刑民交叉案件的刑法适用
作者：陈兴良

北京大学法学院教授、博士生导师

来源：北大法宝法学期刊库《法律科学》2019年第2期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
　　内容提要：刑民交叉案件是指刑事法律关系和民事法律关系交叉的案件，此类案件容易混淆民事不法和刑事犯罪之间的界限，因此，应当从理论上进行深入的研究，为司法实践正确区分民事不法和刑事犯罪提供刑法教义学的根据。在司法实践中，刑民交叉案件的犯罪认定，可以分为以下三种情形分别处理：（1）形式看似民事法律行为，实质上属于刑事犯罪行为；（2）形式上看似刑事犯罪行为，实质上属于民事法律行为；（3）刑事犯罪关系和民事法律关系的交织。民法是形式思维，强调法律关系。但刑法与之不同，具有实质判断的性质。因此，在处理刑民交叉案件的时候，应当注意民法和刑法在法律思维方法上的差异。
　　关键词：刑民交叉；民事不法；刑事犯罪；法律思维方法

　　刑民交叉案件的处理，已经成为当前司法实践中的一个特别疑难的问题。在刑民交叉案件中，既存在民事不法，又涉及刑事犯罪。因此，如何区分刑事犯罪与民事不法的界限，就显得十分重要。如果不能正确处理刑民交叉案件，就会发生刑事犯罪与民事不法的混淆，从而导致出入人罪的后果。本文在界定刑民交叉案件的概念与特征的基础上，对刑民交叉案件的法律适用问题进行刑法教义学的考察。
　　一刑民交叉案件的概念与特征
　　我国学者曾经对刑民交叉案件做过以下界定：“所谓刑民交叉案件，又称为刑民交织、刑民互涉案件，是指既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，且相互直接存在交叉、牵连、影响的案件。”25-26根据上述定义，刑民交叉案件主要是指民事法律关系和刑事法律关系重合的案件，这是以法律关系为视角所进行的界定。并且，这里的“刑”是指刑事诉讼；“民”是指民事诉讼。因此，上述定义侧重于从诉讼法角度对刑民交叉案件进行界定。笔者认为，刑民交叉案件，既然已经形成案件，从实体法的角度观察，刑事法律关系是指刑事犯罪，而民事法律关系是指民事不法，应当以此为内容对刑民交叉案件进行界定。因此，刑民交叉案件是指刑事犯罪与民事不法存在竞合的案件。在刑民交叉案件中，既存在刑事犯罪，又存在民事不法，并且两者之间具有某种重合性。对于刑民交叉案件，既不能仅仅从实体法进行考察，也不能仅仅从程序法进行考察，而是应当坚持实体法和程序法的双重视角。
　　刑民交叉案件涉及实体和程序两个领域，而实体又涉及民法和刑法两个部门法；程序则涉及民事诉讼法和刑事诉讼法两个部门法。不同的部门法对于民刑交叉案件关注的内容是完全不同的。
　　（一）民法意义上的刑民交叉
　　民法学者关注的是在刑民交叉案件中民事行为的效力问题，例如在合同纠纷中涉及犯罪行为的，民事纠纷如何解决？民法学者提出了以下问题：（1）合同一方当事人涉嫌犯罪是否必然影响合同有效性？（2）借款人骗取担保是否影响贷款合同和担保合同效力？（3）企业高管以单位名义贷款构成诈骗罪是否免除单位民事责任？（4）同业拆借构成犯罪是否影响金融机构民事责任承担？（5）民间借贷涉嫌非法吸收公众存款罪是否影响其效力？（6）法定代表人私刻公章骗贷，所签合同是否应认定为无效？（7）法定代表人涉嫌合同诈骗罪是否影响单位所签合同效力？（8）银行内部工作人员犯罪的，是否免除银行民事责任？（9）银行负责人高息揽存构成犯罪是否免除银行民事责任？从这些问题可以看出，对于刑民交叉案件，民法学者更为注重的是：在刑民交叉案件中行为人构成犯罪的情况下，相应的民事行为是否仍然有效。
　　（二）诉讼法意义上的刑民交叉
　　诉讼法学者则主要关注在刑民交叉案件中，刑事诉讼与民事诉讼竞合的情况下，究竟是优先选择刑事诉讼还是民事诉讼的问题。在我国法学界对于刑民交叉案件，大多数是从这个意义上进行讨论的。在司法实践中，刑民交叉案件的审理思路一般都偏向于诉讼法的考量。例如，1985年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》指出：“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。”该《通知》率先确立了对于刑民交叉案件审理的刑事优先的原则，对于此后审理民刑交叉案件产生了重大影响。此后，1998年最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”该条规定在对基于同一事实的刑民交叉案件坚持刑事优先原则的基础上，对于审理非基于同一事实的刑民交叉案件应当坚持民刑并立原则。这些司法解释对于刑民交叉案件的程序选择具有指导意义。
　　（三）刑法意义上的刑民交叉
　　刑法学者不同于上述民法学者和诉讼法学者，对于刑民交叉案件主要关注刑事犯罪与民事不法的区分。在刑事犯罪与民事不法竞合的情况下，当然应当按照犯罪论处，这在刑法上是没有任何疑问的。关键在于，刑事犯罪与民事不法如何区分，这才是刑法学者所关心的。根据我国《民法通则》106条的规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。因此，根据民事违法行为的性质，民事违法行为可以分为两类：第一类是民事违约行为，即违反合同或者不履行其他义务的行为，可以简称为违约；第二类是民事侵权行为，即侵害他人的财产权利和人身权利的行为，可以简称为侵权。这两种民事违法行为都可能与刑事犯罪发生重合。
　　第一，民事违约与刑事犯罪的逻辑关系。在民法中，违约行为导致的民事责任就是违约责任，违约责任是指合同当事人违反合同规定的义务而应当承担的责任。315在违约的情况下，如果民事不法导致违约，就是民事违约，行为人应当承担民事责任。如果是刑事犯罪导致违约，就是刑事违约，刑事违约就构成犯罪。民事违约未必刑事违约，而刑事违约则必然民事违约。在只是民事违约而并不构成刑事犯罪的情况下，严格来说，民事不法与刑事犯罪之间并不存在重合。因此，只要正确地认定民事违约或者刑事犯罪就可以把两者区分开来。问题在于，在司法实践中，这种民事违约和刑事犯罪往往纠缠在一起，它们之间的界限并不容易区分。因此，这种民事违约和刑事犯罪纠缠的情形也属于刑民交叉的范畴。例如，将代为保管的他人财物据为己有，这是民事违约，如果拒不返还，数额较大，就可能构成侵占罪。因此，民事违约和刑事犯罪本来是分属于民事和刑事两个领域，而在我国司法实践中两者却十分容易相混淆，因此需要加以研究。
　　第二，民事侵权与刑事犯罪的逻辑关系。在民法中，民事侵权导致的民事责任就是侵权责任，侵权责任是指行为人因其过错侵害他人财产、人身，依法应当承担的责任，以及没有过错，在造成损害以后，依法应当承担的责任。315民事侵权责任的范围是十分宽泛的，既包括过错责任又包括无过错责任。现代刑法采用责任主义，因此与无过错的侵权责任之间没有关联性。过错的侵权责任则与刑事犯罪之间具有一定的重合性。例如我国《刑法》分则第4章规定的侵犯公民人身权利罪和第5章规定的侵犯财产罪，就与民事侵权中的人身侵权和财产侵权之间具有重合性。就人身侵权与侵犯人身权利罪的关系而言，例如杀人行为，同时触犯民法关于保护人身权利的法律规范和刑法关于故意杀人罪的法律规范，具有重合性。根据刑事优先原则，应当认定为犯罪，伤害行为也是如此。而侮辱行为和诽谤行为，则根据情节轻重。如果情节较轻，则可以作为侵犯名誉权的民事违法行为提起民事诉讼，要求侵权人承担民事责任。如果情节较重，则可以提起刑事自诉，要求侵权人承担刑事责任。一般来说，人身侵权和侵犯人身权利的刑事犯罪行为之间界限还是清楚的，不会发生混淆，因此不需要专门进行讨论。需要讨论的是财产侵权与侵犯财产犯罪之间的关系。
　　二刑民交叉案件的犯罪认定
　　刑民交叉案件既涉及民法又涉及刑法，因而究竟是认定为民事不法，适用民法，还是认定为刑事犯罪，适用刑法，这是一个值得研究的问题。尤其是涉及犯罪，而犯罪关涉对生命、自由和财产的剥夺，因而应当引起高度重视。刑民交叉案件涉及极为复杂的民事法律关系，这就给犯罪认定带来极大的难度。
　　例如，这里有一个较为复杂的案件，案情如下：被告人文某系民营企业A公司的法定代表人，A与国有事业单位B合作开发某个文创项目，双方签订联营协议，并建立共管账户。联营协议签订以后，并没有正式注册成立公司，而是由B的上级单位C以借款形式将3700万元打入共管账户。被告人文某利用采购设备之机，捏造虚假购买合同，虚增货款1000万元。两年后，联营协议被终止，C公司接收联营项目资产，文某出任C公司总经理，因C公司系国营单位，文某此时具有国家工作人员的身份，并继续负责联营项目。在联营协议终止时，未做清算，C公司的账面显示有3700万元借款未收回。为了融资需要，C公司的大股东决定成立清算小组，对联营项目进行清算。经过清算小组研究，建议用3700万元债权整体收购联营体项目资产。文某担任C公司总经理，在资产清算过程中，继续隐瞒在联营期间虚增货款取得1000万元的事实，致使该款项获得核销。对于本案，起诉书指控：被告人文某利用担任联营体负责人职务便利，通过捏造虚假购买合同方式套取国家资金1000万元，用于偿还个人欠款和个人公司使用，之后利用担任C公司总经理的职务便利，在C公司收购联营体的过程中，将国有资金1000万元通过制造虚假记账凭证向C公司申报虚假资产的方式进行平账，非法占有联营体国有资产1000万元。法院判决认定，被告人文某在担任联营体负责人和C公司总经理期间，属于受委托从事公务人员，其利用职务便利，采用虚假合同方式，套取国有资产，最后通过收购联营体资产的方式最终实际占有国有资产，数额为1000万元，其行为已构成贪污罪。
　　在以上案情中，存在三种民事法律关系，这就是资金借贷、合作经营和资产收购：
　　首先，本案中存在A公司和C公司之间的借贷关系。该借款具有特定用途，即打入共管账户，用于联营体的经营活动。根据民法原理，对于货币来说，占有即所有。因此，A公司因借贷而取得对借款的所有权。但是，根据约定，借款用于特定用途，因此打入共管账户，双方对款项进行共同监管。在这种情况下，此款项处于共同占有的状态。这里需要对本案中的借款进行说明，本来该借款是应当由C借给其下属单位B公司的，然后以B公司的名义投入联营体，但因为违反财经制度而没有采用这种方式。同时，因为A公司作为民营企业也没有资金投入。在这种情况下，双方约定C公司将3700万元借给A公司，作为联营项目的运作资金。其实，根据法律规定，国有单位是不能把资金出借给民营企业的。因此，在本案中共管账户中资金的归属问题，确实是一个较为复杂的问题。当然，被告人文某以A公司向C公司借款的行为不构成犯罪。
　　其次，在A公司和B公司之间还存在联营关系，组建联营体，文某担任联营体负责人。但联营体并没有注册成立，只是设立了一个共管账户，双方对资金进行监督。被告人文某利用虚假购买合同套取的资金，从民事法律关系上来说，不是出借方C公司的资金，而属于被告人担任法定代表人的A公司的借款，当然，是否属于联营体的资金有待商榷。值得注意的是，A公司和C公司签订的《合作协议》第5条明确规定：A公司在生产经营过程中，各种原因造成的经济损失，C公司不予承担。就此而言，名为合作经营实际上是借款，即以联营的名义掩盖借贷关系。被告人文某利用担任A公司的法定代表人和联营体负责人的职务便利，利用虚假购买合同套取1000万元资金的行为是否构成犯罪，如果认为共管账户的资金属于A公司的借款，当然被告人文某的行为就不可能构成犯罪。
　　最后，C公司对联营体项目的资产收购。因为联营体项目完全是利用A公司向C公司的借款形成的。因此，利用C公司对A公司的3700万元债权收购联营体，实际上就是将C公司的3700万元债权予以核销。此时，被告人文某担任C公司总经理，具有国家工作人员身份。因此，起诉书和判决书都认定被告人文某利用职务便利，将虚假购买合同套取的1000万元平账，这就是贪污。从逻辑上看，这一认定具有一定的根据。但被告人文某以A公司的名义与B公司合作经营，其虽然没有资金投入，但在项目运作过程中，做了大量工作。如果把3700万元的借款投入的项目由C公司完全收回，则被告人文某的A公司在联营活动中就没有任何收入，这显然也不合理。而且，根据联营协议，在项目经营过程中的所有损失都应当由A公司承担。被告人文某在资产收购过程中隐瞒套取资金的事实，究竟是民事欺诈还是贪污，这是值得进一步讨论的。
　　通过文某贪污案的分析，我们可以看到在各种民事法律关系交织纠缠的情况下，对于犯罪认定确实带来了极大的困难。如果不能正确分析民事法律关系，也就不能准确地认定犯罪。为此，我们需要对刑民交叉的关系进行具体分析。
　　如前所述，从实体法的角度来说，刑民交叉是刑事法律关系和民事法律关系的交叉。这里的交叉又可以分为以下三种情形分别处理：
　　（一）形式上看似民事法律行为，实质上属于刑事犯罪行为
　　在一个案件中，虽然表面上存在民事法律关系，但实际上这种民事法律关系是虚假的，行为人以此掩盖刑事犯罪。对此，应当刺破民事法律关系的面纱，还其刑事犯罪的真实面貌。在现实生活中发生的套路贷案件，就是以民事法律关系掩盖犯罪的十分典型的例子。这里的套路贷，是指犯罪嫌疑人以违约金、保证金、行业规矩等各种名义，骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同或者房产抵押合同等明显不利于被害人的各类合同。随后，制造银行流水痕迹，制造各种借口单方面认定被害人违约并要求偿还虚高借款。在被害人无力偿还的情况下，进而通过利用其制造的明显不利于被害人的证据向法院提起民事诉讼，以实现侵占被害人或其近亲属合法财产的目的。套路贷通常有以下行为特征：（1）制造民间借贷假象，对外以小额贷款公司名义招揽生意，与借款人签订合同。同时，以违约金、保证金等名目欺骗借款人签订不能按时还款时的虚高借款合同、房产抵押合同等明显不利于借款人的条款。（2）制造银行流水痕迹，刻意造成借款人已经取得合同所借全部款项的假象。（3）制造违约陷阱，当还款日期临近，借贷公司不主动提醒借款人，还常以电话故障、系统维护为名导致借款人无法还款。然后，公司就以违约为名，收取高额滞纳金、手续费等，并要求借款人立即偿还虚高借款。（4）恶意垒高借款金额，在借款人无力支付的情况下，公司会再介绍其他假冒的小额贷款公司或个人，与借款人签订新的虚高借款合同予以平账，进一步垒高借款金额。
　　在套路贷案件中，被害人在犯罪分子的诱骗下，一步一步地落入陷阱，并且主动配合犯罪分子制造虚假证据，使自身陷于不利地位，最终造成重大的财产损失。套路贷是一个精心设计的圈套，犯罪分子以民事借贷关系掩盖诈骗犯罪的事实。只有揭开其民事借贷的面纱，才能认清其诈骗犯罪的本质。从刑法角度分析，这种以民事诉讼实现虚假债权形式的套路贷其实是一种诉讼诈骗。制造虚假债权的过程，被害人是明知的，并且也是配合的。当然，这是被告人隐瞒了虚增借款的真实目的。但这种诈骗只是取得被害人对虚增借款的配合，还并不是以此非法骗取被害人的财物，因而还不能将该行为直接认定为诈骗罪。这种虚增借款的行为实际上是此后的诉讼诈骗的预备行为，因此，被告人主要是利用银行流水等在被害人配合下形成的借款证据向法院提起民事诉讼，并以此最终实现虚假债权，才是真正的诈骗犯罪。
　　因此，在套路贷的案件中，民事上的合法只是一种假象，而诈骗犯罪才是其实质。
　　在套路贷案件中，犯罪分子以民事借贷掩盖刑事诈骗。从表面来看，确实存在借贷关系，并且还有借款合同以及银行流水等证据。此类案件如果进行民事诉讼，犯罪分子胜诉的概率极大。因为被害人缺乏举证能力，无法还原真实。例如，我国《民法通则》58条明确规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。但被害人要通过举证证明犯罪分子采取了欺诈或者胁迫手段或者乘人之危签订借款合同，事实上几乎是不可能的。为此，需要公权力的介入，通过公安机关的侦查活动，才能证明诈骗罪的存在。
　　在司法实践中，对于某些犯罪来说，民事法律关系的认定具有区分罪与非罪的重大意义。例如，虚设环节的贪污或者职务侵占案件的认定就是如此。这里的虚设环节的贪污罪或者职务侵占罪，是指采用虚增交易环节的方法，从中截留本应由所在国有单位或者其他单位获得的利润，或者使所在国有单位或者其他单位付出更多的交易成本，转由予以非法占有。在这种案件中，行为人的行为是否构成贪污罪或者职务侵占罪，关键在于中间环节进行的交易是否具有真实内容？如果中间环节的交易活动不具有真实内容，该环节是虚设的，则行为构成贪污罪或者职务侵占罪。如果中间环节的交易活动具有真实内容，该环节不是虚设的，则行为不构成贪污罪或者职务侵占罪。对于那些虚设环节的贪污罪和职务侵占罪来说，行为人是利用虚设的民事法律关系以掩盖贪污或者职务侵占犯罪。此外，在诈骗罪的认定中，如果是以交易形式进行的诈骗，则该交易内容是虚假的，应当予以戳穿。如果该交易内容是真实的，即使在交易过程中存在民事欺诈，也不构成诈骗罪。例如目前在司法实践中存在利用大宗货物网络平台进行诈骗的案件，行为人设立各种各样大宗货物网络交易平台，但其中的交易内容是虚假的，例如交易的价格完全受行为人控制，采取对敲等方式，骗取他人财物，应当认定为诈骗罪。在这种案件中，大宗货物交易只不过是行为人骗取他人财物的手段。如果平台交易是真实的，只不过采用欺诈方法诱骗他人参加交易，或者采取价格操纵方式获取非法利益，则不能否定交易这一民事法律关系，因而不能认定为诈骗罪。
　　（二）形式上看似刑事犯罪行为，实质上属于民事法律行为
　　在一个案件中，在形式上似乎存在刑事犯罪，实质上则是民事法律行为。在这种情况下，应当严格区分刑事犯罪和民事不法的性质。
　　例如，在非法转让、倒卖土地使用权案件中，公司股东采取转让股权的方式转让土地使用权的，是否构成本罪，这是在司法实践中长期存在争议的一个问题。从形式上来看，由于股权的转让，公司股东发生变更，土地权益随之发生变化。因此，土地使用权似乎发生了转移。对于此类案件，过去相当长的时间中，往往做出有罪判决。这种转让公司股权的行为，在《公司法》上是完全合法的，而在刑法上却被认定为犯罪，由此导致刑民之间的对立。对此，周光权教授认为，民事审判上的通行观念是公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系，现行法律并无强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。基于法秩序统一性原理，在刑事司法上就不能无视民法立场和公司法律制度，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为，不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。本罪的适用范围必须严格限定为股权转让之外的、行政法规上严格禁止的非法转让、倒卖土地使用权的行为，从而对本罪的客观构成要件要素进行限制解释。对于周光权教授的这一观点，笔者是完全赞同的。主要理由在于：
　　1.公司股权不能等同于土地使用权。在通过转让股权的方式转让包括土地使用权在内的公司各项权益的情况下，土地使用权的所有者是公司。公司财产与股东权益的有所不同的。在通过转让股权的方式转让包括土地使用权在内的公司各项权益的情况下，转让的只是公司股权，公司的土地使用权并没有改变。即使是在土地出让金没有缴齐或者完全缴纳的情况下，尽管股东发生变更，土地出让金的缴纳主体并没有改变。
　　2.违反土地管理法规的行为不能等同于非法转让土地使用权。根据土地管理法规的规定，依照有关土地管理法律法规的规定，土地使用权可以依法转让。但是，下列土地使用权不得转让：一是司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；二是依法收回土地使用权的；三是共有房地产，未经其他共有人书面同意的；四是权属有争议的；五是未依法登记领取权属证书的；六是未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金的；七是未按照出让合同约定的期限和条件进行投资开发、利用土地的；八是法律、法规规定禁止转让的其他情形。据此，如果存在上述八种违反土地管理法律法规的行为之一的，可以根据违法情节严重程度考虑是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪。有关转让行为是否认定为非法转让、倒卖土地使用权罪，应当由司法机关根据具体案情依法确定。违反以上规定转让土地使用权的行为，当然属于违法行为，但并不能将这些违法行为作为犯罪处理。
　　3.《刑法》228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪，是指未经批准而将土地使用权转让或者倒卖给他人。例如，基本农田具有特定用途，未经土地管理机关批准改变土地性质而转让，就是一种非法转让，可以构成本罪。而非法倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，以低价获得土地使用权，然后加价予以卖出的行为。这种非法倒卖土地使用权的行为，是未经国家土地管理机关批准的，并且是侵犯国家土地管理制度的，因而构成本罪。因此，以转让公司股权的方式转让土地使用权的行为，不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。当然，如果以其他方式非法转让、倒卖土地使用权的，仍然可以构成本罪。
　　在讨论以公司股东转让股权的方式转让土地使用权的行为，是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪的时候，存在一种实质判断的观点，认为这是以转让公司股权之名行非法转让土地使用权之实，是一种变相非法转让、倒卖土地使用权的行为。因此，还是应当认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。否则的话，犯罪分子就会以此逃避法律制裁。应该说，这种观点在我国司法实践中具有一定的代表性。这里涉及如何对行为进行实质判断的问题，即在何种情况下，可以将某一形式上具备民事行为要素的行为判断为实质上的犯罪行为？例如，以借贷为名的受贿，形式上是借贷实质上是受贿。对以借款掩盖的受贿行为的认定，必须否定行为的民事属性，即刺破民事的面纱。只有这样，才能被认定为是受贿行为。2003年最高人民法院《关于审理经济犯罪工作座谈会纪要》第6条，对以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定做了以下规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。”上述司法解释对民事借贷与以借贷为名的受贿之间的区分，从7个方面提供了区分的根据，对于正确区分两者具有重要参考价值。
　　这里存在一个值得深入探讨的问题：为什么通过转让公司股权的方式实质上转让土地使用权的行为，不能刺破股权转让的面纱而认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。但在以借款的名义受贿的情况下，则应当刺破民事借贷的面纱而认定为受贿罪？笔者认为，这是因为在通过转让公司股权的方式实质上转让土地使用权的情况下，虽然从形式上似乎发生了土地使用权的转让，但其实发生流转的是公司的股权，而土地使用权并未变更，土地使用权仍然归属于同一公司所有。因此，不能把公司股权的转让等同于土地使用权的转让。在此，公司股权转让与土地使用权转让之间并不存在重合关系。但以借款的名义受贿，民事借贷关系和收受贿赂的情况下，前者只不过是后者的掩盖，该行为完全符合受贿罪的构成要件。因此，刺破民事借贷的面纱以此揭露受贿的实质内容。
　　公司股东转让股权的行为，在《公司法》上是完全合法的。如果把这种在民事上是合法的行为认定为刑事犯罪，必然造成各个部门法之间的矛盾和冲突。这里涉及刑法教义学中的法秩序统一原理。所谓法秩序统一原理，是指各个部门法在合法化事由上具有统一的根据。在一个部门法中合法的行为，不得在另一个部门法中认定为违法。否则，就会造成法秩序内部的逻辑混乱。例如，德国学者指出：“法秩序仅仅承认统一的违法性概念，在各个部门法的领域里所不同的，只是违法行为的法律后果（例如，在民法里的损害赔偿、行政法里的撤销行政行为、国际法里的恢复原状、刑法里的刑罚和保安处分）。因此，合法化事由也应当是从整体法秩序中归纳出来的。法秩序的统一性原则是适当的。”438在此，德国学者是在讨论合法化事由，也就是正当防卫、紧急避险等违法阻却事由的时候，论及法秩序统一原理的，并从法秩序统一原理中合乎逻辑地引申出超法规的违法阻却事由的概念。所谓超法规的违法阻却事由，是指除正当防卫和紧急避险以外，其他对于符合构成要件行为具有出罪功能的事由。也就是说，无论是私法还是公法里的事由，均可以直接运用到刑法领域。德国学者指出：“由于对合法化事由来源的领域不加限制，所以，若想对能够考虑到的全部合法化事由无一遗漏地加以举例，这无论在法律上还是在理论上均是不可能的。而且，对国家立法者而言，即使想将所有的合法化事由都通过立法加以规定也是根本不可能的。”439在这种情况下，承认超法规的违法阻却事由势所必然。因此，我们必须认识到，入罪须有法律规定，出罪无须法律规定，这是完全符合罪刑法定原则的。因为罪刑法定原则是限制入罪，但并不限制出罪。在法秩序统一原理的指引下，处理刑民关系的时候，要看某一行为在民事上是否合法。如果民事上是合法的，则可以排除犯罪的存在。
　　（三）刑事犯罪关系和民事法律关系的交织
　　刑事法律关系和民事法律关系的交织是指，在一个案件中，客观上存在刑民这两种不同的法律关系，并且这两种法律关系纠缠交织在一起。
　　我国刑法中的犯罪，尤其是财产犯罪，与民事法律关系之间存在密切的关联性。对于这些财产犯罪来说，正确地认定民事法律关系对于犯罪性质的判断，包括区分此罪与彼罪之间的界限具有重要意义。例如，我国《刑法》270条第1款规定的侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。在此，行为人与他人财物之间的存在保管关系。在民法上，所谓保管关系是指基于保管合同而产生的一种民事法律关系，行为人基于民法上的保管关系而取得对他人财物的占有。行为人正是利用这种对他人财物的先行占有之便，而将他人财物据为己有。这里应当指出，作为侵占罪成立的前提要件的保管关系中的保管是指广义上的保管，它除了包括民法上的保管以外，还包括民法上的委托、租赁、借用等其他情形。值得注意的是，《日本刑法》第252条第1款规定的侵占罪，描述为“侵占自己占有的他人财物。”日本学者将侵占罪的保护法益界定为委托信任关系。例如大谷实教授指出：“成立侵占罪，虽然必须具有法律上或事实上的占有，但是，占有他人之物的原因，法律上则没有做明文规定。占有他人之物的原因限于具有委托信任关系的场合，只有将基于委托信任关系而占有的他人之物据为己有的时候，才构成侵占罪。没有委托信任关系的话，就是侵占遗失物罪。产生委托信任关系的原因，一般是以使用借贷、租赁、委任、寄托、雇佣等合同关系为基础的，但不必限于上述场合。”273由此可见，日本刑法将侵占行为表述为“侵占自己占有的他人财物”，在刑法理论上对他人财物又进一步解释为委托关系。而我国刑法将侵占行为解释为“将代为保管的他人财物非法占为己有，”因此，在刑法理论上对他人财物解释为保管关系。其实，这里的委托关系和保管关系虽然称谓不同，内容则是相同的，都是指行为人基于法律上的原因而合法占有他人财物。这是侵占罪的特征，也是侵占罪等非占有转移的财产犯罪和盗窃罪等占有转移的财产犯罪之间的主要区分。可以说，侵占罪和盗窃罪的区分，从表象上来看，是财物存在的状态不同：侵占罪的他人财物是处于行为主体的占有之中，而盗窃罪的财物是处于他人占有之中。但这种财物存在状态的背后是行为人与他人财物之间的法律关系不同：在侵占罪中，行为人与他人财物之间存在保管关系或者委托关系，因此该罪不仅侵害他人财产权益，而且侵害委托信任关系。至于在盗窃罪中，行为人与他人财物之间并不存在这种法律关系。由此可见，行为人和他人财物之间是否存在这种民事法律关系，就成为侵占罪和盗窃罪区分的关键。
　　我们再来分析侵占罪和职务侵占罪的区分。我国《刑法》271条规定的职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的行为主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员，并且该罪是利用职务上的便利实施的，侵占的是本单位财物。据此，可以将职务侵占罪和侵占罪加以区分。其实，从法律关系上更容易区分职务侵占罪和侵占罪。侵占罪在行为人和他人财物之间存在民法上的保管关系，这是一种平等主体之间的民事法律关系。而职务侵占罪在行为人和本单位财物之间存在单位内部管理关系，这是一种具有行政隶属性质的法律关系。因此，在司法实践中应当根据法律关系的性质区分职务侵占罪和侵占罪。例如，粮库和农户甲之间签订粮食委托保管合同，将粮库容纳不下的粮食委托给农户甲保管，并付给相应的粮食保管费用。甲利用保管之机，将粮食私自盗卖，造成粮库重大损失。该案，甲的行为应当如何定罪？即，是认定为职务侵占罪还是侵占罪？笔者认为，这里关键要分析粮库和甲之间签订的粮食保管合同的性质。该合同属于平等主体之间的民事法律关系，因此，对甲应当认定为侵占罪而不是职务侵占罪。如果甲受聘担任粮库的保管员，其利用保管员的职务便利盗卖粮食的，则应当认定为职务侵占罪。因为在这种情况下，甲是粮库的工作人员，与粮库之间具有隶属关系，其利用保管粮食的职务便利盗卖粮食的行为具有职务侵占的性质。
　　三民法与刑法之间思维方法的比较
　　民法和刑法中都存在形式判断和实质判断，当然，民法更为注重形式判断，而刑法更为注重实质判断。这里应当指出，当我们说刑法更为注重实质判断，并不是说刑法中就不采用形式判断。实际上，基于罪刑法定原则，在构成要件的认定中，首先要根据刑法是否有明文规定进行形式判断，以此确定构成要件该当性。只有在具备构成要件该当性的基础上，才能进行实质判断，而实质判断的功能在于将那些虽然具备构成要件但不具有法益侵害性的行为排除在犯罪之外。民法和刑法的逻辑是不同的，因而民法与刑法的思维方法也存在差别。
　　例如，A单位购买了一辆汽车，因为某种原因，汽车没有登记在A单位名下，而是登记在A单位司机B的名下。后来，因为司机B受到治安处罚，A单位将司机B开除。为此，司机B提起申诉。根据劳动协议，只有犯罪才能开除，而违反治安管理法的行为不是犯罪，司机B要求A单位根据劳动协议给予20万元的经济补偿。但A单位坚持不给，并停发司机B工资。司机B一气之下将汽车开走，扬言如果不给20万元补偿，汽车就不还给A单位。为此，A单位向法院提起民事诉讼，指称司机B将A单位的汽车私自开走，要求返还。这在民事诉讼中，是返还财物之诉。法院开庭查明，汽车登记在B司机名下，根据登记在谁的名下就归谁有的登记主义，法院驳回了A单位的起诉。根据民事诉讼原理，本案首先要提起确权之诉，先解决汽车的归属问题；然后再提起返还财物之诉。但A单位被法院驳回以后，十分生气，就向公安机关报案，说司机B把A单位的汽车侵占了，并且拿出了购买汽车时A单位购车款支出凭证。为此，公安机关就把司机B给抓了，指控司机B构成职务侵占罪。对于这一指控，辩护律师提出以下辩护意见：司机B将汽车开走的时候，A单位已经开除司机B，司机B已经不是A单位工作人员，不具备职务侵占罪的主体身份。这一辩护意见似乎有点道理，但实际上是不能成立的。因为虽然A单位做出了开除的决定，但该决定并没有实际执行，因为司机B没有进行交接，汽车还在司机B控制之下。因此，不能认定此时司机B不具备职务侵占罪的主体身份。实际上，此时辩护的切入点应该是司机B与A单位之间存在民事纠纷，即经济补偿款纠纷。如果存在纠纷，就不能构成犯罪。因此，这个案件起诉到法院以后，法院做出了无罪判决。不得已，A单位只能又向法院提起民事诉讼，先确权，然后要求返还汽车，司机B提起反诉，要求经济补偿，最终返还汽车和经济补偿这两项诉求在民事诉讼中得到一并解决。在这个案件中包含了民事法律关系和刑事法律关系。在这个案件中，存在以下三个值得讨论的问题：
　　（一）民法思维方法与刑法思维方法之间的差别
　　如前所述，民法是形式思维，强调法律关系。因此，在民法中注重法律关系的分析方法，在民事诉讼法中也是根据证据形式进行事实认定。但刑法与之不同，具有实质判断的性质。立法者在立法的时候，将某些具有法益侵害性的行为设置为犯罪的构成要件，因此在通常情况下，符合构成要件的行为都是具有法益侵害性的。但在个别情况下，行为虽然符合构成要件但却不具有法益侵害性。在这种情况下，就需要通过实质判断排除在犯罪之外。这就是犯罪论体系中形式判断与实质判断直接的位阶关系。我们说刑法更强调实质判断，并不是否定形式判断的重要性和优先性，而是指在认定犯罪的时候不像民法那样拘泥于法律关系，而是直接考察行为是否具备犯罪的构成要件，而不受民事法律关系的制约。例如，在以上这个案件中，如果司机B在没有民事纠纷的情况下将A单位汽车占为己有，司法机关不会像民法那样思维，即先解决汽车的确权问题，然后再解决汽车的归属问题。而是根据证据直接认定汽车虽然是登记在司机B个人名下但实际上属于A单位财物，然后认定司机构成职务侵占罪。在证据判断上也是如此。在民事诉讼中，类似套路贷的案件中，由于被害人不能有效举证，因此只要形式上具备民事借贷的证据，就判决借贷关系成立。但在刑事诉讼中，即使存在民事借贷的证据，也要进行实质审查。这里应当指出，在民法中也规定在欺诈或者胁迫下签订的合同无效，但当事人在一般情况下根本就没有能力证明对方欺诈或者胁迫。但刑事诉讼则不同，由于公权力的介入，具有对证据进行实质审查的能力。
　　（二）民事纠纷阻却犯罪成立的根据
　　只要存在民事纠纷，就可以阻却财产犯罪，包括某些经济犯罪的成立。这已经成为我国刑法学界的共识。在司法实务中，对此虽然还存在争议，但法院一般都采纳民事纠纷阻却财产犯罪的观点。例如张某盗窃案。一审判决认定，经被告人张某作为担保人，介绍被害人赵某向袁某和崔某借款人民币22万元。由于被害人赵某一直未还钱给袁某和崔某，被告人张某电话通知袁某来成都开走被害人赵某的汽车用作抵押。张某趁人不备将放在被害人赵某的汽车钥匙拿走，将赵某停放在此的一辆黑色奔驰越野车开走。被害人赵某发现车辆被开走后随即报警，并电话联系被告人张某，被告人张某认可将车辆开走，但拒绝退还车辆。经鉴定，该车价值人民币78万元。一审判决认为，被告人张某到酒店房间未经同意将涉案车辆钥匙拿走，能够认定张某秘密窃取了钥匙，其后来又在赵某不知情的情况下将钥匙交予袁某将涉案车辆开走，其行为系秘密窃取。张某秘密窃取车辆虽是为了索取债务的合法目的，但是其手段具有非法性，主观上有以非法手段占有他人财物的故意，应视为具有非法占有目的。张某辩称与赵某之间有债权债务关系并无任何证据证实，赵某仅与袁某之间存在债权债务关系，但该债务完全可以通过合法途径实现其债权，且窃取的车辆价值明显高于债务数额，其在窃取车辆后也未及时实施实现债权的跟进行为，并明确表示拒绝退还，其占有涉案车辆的非法性明显。张某的行为已构成盗窃罪。张某盗窃被害人赵某车辆目的在于迫使其及时偿还债务，并且其在盗窃车辆之后将开走车辆的事实及时告知了赵某，并明确表示其清偿债务后即归还车辆，其实现债权目的的正当性及事后的告知行为对之前的不法手段具有补救功能，使其非法占有不同于一般盗窃，所反映的行为的社会危害性大大降低，且涉案车辆已被追回并发还赵某，赵某也书面表示对被告人张某的行为予以谅解。故张某的行为虽构成盗窃罪，但鉴于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。据此，原判依照《刑法》264条、第37条之规定，认定：被告人张某犯盗窃罪，免予刑事处罚。一审判决宣判后，原公诉机关、原审被告人张某不服，分别提出抗诉、上诉。上诉人张某及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：本案系经济纠纷，张某为实现自己和朋友的债权，利用与赵某的熟识关系获取了车辆的钥匙，张某自身没有盗窃及非法占有他人财产的故意，不构成盗窃罪。原审判决认定事实错误和法律适用错误，请求二审法院依法撤销原判决，依法改判上诉人无罪。二审判决认为：在本案中，在案借条、证人证言等证据，能够证实袁某与赵某存在民间借贷关系，且当借款到期后，债权人袁某确有向债务人赵某催讨还款的情形，而上诉人张某身为担保人，为帮助袁某实现债权，利用与赵某的熟识之便，实施了帮助袁某获取赵某车辆钥匙并驶离车辆固定停放地点的行为，随后该车辆即交予袁某单独留置并使用，张某本人并未直接占有车辆，该车辆已在袁某移送民间借贷诉前财产保全后返还赵某。张某在协助袁某取得赵某的车辆后，并无逃匿、潜逃的表现，之后张某亦在与赵某的多次联系中，承认其帮助袁某实现债权的行为，其拒绝返还车辆仅证明其有迫使赵某尽快清偿债务的动机，而无证据证明其本身具有非法占有目的。鉴于张某的行为依法应属于民事法律关系调整的范围，且本案尚缺乏其他证据证实张某主观上有非法占有他人财物的目的以及客观上实施了《刑法》264条规定的盗窃犯罪行为，故张某的行为不符合盗窃罪的构成要件，其行为不构成犯罪。故原判认定张某犯盗窃罪的证据不足，原公诉机关指控张某所犯罪名不能成立，上诉人张某及其辩护人所提张某无罪的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》225条第1款第（3）项、第195条第（3）项之规定，判决上诉人张某无罪。
　　张某盗窃案的一审判决虽然认可存在债务纠纷，但仍然以索取债务的目的合法，但其手段具有非法性为由，认定盗窃罪成立。只是考虑到本案的特殊性，判决免于刑事处罚。但这种做法是两头不讨好，因此被告人上诉、检察院抗诉。其实，以非法手段实现合法目的，只有当这种手段是侵犯人身的手段的时候，才能构成侵犯人身罪。例如，为了索要债务而将他人非法拘禁。在这种情况下，可以构成非法拘禁罪。如果行为人采取财产犯罪的手段实现其合法的财产利益，则不构成财产犯罪。因此，二审法院判决被告人无罪是完全正确的，这是司法实践认可民事纠纷阻却财产犯罪的一个典型案例。
　　那么，为什么民事纠纷可以阻却财产犯罪呢？笔者认为，主要是因为在具有民事纠纷的情况下，虽然行为符合财产犯罪的客观构成要件，例如在本案中，张某确实实施了违背他人意志而占有他人财物的盗窃行为，但因为该盗窃行为的目的不是为了无对价地将他人财物据为己有，而是为了逼迫对方归还欠款，实现债权，因此不具有盗窃罪所要求的主观违法要素，即非法占有的目的。
　　（三）公安机关插手经济纠纷的问题
　　禁止公安机关插手经济纠纷，这是中央三令五申的一条禁令，但效果并不好。应该说，在公安机关插手经济纠纷的案件中，绝大多数是公安机关不能正确区分经济纠纷和刑事犯罪。换言之，如果一开始就知道是经济纠纷，也许就不会插手了。正是因为难以区分经济纠纷和刑事犯罪，所以客观上插手了，主观上其实并不愿意插手。只有极少数情况下是明知经济纠纷而插手。不能区分而插手经济纠纷，除了司法机关要为地方经济犯罪保驾护航等口号掩盖下的地方保护主义之外，还与先刑后民的程序设置有关。根据目前的司法解释，对于刑民交叉案件采用先刑后民的原则，即先审理刑事案件，然后才审理民事案件。如果民事法律关系与刑事法律关系完全重合，则刑事案件的审理完全代替了民事案件的审理。因此，在这种情况下，先刑后民的结果是以刑代民。在现实生活中，确实也存在某些当事人对追究犯罪的公权力恶为利用的现象。民事诉讼也打不赢的案件，要求公安机关追究刑事责任。因此，避免公安机关插手经济纠纷的前提是正确区分经济纠纷和刑事犯罪。在能够正确区分经济纠纷和刑事犯罪的情况下，可以采取先刑后民。既然行为已经构成犯罪，就直接进入刑事诉讼程序，不能在进行民事诉讼。但对于那些一开始难以区分经济纠纷和刑事犯罪的案件，公安机关不能以先刑后民为由进行管辖，而是采取先民后刑的程序。即民事诉讼优先，在民事诉讼中发现犯罪，再移交公安机关处理。