【2015032203】默认员工对外违法销售属单位意志
文/张咏臻　王阳

　　基本案情：2012年12月至2013年4月，A公司业务员卞某先后4次以A公司名义与B公司签订《钢铁产品购销合同》，约定由A公司向B公司销售指定品牌和规格的圆钢。卞某采购后，采用更换或撕下标识的手段冒充合同指定的圆钢转售给B公司，销售得款合计36万余元。A公司系从事钢材交易的有限责任公司，通过倒卖赚取利润差营利。卞某以A公司名义独自开展业务，公司并无专门的会商或决策。但公司业务员与客户签订合同后，会将采购钢材型号、规格、采购单位、采购价格、销售价格等情况告知公司负责人，并由负责人安排支付采购货款，收集、整理相应增值税专用发票，制作销售资料明细表。
　　分歧意见：A公司是否构成合同诈骗罪单位犯罪，是争议的焦点。
　　第一种意见认为，只有基于单位集体决定或单位负责人员决定这两种情形之下的犯罪行为才能归之于单位犯罪。本案中，卞某的行为并没有经过A公司集体决定，也没有经A公司负责人决定，因此A公司不构成单位犯罪。
　　第二种意见认为，单位工作人员授权范围内的职务行为，单位负责人未直接授意但予以默认的，应当认定为体现单位意志的行为。本案中，卞某对外销售的行为没有超出授权范围，单位负责人应当明知，因此A公司构成单位犯罪。
　　评析：笔者同意第二种意见，理由如下：
　　经单位决策层许可、以单位名义、利益归单位所有，是认定刑法中的单位意志的三个要件。其中，经单位决策层认可的方式，不仅包括单位决策层的直接故意，还应当包括间接故意。单位决策层根据其掌握信息或者依据经验明知单位工作人员履行职务时实施了犯罪行为，单位决策层未进行相应监管而予以放任的，应当认定单位工作人员的犯罪行为得到了单位决策层的默认。此时，单位决策层的间接故意与其他直接责任人员的直接故意共同形成了单位意志。
　　单位决策层的许可方式应当包括明示和默示两种方式。单位作为社会组织体，部分行为是通过内部授权交由单位工作人员决定实施。如果单位决策层明知工作人员越权实施相关的职务行为，而不予监管、制止，即应当认定以默示方式进行了许可，其主观方面符合刑法中的间接故意。第一种意见的本质在于将单位犯罪中的单位意志等同于单位决策层意志，而将经单位授权的工作人员的意志排除在单位意志之外。事实上，立法机关和最高司法机关均未采纳第一种意见的观点。全国人大法律委员会于1997年3月13日向八届全国人大五次会议主席团作关于刑法（修订草案）审议结果的报告，建议删除修订草案“经单位集体决定或者由负责人员决定实施”这一单位犯罪定义，得到立法机关采纳。2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”，并规定单位的分支机构或者内设机构可以认定为单位犯罪，但未提及“单位犯罪必须经单位集体决定或者由单位负责人决定实施”。
　　单位决策层默示许可单位工作人员实施犯罪，对单位具有刑事可罚性。刑法设立单位犯罪，目的在于约束单位加强内部管理，避免单位工作人员实施危害社会的犯罪行为。如果单位决策层明知单位工作人员可能实施犯罪，而没有采取措施防止危害结果的发生，就应当理解为单位的管理者乃至运营者违反社会生活、生产上的应有的注意义务，具有刑事可罚性。如果单位决策层必须以明示方式许可才能认定为单位意志，则会反向激励单位弱化内部管理，减少对单位工作人员职务行为的监管，以使单位逃脱法律的制裁。
　　（作者单位：江苏省泰州市人民检察院）