，索取或者收受商业机会，之后通过实质性的经营活动获取收益的，因获取的收益系通过市场经营行为所得，而非直接索取、收受他人财物，故不属于受贿。
　　三、索取、收受的商业机会明显抬高利润的以受贿论处
　　国家工作人员利用职务便利，在向他人索取、收受商业机会过程中要求抬高利润空间，且明显高于市场行情的，属于以变相形式索取、收受贿赂，应以受贿论处。因一般性索取、收受商业机会行为不以受贿论处，故该情况下的受贿数额应以抬高利润部分对应的钱款认定。如某销售业务，一般市场行情是给予佣金10万元，后抬高利润给予佣金15万元，显然，抬高利润部分对应的5万元属于贿赂款。
　　四、索取、收受商业机会后未付出实质性经营活动而获取收益或者所获取的收益明显高于相应经营活动应得收益的以受贿论处
　　国家工作人员没有付出实质性经营活动而获取收益的，或者所获取的收益明显高于相应经营活动应得收益的，对不应该获取的收益部分，因与职务存在关联，具有权钱交易性质，系利用职务便利以索取、收受商业机会为名行索取、收受他人财物之实，属于变相索取、收受贿赂，应以受贿论处。
　　如王某利用职务便利，向其辖区内开发房产的彭浦公司索取“宝联新苑”的代理销售业务。由于“宝联新苑”20套房产早于王某索要代理销售业务前已内定销售完毕，但迫于受制于王某的职务影响，彭浦公司还是与其妻寿某控制的天雍公司签订代理销售合同。后寿某指派一人到彭浦公司，为彭浦公司填写几份内定的商品房销售合同，彭浦公司被迫支付30万余元“利润”。本案中，“宝联新苑”楼盘已内定销售完毕，且彭浦公司已有销售人员，彭浦公司之所以同意由寿某进行代销是因为受制约于王某的职务。在彭浦公司与天雍公司签约后，天雍公司只有一名销售员，并未提供实质性服务，与彭浦公司支付的佣金不等价，故王某与寿某所获取的29万余元应认定为贿赂款。
　　五、将索取、收受的商业机会交予具有职务制约关系的他人经营并获取收益的以受贿论处
　　经营商业机会所获取的收益应归属于经营者。国家工作人员利用对经营者的职务制约关系，索取或者收受本该属于经营者所获取的全部或者部分收益的，实质上系利用职务便利向商业机会经营者索取、收受财物，属于受贿。其中，行贿人为商业机会经营者，而非商业机会提供者。
　　再以前述王某案为例。王某利用职务便利，向辖区内开发房产的星苑公司索要房产销售代理业务，指定辖区内的民强公司与星苑公司签订“星际公寓”代理销售合同，并要求民强公司扣除成本后将所得利润给予王某之妻寿某。在楼盘销售期间，星苑公司共支付65万余元，民强公司将扣除成本后的27万余元汇入寿某控制的天雍公司账户内。本案中，王某向星苑公司索取的房产销售代理业务属于商业机会，该索取行为本身不属于受贿。但王某指定由民强公司经营房产销售代理业务，如此，扣除成本后的27万余元经营利润应属于民强公司，而非属于王某。王某利用对民强公司的职务制约关系不劳而获27万余元，实质上是向民强公司索取27万余元，属于受贿。
　　六、索取、收受商业机会后交予无职务制约关系的他人经营并获取收益的宜以受贿论处
　　前面已述，将索取、收受的商业机会交予具有职务制约关系的他人经营并获取收益的以受贿论处。对于将索取、收受的商业机会交予无职务制约关系的他人经营并获取收益的，其实也是不劳而获，但区别在于前者所获取的收益与职务存在关联，故以受贿论处，而后者所获取的收益与职务无关联，如将索取、收受的商业机会转卖他人获利一般，此时能否以受贿论处？再以前述王某案为例。王某利用职务便利，向辖区内开发房产的杰旺公司索要“崇文园”小区项目的门窗制作业务，并安排其朋友刘某去寻找承揽方。后刘某将门窗制作业务交予他人承揽，并从承揽方获取收益10万元。对该案及类似案件如何定性，存在不同意见。
　　第一种意见认为，不以受贿论处。索取、收受商业机会行为本身不属于受贿，再将商业机会交予他人经营，因所获取的收益与职务无关，而系将商业机会交予他人经营所分取的利润，显然不是权钱交易，故不以受贿论处。而且，如认定为受贿，那行贿人是谁？因索取、收受商业机会行为本身不属于受贿，故商业机会提供者并非行贿人。商业机会经营者即承揽方，其将部分利润给予国家工作人员是对“提供”商业机会的分成，而与职务无关，故商业机会经营者也非行贿人。贿赂犯罪属于对向犯，从行为方式看，有受贿必有行贿，无行贿人何来受贿？
　　第二种意见认为，可以受贿论处。将索取、收受的商业机会交予无职务制约关系的他人经营并获取收益的，商业机会经营者是按照市场行情将部分利润分与国家工作人员，因与职务无关，双方之间不存在行受贿关系。就国家工作人员索取、收受商业机会而言，尽管商业机会属于非财产性利益，其行为不属于受贿，商业机会提供者即使为谋取不正当利益的也不属于行贿，即从刑法规定来看双方都不构成犯罪，但行受贿的客观事实存在。国家工作人员将索取、收受的商业机会交予他人经营并获取收益，即兑现了商业机会的价值，获取了不该获取的收益，而该收益正是其索取、收受商业机会所要达到的目的，具体而言，即以索取、收受商业机会为名行获取相关收益为实，故此时应将所获取的收益视为受贿数额。但需要注意的是，商业机会提供者向国家工作人员行贿的仅是非财产性利益，国家工作人员获取的收益系其将所索取、收受的商业机会通过其他人员兑现所得，故商业机会提供者即使为谋取不正当利益的，其行为也不构成行贿罪。即在这种情况下，仅追究国家工作人员受贿罪的刑事责任。
　　笔者倾向第二种观点，即宜以受贿论处。尽管该观点可能导致这样的后果，即索取、收受商业机会后自己经营并获取收益的不以受贿论处，而交予他人经营获取收益的反而以受贿论处。笔者认为并不矛盾，第一，索取、收受商业机会后自己经营，所获取的收益系经营利润，此时也难以区分和认定商业机会的对价，故不以受贿论处。第二，将索取、收受的商业机会交予无职务制约关系的他人经营并获取收益，属于不劳而获，与索取、收受商业机会后没有付出实质性经营活动而获取收益或者所获取的收益明显高于相应经营活动应得的收益，属于类似情况，应定性为受贿。如此，上述王某案中，王某从房产公司索取门窗制作业务的商业机会后，交予从市场中寻找到的承揽方承揽，后从承揽方处获取收益10万元，应视为其索取商业机会后的变现，具有贿赂款性质，即王某的行为属于受贿。
　　七、利用职务便利为请托人获取商业机会并索取、收受其财物的以受贿论处
　　国家工作人员利用职务便利，为请托人获取商业机会，事后索取、收受请托人财物的，其实质是利用职务便利为请托人谋取利益，之后索取、收受他人财物的属于典型的受贿。
　　（作者单位：上海市高级人民法院）