《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中“为他人谋取职务提拔、调整”的认定

　　【最高人民法院司法解释】
　　受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
　　（一）多次索贿的；
　　（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
　　（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
　　——最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（2016年4月18日，法释〔2016〕9号）

　　【最高人民法院法官著述】
　　十四、怎样理解“为他人谋取职务提拔、调整”
　　为他人谋取职务提拔、调整”属于“为他人谋取利益”的一种表现形式。问题是，“为他人谋取职务提拔、调整”是否可以包括“承诺、实施实现”三个阶段中任何一个阶段的行为？我认为回答是肯定的。这里值得一提的是2003年11月13日最高人民法院发布的“重庆会议纪要”，即《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。该纪要把受贿罪的构成要件“为他人谋取利益”解释为包括承诺、实施、实现三个阶段的行为，只要是符合其中任何个阶段的行为，就认为具备这个构成要件。也就是说，明知他人有具体的请托事项而收受他人财物的，就应当认为具有为他人谋取利益的故意，就可以构成受贿犯罪了。这实际上是把受贿罪所要求具备的“为他人谋取利益”要件解释为“主观要件”了。那么，“为他人谋取职务提拔、调整”是不是也可以作为“主观要件”来理解呢？答案也是肯定的。“为他人谋取职务提拔、调整”是“为他人谋取利益”的一种表现，所以在认定这种行为是否构成“为他人谋取利益”时，适用的标准跟一般的“为他人谋取利益”应当是一样的。
　　有的审判人员提出，这里的“调整”一词比较费解。“调整”是不是包括平级调动？我认为应当包括，否则就没有必要在“提拔”之外加上“调整”词。通常，这种“调整”是指调到一个较好的岗位上工作，这样才存在“跑官要官”的必要。
　　——苗有水：《贪污贿赂刑事司法解释具体问题解读》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》总第106集，法律出版社2017年版，第252页。

【106007】贪污贿赂刑事司法解释具体问题解读
文/苗有水

　　本文对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）有关具体问题提供解读意见，以便于司法实务界参考、就教。
　　一、《解释》所使用的“贪污贿赂犯罪”概念是指哪些犯罪
　　《解释》除了标题使用了“贪污贿赂刑事案件”的概念外，文本中三次出现了“贪污贿赂犯罪”一词。《解释》所谓的“贪污贿赂犯罪”是指刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪，是刑法上的一类犯罪。可是，该解释实际上又不仅仅诠释刑法分则第八章的犯罪，还规定其他章节的犯罪。比如，《解释》第十一条规定了职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、挪用资金罪的定罪量刑标准，这些罪名就不是贪污贿赂罪所能包含的，而是刑法分则第三章第三节（妨害对公司、企业的管理秩序罪）和第五章（侵犯财产罪）规定的犯罪。最高人民法院审判委员会于2016年3月28日下午讨论本解释，注意到了这个问题。有委员提出建议，可否在《解释》标题的贪污贿赂”一词之后加个“等”字？经过讨论，最后决定不加这个“等”字，理由是：尽管《解释》主旨逻辑本意上兼涉其他犯罪，但在题目中加个“等”字可能降低文字的通顺程度。从原则上来讲，解释题目和条文中使用的“贪污贿赂犯罪”是指刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪。《解释》同时规定了其他犯罪的定罪量刑标准，而职务侵占等其他犯罪不属于“贪污贿赂犯罪”的范畴，理论上可以统称为“其他职务犯罪”。
　　与此问题相联系，有审判人员提出，《解释》第十八条、第十九条第二款规定的“贪污贿赂犯罪”既然不包括职务侵占、挪用资金等其他职务犯罪，那么该两个条款规定的原则是否适用于其他职务犯罪案件？对此，需要具体分析。《解释》第十八条是关于违法所得的追缴和退赔的原则性规定，是对刑法第六十四条的具体落实。该条虽然是以“贪污贿赂犯罪分子”为对象进行规定的，但其原则适用于刑法上所有可能产生违法所得的经济犯罪、财产犯罪和职务犯罪。《解释》第十九条第二款是关于罚金刑判罚标准的规定，适用于贪污罪、受贿罪以外的“其他贪污贿赂犯罪”，如利用影响力受贿罪、行贿罪等；但不适用于其他职务犯罪，如刑法第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪。当然，在办理对非国家工作人员行贿犯罪案件时，参考《解释》第十九条第二款规定的罚金刑判罚标准，也是完全可以的。
　　二、《解释》规定了几种具体犯罪的定罪量刑标准
　　《解释》共有20条，规定了贪污贿赂犯罪及其他职务犯罪（包含10种具体犯罪）的定罪量刑标准。《解释》第一条至第三条规定的是贪污罪和贿赂罪的定罪量刑标准，第五条、第六条是关于挪用公款罪的定罪量刑标准，第七条、第八条、第九条规定的是行贿罪的定罪量刑标准，第十条规定的是利用影响力受贿罪和对有影响力的人行贿罪的定罪量刑标准，第十一条规定了非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪、对非国家工作人员行贿罪的定罪量刑标准。第十一条规定的4个罪名，严格来说不属于贪污贿赂犯罪。
　　三、如何理解贪污贿赂犯罪定罪量刑标准的“数额加情节”
　　“数额加情节”是《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）对一段时间以来司法实践的总结和肯定，也是最重要的修改规定之一，因此也就成为《解释》最重要的规定内容。《解释》既要讲清楚数额标准，还要讲清楚情节标准，并且使两者有机统一。例如，根据《解释》第一条的规定，受贿1万元以上不满3万元的，本来是没有达到定罪的数额标准的，但是如果受贿行为有其他较重情节，如把赃款用于非法活动，即构成犯罪。这就叫“数额加情节”。
　　“数额加情节”主要表现在两个方面：一是入罪时的“数额加情节”，指认定犯罪是否成立时不仅考虑数额因素，而且考虑相关情节。这种情况下，单纯考虑数额不能满足定罪的条件，必须兼顾相关从严处罚情节才能入罪。此种情况，理论上可以称之为“特别入罪”。二是量刑时的“数额加情节”，主要指选择量刑档次时不仅考虑数额因素，还要考虑相关情节，即属于升档量刑时的“数额加情节”，理论上可以称之为“特别升档量刑。”
　　四、《解释》提高贪污贿赂犯罪的定罪量刑数额标准，是否符合党和国家关于从严惩治腐败的精神
　　无疑，笔者对于这个问题的回答是肯定的。《解释》颁布后，一些经济相对落后地区的同行朋友提出质疑说，这个司法解释规定的起刑点太高了，贪污、受贿3万元以上的才追诉，意味着有很多贪污、受贿行为因为数额较小而无法打击。这样做是不是轻纵腐败犯罪？事实上，《解释》第一条至第三条规定贪污罪、受贿罪的起刑点一般是3万元，但在特殊情况下1万元也是可以追诉的。我们回顾一下，1997年刑法规定贪污罪、受贿罪的起刑点数额是多少呢？一般情况下是5000元。如此来说，此次司法解释把贪污罪、受贿罪的起刑点提高了6倍。相比之下，提高的幅度是不是过大？“两高”于2016年4月18日召开的新闻发布会重点回答了这个问题。道理很简单：今天的人民币3万元的购买力比不上1997年的5000元！根据有关部门统计，我国人均GDP自1997年至2014年增长了约6.25倍。GDP是国家公布的，我们制定司法解释时，应当参考相关部门的统计数据来判断我国的经济发展状况，以便进一步判断一定数额的贪污贿赂犯罪行为的社会危害性大小。1997年，你如果拥有3万元，可以考虑在北京某个地段购买一套也许面积不大的二手房。但在2016年，你想花3万元在那里买1平方米都很困难。
　　所以有位学者写了一篇文章提出，“与其说贪官的命更值钱了，还不如说是钱不值钱了”。我觉得，贪污贿赂犯罪的数额标准，多年以前就该调整了，只是到了制定刑法修正案（九）的时候，立法机关才下决心对此予以修正。提高贪污贿赂犯罪定罪量刑的数额标准，是与我国社会发展的实际相适应的。我们不能认为提高数额标准就背离了党和国家关于从严惩治腐败的精神。
　　五、《解释》为什么不采取“幅度数额”的规定方式
　　在《解释》起草过程中，有专家建议：对贪污贿赂犯罪，也可以像以往司法解释对于盗窃罪的规定一样，实行“幅度数额”。比如，可以设置1万元到5万元之间的数额幅度，让地方高级人民法院在此幅度内选择适合于本地的标准报最高人民法院备案。例如，黑龙江省可以选1万元开始追诉，广东省可以选5万元。经过论证，我们认为这样做是不合适的。对于盗窃、诈骗犯罪可以这样规定，但对贪污贿赂犯罪不能这样做。惩治贪污贿赂犯罪属于反腐败工作，反腐败又属于吏治范畴，应当规定一个统一的适用于全国的标准。吏治如果不统一，就会乱套，因为干部是流动的，有时甚至是全国统调配的。这个跟打击盗窃、诈骗犯罪不是一回事。更应考虑的是，如果我们制定“幅度数额”标准，就会给我们的职务犯罪审判工作带来极大的麻烦。这是因为，贪污贿赂犯罪异地指定管辖的很多，北京的贪官指定到山东去审，山西的贪官指定到江苏去审，江苏的贪官指定到浙江去审，是经常发生的。一旦不同省区市的数额标准规定得不一样，那么贪官们会纷纷提出申请希望指定到广东去审，这样岂不生乱？！专家们继续建议说，可以按照犯罪地的数额标准来量刑，而不管在什么地方审判。其实这样想下去问题就更复杂了，因为贪污贿赂犯罪案件的犯罪地很多，有些省部级贪官的受贿犯罪事实有数十项之多，他们在全国不同地方任过职，所以他们收受贿赂的地点分散在全国各地，那怎么按照犯罪地的数额标准来量刑呢？所以不能搞不同地区不同的标准。
　　六、《解释》对贪污贿赂犯罪及职务侵占等其他职务犯罪的定罪量刑数额标准提高后，相比之下，盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪的起刑点是不是偏低了
　　《解释》将贪污罪和受贿罪的起刑点从5000元提高到3万元，并将这两种犯罪判处十年以上有期徒刑的数额起点的从过去的10万元提高到300万元。按照《解释》第十一条的规定，非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的定罪量刑数额标准按照贪污罪、受贿罪的2倍执行。也就是说，职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的起刑点是6万元。如果仅从货币的数量来看，上述犯罪的定罪数额标准的确是大大地提高了。这样就引出一个问题：贪污罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪与盜窃罪、诈骗罪等其他犯罪相比，是不是定罪量刑标准不平衡了？我个人认为，确实存在不平衡的问题。上文已经述及，因为国家货币的购买力下降了，因而职务犯罪的定罪量刑数额标准需要提高。那么，难道盗窃、诈骗犯罪分子手里的货币这些年来没有贬值吗？同样在贬值。从这个意义上来说，盜窃罪、诈骗罪的定罪量刑数额标准也需要适当调整，但要循序渐进。
　　不平衡的问题怎么解决呢？是不是要把盗窃罪、诈骗罪的定罪数额标准提高到与贪污罪、受贿罪、职务侵占罪一样高？我觉得这是不可能也是没有必要的，因为这是两类不同性质的犯罪，社会危害性也有所不同。
　　七、最高司法机关有无对财产犯罪的定罪标准作出相应调整的计划
　　关于《解释》规定的职务犯罪数额标准与盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的数额标准的不平衡问题，在最高人民法院审判委员会讨论《解释》时，委员们研究了这个问题。会上，有的委员提出，对盜窃等其他犯罪的数额标准应当进行通盘研究，并借鉴境外的立法实践，必要时进行适当调整。2016年4月18日上午，最高人民法院常务副院长沈德咏在电视电话会议上指出，要深入研究对类似犯罪定罪量刑标准及刑罚体系调整完善问题，加强调查研究，积极提出立法、修法建议。
　　八、在“数额加情节”的立法背景下，如果只有部分贪污受贿数额所对应的行为符合“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”的情形的，能否按照相关从严情节入罪或者升档量刑
　　例如，某被告人受贿240万元，但是其中一笔100万元是因为帮助行贿人职务提拔而收受的，这种情况是否可以认定为《解释》第三条第三款规定的“其他特别严重情节”？问题的关键是240万元中只有100万元与从严处罚情节相挂钩，是否可以判处十年以上有期徒刑？
　　对于上述问题，需要明确的是：一是贪污受贿数额所对应的行为符合其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”情形的部分，不要求达到总额的50%，即可以考虑特别入罪或者升档量刑。二是与从严处罚情节相对应的数额必须达到一定的量（比率不能过低），才可以考虑特别人罪或者升档量刑。三是在办理具体案件时，应当综合全案具体情况，权衡各种情节，从而决定是否特别入罪或者升档量刑。
　　对于部分数额具备升档情节的案件，有的审判人员提出，只要这部分数额不到《解释》规定的标准，如第三条第三款规定的150万元，就不能适用上个量刑档次。我觉得这种理解不甚妥当。对于只有部分数额相对应的事实符合升档情节的案件，不要求该部分数额必须达到相应数额幅度的低限，如前面所举总额240万元的例子中，不应要求这部分具备升档情节对应的数额达到150万元，即可按照上一量刑档次处罚。但是，为了兼顾合理性，对于这部分数额比例过低的案件，可以不认定具有升档的量刑情节。至于多少比例才能算比例够高，交由司法工作人员针对个案作出具体裁量。上述案例，有100万元属于从严处罚情节，可以考虑升档量刑。假定240万元中只有10万元即1/24涉及从严情节，那么此案判十年以上就不大合适。
　　九、怎样理解《解释》第一条第二款第一项规定的“救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物”的“等”
　　这里的“等”表示等外的意思，即除了救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助以外的其他特定款物。关于其他特定款物的认定，应当注意：一是考虑某种未予明确的款物是否可以认定为特定款物时，必须注重研究相关行政法律、法规和规章的规定，以便确认这种款项与救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助款项是否具有相同的性质。二是近几年来中央或地方政府出台的一些惠农政策，包括农村一事一议的工程补贴款、沼气太阳能水窖建设补贴款、生态保护补贴款、危房改造补助金、泥草房改造补贴、农机补贴、粮食直补款、“普九”化债专项资金、退耕还林补偿款、拆迁补偿款等，是否可以认定为特定款项，应当结合相关行政法律、法规和规章的规定具体分析，不能一概而论。三是对于性质存在争议的款物，认定为特定款物时，应当特别慎重。
　　十、怎样理解“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分
　　《解释》第一条第二款第二项规定“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”，属于贪污犯罪的“其他较重情节”之一。首先，需要明确的是，这里所指的党纪、行政处分的原因仅限于贪污、受贿、挪用公款三种行为，而不包括其他情形。其次，所谓党纪处分，是指依照《中国共产党纪律处分条例》对违反党的纪律的党员或者党组织所作的处分，包括警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍等五种。所谓行政处分，是指国家机关、企业、事业单位依照《中华人民共和国公务员法》《行政机关公务员处分条例》《中华人民共和国行政监察法》等法律、法规，对所属国家工作人员的违法失职行为的一种惩戒。行政处分有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等六种。行政处分是一种内部行政行为，不同于行政处罚。
　　有的审判人员提出，本次贪污、受贿行为实施以前曾因贪污、受贿行为已经受过党纪、政纪处分的，在认定本次贪污、受贿数额时，是否应当累计计算？笔者认为不应当累计，理由是：以前的行为已经受过党纪、政纪处分，而不是“未经处理”，但应属于不思悔改的从重情节。
　　十一、怎样理解“曾因故意犯罪受过刑事追究的”
　　《解释》第一条第二款第三项规定“曾因故意犯罪受过刑事追究的”，系一种从严情节。有同行写文章指出，这一规定令人费解，理由是：根据《中华人民共和国公务员法》第二十四条关于“曾因犯罪受过刑事处罚的”“曾被开除公职的”不得录用为公务员的规定和党纪严于国法的政策，难以想象“曾因故意犯罪受过刑事追究”，即使因撤案、不起诉而未受过刑事处罚，一般也会被党纪、政纪处理乃至开除公职，虽然可能存在少数“曾因故意犯罪受过刑事追究”但保留国家工作人员身份的，但在实践中确实罕见。因此，解释将“曾因故意犯罪受过刑事追究”规定为从重情节，可能在实践难有适用机会。
　　我觉得，上述论者知其一未知其二。《解释》第一条第二款第三项的规定是特别有所指的。相关部门提供的资料显示，全国有大量因故意犯罪被判缓刑、免刑的人并未被清除出国家工作人员队伍。这还不包括国有公司、企业、事业单位中大量曾经被判处刑罚的人。从刑法关于犯罪主体的规定来看，国有公司、企业、事业单位中，以及非国有公司、企业、事业单位中，曾经有故意犯罪前科的人，仍然有许多实施贪污、受贿犯罪的机会——这些人出现在具体案件中可能是“受委派从事公务的人”。另外，由于管理跟不上，目前尚有服刑人员党籍未被开除的现象。发现这些现象后，有关部门曾要求司法机关加强执法力度，注重部门之间的协调配合，予以妥善解决。
　　这里需要指出，“刑事追究”不同于“刑事处罚”。前者包括免予刑事处罚，后者不包括。此外，“刑事追究”还包括检察机关依据刑事诉讼法第一百七十三条第二款对于“犯罪情节轻微”案件所作的“相对不起诉”，但不包括“绝对不起诉”和“事实不清不起诉”。
　　十二、怎样理解“赃款赃物用于非法活动的”
　　“赃款赃物用于非法活动”的认定，不要求赃款赃物大部分用于非法活动，即不要求用于非法活动的比例达到50%。但是，用于非法活动的比例过低的，可以不认定具备该种从严处罚情节。实践中，可以根据个案的具体情况进行合理裁量。
　　十三、怎样理解“多次索贿”
　　《解释》第一条第三款第一项规定的“多次索贿”，是指3次以上索贿这一点没有争议，争议的是次数的计算问题。首先，“多次索贿”是否应当把未遂的情形计入次数？笔者认为，回答应当是肯定的，即多次索贿未遂的部分也应当计入索贿次数。例如，国家工作人员向3个人索贿，其中1人给了他2万元，另外两个人拒绝给付贿赂，那也应当认定该国家工作人员的行为符合“多次索贿”的情形。之所以这样解释，是因为索贿是一种恶劣的依法应当从重处罚的受贿行为方式，必须从严把握。
　　其次，“多次索贿”的对象，是1个人还是包括多人？这个问题比较复杂，我觉得，如果1次索贿对象是1个人，那当然就是1次；如果是多人，那就得看具体情况：如果在一个场合，因为同一个事由，同时向多人发出索贿的信息，且被索贿的多人相互知悉，那可以认定为一个整体的被索取对象，可以认定为1次索贿；如果是因为不同的事由在同一场所分别向不同的人索贿，那么认定为1次索贿恐怕就不合理。当然这是特例，这种案子实践中不大可能发生。这里讨论的是关于什么叫“一次索贿”的问题，应当具体问题具体分析。这就像过去我们办理抢劫案件是如何认定“多次抢劫”一样，只能具体个案具体分析认定。
　　十四、怎样理解“为他人谋取职务提拔、调整”
　　为他人谋取职务提拔、调整”属于“为他人谋取利益”的一种表现形式。问题是，“为他人谋取职务提拔、调整”是否可以包括“承诺、实施实现”三个阶段中任何一个阶段的行为？我认为回答是肯定的。这里值得一提的是2003年11月13日最高人民法院发布的“重庆会议纪要”，即《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。该纪要把受贿罪的构成要件“为他人谋取利益”解释为包括承诺、实施、实现三个阶段的行为，只要是符合其中任何个阶段的行为，就认为具备这个构成要件。也就是说，明知他人有具体的请托事项而收受他人财物的，就应当认为具有为他人谋取利益的故意，就可以构成受贿犯罪了。这实际上是把受贿罪所要求具备的“为他人谋取利益”要件解释为“主观要件”了。那么，“为他人谋取职务提拔、调整”是不是也可以作为“主观要件”来理解呢？答案也是肯定的。“为他人谋取职务提拔、调整”是“为他人谋取利益”的一种表现，所以在认定这种行为是否构成“为他人谋取利益”时，适用的标准跟一般的“为他人谋取利益”应当是一样的。
　　有的审判人员提出，这里的“调整”一词比较费解。“调整”是不是包括平级调动？我认为应当包括，否则就没有必要在“提拔”之外加上“调整”词。通常，这种“调整”是指调到一个较好的岗位上工作，这样才存在“跑官要官”的必要。
　　十五、如何把握终身监禁的法律性质
　　终身监禁不是一种独立的刑种，是死缓减为无期徒刑后的一种刑罚执行措施，为严格控制死刑立即执行的适用提供了重要的制度支持。
　　《解释》只是规定了终身监禁的适用原则，而没有规定具体的适用条件。终身监禁是《刑法修正案（九）》新设立的，而且它针对的就是两个罪——贪污罪、贿赂罪。终身监禁是介于死刑和死缓之间的一种中间措施。《刑法修正案（九）》生效后，死刑的执行方式由两种变成三种了。第一种是死刑立即执行；第二种就是终身监禁，即决定死缓时宣告了终身监禁；第三种是普通的死缓。那么目前存在争议的是，立法者究竟是想对过去那些判处死刑立即执行的人都决定终身监禁呢？还是把那些过去判处死缓但罪行比较重的人刑罚拔高，对其决定终身监禁呢？对此，立法、实务和学界的意见比较一致，认为一些过去判死刑立即执行的人，特别是判处死刑立即执行偏重，不判又失轻的人现在可以适用终身监禁。可以预见，由于终身监禁的适用，今后贪污贿赂犯罪适用死刑立即执行的标准会更加严格。
　　十六、被决定终身监禁的罪犯，有重大立功的能否得到减刑
　　这个问题的本意是：被决定终身监禁的罪犯，是不是真的终身被关押？关于这个问题，沈德咏常务副院长在2016年4月18日电视电话会议上的讲话中明确指出，因贪污受贿犯罪判处终身监禁的，不受总则条文的制约，就是说死缓期间即使有重大立功，也不能减为有期徒刑。由于《刑法修正案（九）》明确规定“终身监禁，不得减刑、假释”，因此即使在死刑缓期执行期间有重大立功表现，也不得减为二十五年有期徒刑。所以最高人民法院刑二庭裴显鼎庭长在新闻发布会上说的“牢底坐穿”，我觉得是符合立法本意的。如果认为终身监禁决定后在死刑缓期执行期间有重大立功表现的就可以减为二十五年有期徒刑，不再执行终身监禁，那终身监禁制度就形同虚设了。那么，如果在死刑缓期执行期间，发生了故意犯罪呢？那还要执行终身监禁吗？这的确是个问题，但这个问题与能否减刑的问题是不同的。这种情况不是《刑法修正案（九）》所规定的“不得减刑”的范围，而是属于“加刑”。所以如果发生故意犯罪，可以改为死刑立即执行，然后报请最高人民法院核准。当然，是否核准是另一个问题。
　　十七、实施职务侵占和非国家工作人员受贿行为的，是否存在数额减半入罪的情形
　　关于这个问题，回答是否定的，理由是：职务侵占和非国家工作人员受贿这两个罪名不是刑法分则第八章里的罪名，而是第五章、第三章里的，刑法没有对这些罪名规定“数额加情节”。《解释》第十一条第一款规定，职务侵占罪的“数额较大”按照贪污罪“数额较大”的2倍执行，即以6万元为起刑点。例如，某公司职员实施职务侵占行为，数额是4万元，但他有从重情节，即把赃款用于非法活动，那么该行为是不是构成职务侵占罪呢？答案是不构成。因为刑法规定的职务侵占罪的条款没有得到修正，立法机关未将它设计为“数额加情节”。
　　十八、如何把握挪用资金罪的定罪量刑标准
　　《解释》第十一条第二款规定了挪用资金罪的定罪量刑标准。由于条文表述过于简略，可能导致误解。需要注意的要点有：
　　1.挪用资金“数额较大”的标准是10万元，挪用资金“进行非法活动”的起刑点是6万元。
　　2.挪用资金的“数额巨大”不能与挪用公款的“数额巨大”相比较，而应当与挪用公款的“情节严重”相比较。挪用资金的“数额巨大”，一般情况是以400万元为标准，进行非法活动的“数额巨大”是以200万元为标准。
　　3.挪用资金“数额较大不退还”与挪用公款中的“情节严重不退还”相比较，一般以200万元为标准，进行非法活动的以100万元为标准。
　　十九、如何把握单位对非国家工作人员行贿行为的入罪标准
　　刑法第一百六十四条第一款规定了对非国家工作人员行贿罪，同时该条第三款规定“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚”。这意味着刑法没有把“单位对非国家工作人员行贿罪”规定为独立罪名。但是，单位对非国家工作人员行贿行为的入罪标准是需要明确的。《解释》未对单位对非国家工作人员行贿行为的入罪数额标准作出规定，对此，可以参照2010年颁布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十一条的规定执行，即单位对非国家工作人员行贿行为起刑点为20万元。
　　二十、对于《解释》没有规定定罪量刑具体数额标准的其他职务犯罪，如何定罪处罚
　　《解释》总共规定了10个罪名的定罪量刑标准，包括贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、行贿罪、利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪、对非国家工作人员行贿罪。除此以外，刑法中还有10个罪名属于职务犯罪的范畴，《解释》没有涉及，包括单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没款物罪、挪用特定款物罪以及对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。笔者认为，《解释》未对单位行贿罪、对单位行贿罪、单位受贿罪、隐瞒境外存款罪的量刑幅度作出规定，主要是因为这几个罪名只有一个量刑幅度，且已有追诉标准，故无须另行规定。
　　有审判人员提出：单位受贿、对单位行贿、单位行贿、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产、私分罚没财物这几个罪名，虽然《解释》没有涉及，但入罪数额标准是否也应相应提高？否则会出现一些量刑上的不均衡？这个问题有一定的复杂性，不能一概而论。应当根据不同的罪名，考察过去相关规定包括追诉标准规定的数额标准分别予以妥善处理——有的罪名可以适当调整，也有的罪名按过去追诉标准办理就可以。分述如下：一是单位行贿罪，过去有追诉标准规定，一般情节的从20万元开始追诉；具有特殊情节的，10万元至20万元也可以追诉。我看这个标准其实就已经够高了，不应该再往上调整。也就是说，对于单位行贿罪，应当继续沿用原来标准。二是单位受贿罪，追诉标准是10万元以上，我个人觉得也已经够高了。对于此罪，应当继续沿用原来标准。三是对单位行贿罪，过去的追诉标准规定得非常详细。如个人对单位行贿的，标准是10万元以上；单位对单位行贿的，标准是20万元以上，这些现在都可以继续执行。四是还有其他罪名，如介绍贿赂罪、挪用特定款物罪，过去的追诉标准似乎规定得有点低，有待今后解决。这些案件不多，叮以由地方法院自行把握。还有巨额财产来源不明罪，过去的标准是以30万元为起刑点，其实没有意义。隐瞒境外存款不报罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪等，都可以具体案件具体分析。也有些罪名，据统计部门透露，好像迄今为止没有起诉到法院过，如对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。这样的罪名，几乎也没有遇到过，所以暂时不必确定定罪量刑标准。
　　二十一、如何理解“事后受贿”情形下的“为他人谋取利益”要件
　　《解释》第十三条第一款规定了“为他人谋取利益”的三种表现形式，其中第三种形式是“履职时未被请托，但是事后基于该履职事由收受他人财物的”，这可以叫作“事后受贿”。在这种情形下，只要行为人实施了收受他人财物的行为，就应当认定为具备了“为他人谋取利益”的要件。过去的司法解释都没有对“事后受贿”作出明确规定，但2000年7月13日下发的《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（以下简称《批复》）规定了国家工作人员离职以后收受他人财物的是否构成受贿罪的问题。根据《批复》的规定，必须在离职前双方有约定才可以定罪。那么，如果是离职以后出现《解释》规定的“事后受贿”情形，是否适用2000年7月13日下发的《批复》？我认为应当适用。《解释》第十三条第一款第三项的规定不是对上述批复的突破。事实上无法突破，因为职务丧失，构成受贿犯罪的条件就发生变化。上述问题，最高人民法院审判委员会在讨论《解释》时有过研究。有委员提出，《解释》规定的“事后受贿”，是否包括退休以后？事后到多少年才叫事后？20年以后给付财物的怎么办呢？我们认为，20年以后给付财物的案件可能无法认定因果关系，等到国家工作人员退休以后向其贿送财物的，如果事先没有约定，不宜按贿赂犯罪来认定。从办案实践来看，“世界上没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨”，没有人向国家工作人员贿送财物是因为喜欢他，而是因为他手中有权，向他行贿的都是求他办事，这是铁的规律。因此《解释》关于事后受贿的规定并不是对《批复》的否定，《批复》仍然有效。
　　二十二、怎样划分人情往来、感情投资与受贿的界限
　　通常认为，人情往来是指人们之间的感情联络。人情，就是人的感情，即所谓的“人之常情”。人情往来具有互动、双向的特征。在任何社会里，都不大可能将人情往来作为犯罪来处理。以人情往来为名、行贿赂之实的现象是很常见的，必须纳入刑法打击的视野。司法实务中，对于超出人情往来的部分行为，符合贿赂犯罪的构成要件的，一般按犯罪处理。
　　感情投资是指以增进感情为目的而进行的物质投入。感情投资与人情往来不同，具有单向性。感情投资如果发生在具有上下级关系的国家工作人员之间，或者具有行政管理关系的双方之间，数额超过一定范围的，则可能具备贿赂的性质。当然，有的数额微小的感情投资，不应当是刑法关注的对象。《解释》第十三条第二款规定了这个问题的处理原则。我个人认为，就受贿犯罪构成要件的认定而言，《解释》中最重要的内容，就是第十三条第款。该款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”
　　首先，这里的3万元，是指单笔3万元还是累计3万元？这个问题在《解释》制定过程中就有过讨论，结论是可以累计。那么，累计是针对一个下属或者被管理人员，还是不同的下属或者被管理人员呢？我个人的观点是，不能一概而论。对于那种涉及人数众多，分散到某个送礼人那里数额会很小，按受贿认定会显得很不合理，设定3万元这个数额界限也就没有意义了。3万元这个数额界限的意义在于，这是个“超出人情往来”的数额，应当认定为贿赂。因而从另一个角度来说，那种针对不同相对人的累计极易混淆人情往来、感情投资与受贿之间的分界。比如说，国家工作人员的管理相对人有十几个，在该国家工作人员女儿出嫁时每个人给他送了3000元的红包，总额超过3万元，但是确实没有具体的请托事项，只是双方具有行政管理关系，这个例子如果按受贿罪处理一定是有问题的，混淆了人情往来与受贿罪的界限。我觉得，这个案例作为违纪处理比较妥当，也能够体现“把党纪挺在前面”的精神。当然，如果遇到一些特例，即便把3万元的数额分散到不同的相对人，也能排除人情往来的可能性，则不妨累计。因此，法有限，情无穷，具体认定可以留得个案解决。
　　其次，《解释》第十五条第二款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。”这里的“一万元”是否指单笔数额？我认为不仅限于单笔数额，即可以累计。在这一款规定中，不存在需要针对不同行贿人所送财物进行数额累计的问题。
　　最后，如何理解“可能影响职权行使”这一用语？据我理解，“可能影响职权行使”的本意就是“超出人情往来的范围”，或者已经不是通常意义上的“感情投资”。当然，就我个人的认识而言，很难想象下属向上司送钱送物或者行政管理相对人向国家工作人员送钱送物而不会影响到职权行使。
　　二十三、如何认定“特定关系人”收受贿赂
　　“特定关系人”是2007年7月8日下发的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》创造性使用的一个概念。所谓“特定关系人”，是指国家工作人员的近亲属、情人以及其他有共同利益关系的人。《解释》第十六条第二款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”这个“知道”的时间点是否包含离职或退休后的情况？我认为，“知道”的时间不应该包括离职以后的时间，它限于在职时间。如果是离职以后，职务之便不存在了，那应受到原来的相关司法解释即2000年《批复》的约束。有同行提出质疑，认为《解释》第十六条第二款的规定违背刑法理论上的主客观相统一、罪责自负原则。他们认为，特定关系人收受财物，要求国家工作人员办事，后者办事时并不知前者收受财物，办完事后才知道，若对国家工作人员定受贿罪，对特定关系人是否定受贿共犯，而不是利用影响力受贿罪？对行贿人是不是也是定行贿？我觉得这一规定不违背主客观相统一、罪责自负原则。相反，这是《解释》的亮点之一。这一规定突破了一直强调的事先通谋。以前很多重大案件都这样掌握了，如薄熙来案。薄熙来案的判决书已经在网络上公布，其中有一段关于犯罪事实的叙述：“2001年7月9日，薄谷开来用其收受徐明给予的购房资金2318604欧元（折合人民币16249709元）购买了位于法国尼斯地区戛纳市松树大道7号的枫丹·圣乔治别墅。2002年8月，薄谷开来在沈阳家中将徐明出资在法国购买别墅事宜告知了被告人薄熙来。”这是薄案中数额最大的一项犯罪事实，法院已经认定薄熙来的行为构成受贿罪。此外，如果对国家工作人员认定受贿罪，那特定关系人是不是要定共犯，利用影响力受贿罪就不能定了？行贿人是定行贿罪还是定对有影响力的人行贿罪。这些问题要具体案件具体分析，要看相关行为人主观上是怎么认识的。
　　二十四、怎样对贪污罪、受贿罪适用罚金刑
　　对贪污罪、受贿罪适用罚金的判罚标准，是《解释》第十九条规定的。第十九条包含两款，第一款规定：对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，罚金就是10万元以上50万元以下；如果主刑是三年到十年的，就应该并处20万元以上犯罪数额2倍以下罚金或者没收财产；如果主刑在十年以上，就应当并处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。第二款规定了其他贪污贿赂犯罪的罚金判罚标准，规定为10万元以上犯罪数额2倍以下。这一规定引出以下一些问题：
　　第一，《解释》规定罚金数额最低为10万元，那么，如有自首、立功等减轻处罚情节的，能否将罚金减至10万元以下？我认为，具体案件中无论有多少个减轻处罚情节，都不能把罚金减到不满10万元。从理论上来说，主刑减轻处罚时，附加刑包括罚金也可以减轻处罚，但是无论一个案件有几个减轻处罚情节，主刑只能减到三年以下有期徒刑，这种情况下，罚金最低就是10万元。也就是说，三年以下有期徒刑或者拘役的主刑，所对应的罚金数额就是10万元以上50万元以下。这是司法解释的硬性规定，不能违反。这样理解，是为了落实中央关于从严适用财产刑，不让犯罪分子从经济上占便宜的精神。
　　第二，共同贪污、共同受贿犯罪案件中，罚金数额是否可以低于10万元？也就是说，共同犯罪案件中，罚金的数额是不是几个共同犯罪人加起来达到10万元就可以？就共同贪污、共同受贿犯罪而言，根据《解释》第十九条的表述，不能对某个共同犯罪人判处10万元以下罚金，因为该条是按照每个共同犯罪人所判处的主刑来规定罚金刑的判罚标准的，即便每个共同犯罪人的主刑判处三年以下有期徒刑或者拘役，但罚金刑也得在10万元以上。
　　二十五、二审法院加判罚金刑的做法是否影响上诉不加刑原则的适用
　　一审适用《刑法修正案（九）》修正以前的刑法对被告人判处有期徒刑但没有判处罚金的受贿案件，二审适用修正后的刑法，如果判处罚金，是否违背上诉不加刑原则？经研究，倾向性意见认为，应当整体评价上诉不加刑原则的具体运用：如果自由刑维持不变——当然这样的案件一定少见——则不应加判罚金，这种情况是适用《刑法修正案（九）》修正以前的刑法；如果二审对一审判处的主刑改轻，则可以加判罚金刑。这里关系到对上诉不加刑的理解问题。在适用上诉不加刑原则之前，二审法院首先要选择对上诉人的行为适用的法律。通常情况下，选择新法对上诉人有利。当然，选择了新法而新法规定并处罚金，二审法官选择不判罚金，是不是可以？我觉得，如果判了罚金就违反上诉不加刑原则，那二审法官可以不判罚金。这样就引出了上诉不加刑原则的“加刑”的理解问题。经过研究，像我刚才举的那种主刑改轻的例子，多数人认为判了罚金也不违反上诉不加刑原则，即二审加判罚金10万元不违反上诉不加刑原则。是否加刑的问题要从总体上考虑，要从被告人的整体利益来考虑，不能仅仅考虑主刑、附加刑其中一项刑罚。而且，刑事诉讼法及相关司法解释没有规定绝对禁止二审加判附加刑，就是没有这个禁止性条款。这样做不违背《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第七项以及2008年最高人民法院下发的有关批复的精神。
　　二十六、如何处理《解释》颁布以后部分案件的追诉时效问题
　　刑法第八十七条、第八十八条、第八十九条明确规定了追诉时效期限的长短及其计算规则。根据刑法规定，法定最高刑不满五年有期徒刑的，追诉时效期限为五年。“不满五年”其实指的是三年以下。根据《解释》的规定贪污罪、受贿罪的第一个量刑档次是有期徒刑三年以下或者拘役的，即无从严情节犯罪数额20万元以下的这个档次，追诉时效就是五年。问题是，贪污受贿犯罪的法定刑调整后，有的案件按照当时的量刑标准是没有过追诉时效的，但是按照《解释》规定的标准，就过了追诉时效期限了。那么这个计算追诉时效的量刑幅度是以旧标准为准还是以新标准为准呢？例如，被告人2006年贪污15万元，2014年被移送司法机关立案侦查，那么2006年到2014年之间不满十年但超过了五年。如果按照旧标准，15万元在过去是要被判十年有期徒刑以上的，它的时效期限是十五年，所以肯定是没有超过的。但是被告人2015年被提起公诉，一审法院2015年11月开庭审理。根据《解释》的规定，贪污15万元，没有从严处罚情节的只能判处三年以下有期徒刑了。这样，追诉时效期限就是五年了，此案在立案侦查时已经超过五年的期限，是否已经过了追诉时效期限呢？这里首先需要说明的是，什么是“追诉”？理论界对此一直是有争议的，后来“两高”在2012年制定了《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《行贿解释》）第十条规定了什么叫“被追诉前”，所谓“被追诉前”就是“刑事立案前”。从这个时候开始，审判人员的思想就统一了，把“刑事立案”理解为“追诉”的时间节点。
　　我认为，追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限，对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。在上述案例中，该贪污行为在2014年就已经被刑事立案了，而且在被刑事立案的时候根据当时的标准是没过追诉期限的，因而在《解释》岀台后不能认为过了追诉时效期限而直接适用刑事诉讼法第十五条的规定，对案件终止审理。对于立案侦查时依据法律规定未过时效的案件，如果案件已经进入诉讼程序，在新的法律规定生效后应当继续审理。
　　二十七、如何处理《解释》相关规定引起的重复评价问题
　　这里有三个关于重复评价的问题需要说明。
　　第一，《解释》规定的相关入罪情节能不能同时作为量刑情节予以评价？比如，《解释》第一条第二款第三项规定的“曾因故意犯罪受过刑事追究的”是一种特别入罪情节。举个例子，某人过去因为故意犯罪被追究过刑事责任，现在又贪污公款2万元；又假定他的前罪较重，构成累犯。那么在审判其新犯的贪污罪时，能不能对他评价成累犯？该被告人贪污数额只有2万元“曾因故意犯罪受过刑事追究”这个情节如果不作为一个特别入罪情节来评价的话，本案不构成贪污罪。如果把它作为一个特别入罪情节来评价，能不能还对他评价成累犯？这就是我们面临的重复评价问题。我认为，这个例子虽然存在重复评价，但这种重复评价是可以接受的。这个例子中的重复评价，一头是入罪情节，另一头是量刑情节，反映出主观犯意的严重性，应当分别有所体现，因而在决定特别入罪的同时可以认定为累犯。
　　第二，《解释》第十七条规定了数罪并罚，但《解释》第一条第三款第二项也规定了“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”是一种提档量刑情节。因此，同时构成渎职罪的，能否进行数罪并罚？这个问题争议很大，迄今为止对于这个问题没有达成一致意见。我个人的观点是，在两头都涉及入罪的情况下，如果一头是特别入罪或者升档量刑的，要避免重复评价。尤其是有些案件对同一个情节评价了三次，我觉得有问题。例如，在一个地方发生了一个数额不大的受贿案件，一般情况下因为数额没有达到定罪标准不应追究刑事责任，但是被告人为他人谋取的是不正当利益，造成恶劣的社会影响，又被追究滥用职权的刑事责任。那么这一头追究受贿，那一头追究滥用职权，一个情节用了两次，问题是这个滥用职权还不是一般的滥用职权，这个叫作徇私舞弊型滥用职权，因为被告人为他人谋取不正当利益被认定为徇私舞弊。这样一来，一个情节被重复评价三次，属于严重的重复评价。原则上，如果两头都是定罪情节的，应当择重罪处罚，从而避免重复评价。但也有意见认为，根据《解释》第十七条的规定，这种情况都是实行数罪并罚的，而不管有没有重复评价。依我看，禁止重复评价是刑法理论上的一个通行的，即大家普遍接受的原则，我们制定司法解释时不能随意违背。能避免的还是应当避免，实在不能避免的应当在量刑时进行合理考虑。原则性的问题还是不能突破，所以我的想法是，当发生《解释》第一条第三款第二项规定的情形而触犯渎职罪名时，由于关乎特别入罪的严格把控，可以不适用《解释》第十七条的数罪并罚原则，即只定一个罪，择一个重罪来定就行了。
　　第三，如何理解贪污贿赂犯罪适用缓刑、免予刑事处罚的条件？这里讨论的其实也是关于重复评价的问题。例如，某国家工作人员受贿1万元以上不满3万元，具备解释所列八种“其他较重情节”之一入罪的，如果该情节与2012年下发的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》规定的不得适用缓刑情节部分重合，能否适用缓刑？在这种情况下，如果以该情节为由不许判处缓免刑，是不是属于重复评价？对此，有不同意见：一种意见认为，同一个情节作为入罪情节的同时，又作为不得判处缓刑或者免刑条件的，不涉及重复评价，因为这是两个不同性质的评价。另一种意见认为，这里存在重复评价的问题，因为同一个情节既被用作入罪的情节，又被用作量刑情节，即评价为禁止判处缓刑或者免刑的情节。我个人倾向于同意后一种意见。这里需要说明的是，尽管对于是否系重复评价的问题存在争议，但不影响具体案件的处理。因为2012年的该意见只是规定“一般不得判处缓刑”，并不是一种硬性规定。
　　二十八、《解释》颁布后如何理解从旧兼从轻原则
　　从表面上来看，这似乎也是如何判处罚金刑的问题，但实际上是个法律适用问题，即从旧兼从轻原则的适用问题。例如，某被告人在《刑法修正案（九）》实施之前犯行贿罪，行贿数额为200万元，按照《行贿解释》，应当认定为“情节特别严重”处以十年以上有期徒刑；按最新的《解释》，应当认定为“情节严重”，处刑五年至十年有期徒刑。现在假定这个案件在《解释》颁布前已经一审宣判了，一审判了十年有期徒刑，肯定没有处罚金，那个时候《刑法修正案（九）》还没有出台。但是到二审判的时候，能否按照刚才的思路把上诉人把主刑减下来，然后加判罚金？如果这么判的话，就判错了这个案件。这个道理很复杂：《刑法修正案（九）》对于受贿罪和行贿罪作了不同的修正，前者修改了整个定罪量刑标准，后者只是加上了罚金刑，对主刑并未改动，因而对于具体案件而言适用法律的思路是不同的。我认为此案应当适用《刑法修正案（九）》修正前的刑法，同时适用新的司法解释，即认定“情节严重”，处刑五年至十年有期徒刑，同时不判处罚金，这是不矛盾的。这里需要着重说明的是，在适用修正前的刑法的前提下为什么可以适用新的司法解释呢？这是因为，新的司法解释不仅是对《刑法修正案（九）》修正后的刑法条款的诠释，也是对《刑法修正案（九）》没有修正的条款的诠释，并且是对《刑法修正案（九）》所没有触及的那些犯罪构成要件的重新解释，同时也是对2013年生效的《行贿解释》的修改。关于行贿罪，我们在过去的司法解释中规定了“情节严重”，现在又用新的解释把它修改了，《行贿解释》规定100万元是“情节特别严重”的标准，现在500万元才达到“情节特别严重”标准。不过，刑法上一直沿用“情节严重”一词，刑法本身并未修改。所以适用修正前的刑法和适用新的司法解释并不矛盾。
　　（作者单位：最高人民法院）