【202019069】网络时代下合同诈骗罪的具体适用
文/苏轲

　　作者单位：西南政法大学有组织犯罪研究中心西南政法大学法学院
　　专题分类：网络犯罪
　　摘要：
　　网络时代下，合同诈骗罪中的“合同”范围在具体适用中存在争议。在网络诈骗犯罪猖獗的背景下，诈骗类犯罪的罪际矛盾更加突出。针对上述问题，应通过研究合同诈骗罪的立法沿革、分析罪名体系构造以及网络时代下合同诈骗罪规范保护目的的解读，分步完成涉合同类诈骗案件的民刑界分、罪际界分以及竞合适用下的酌定从宽量刑，最终实现网络时代下合同诈骗罪的精准适用。
　　期刊栏目：观察与思考
　　关键词：合同诈骗罪网络时代规范目的酌定量刑情节
　　当前，网络诈骗案件层出不穷，合同诈骗罪在网络时代下也出现了新形式、新变化，亟须通过妥当的具体适用实现相应的社会治理效能。
　　一、合同诈骗罪具体适用中出现的问题
　　自1997年刑法施行以来，合同诈骗罪在司法实践中尚存在一些问题：一是合同诈骗罪中“合同”的界定范围存在争议。随着网络时代下合同类型、合同签订履行方式的多样化，有关“合同”范围的讨论也更加多元。最高人民法院1996年颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第一次以司法解释的形式将利用经济合同诈骗他人财物的行为单独罗列，但这一时期该行为仍属于诈骗罪规制范畴。“经济合同”一词来源于1981年全国人大常委会通过的经济合同法，而该法在1999年合同法施行后即告废止。因而，在合同法颁布后，合同诈骗罪中“合同”的范围便存在争议。随着民法典的颁布，合同法即将废止。民法典第四百六十四条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”这不同于合同法将有关身份关系的协议完全排除在外的做法，较之合同法对于“合同”的规定，民法典合同编的规定显然更为宽泛，因而，合同诈骗罪中“合同”范围是否应当全面对接民法典值得深入探讨。除此之外，随着网络技术的发展，合同的签订、履行方式更加多样化，国家也对电子合同给予了充分肯定。[2]因而，合同诈骗罪中“合同”的界定范围必然会伴随社会发展不断发生变化。二是合同诈骗罪与诈骗罪在适用上存在界限不清的现象。该问题一方面缘于“合同”范围界定不明确，另一方面是因为对合同诈骗罪的认识不够深入。有人将合同诈骗罪简单理解为“合同+诈骗”的形式，当“合同”取最广义理解时，随着电子合同签订的常态化，势必造成合同诈骗罪架空诈骗罪的倾向。而如果将“合同”概念过度限制，配合关于网络诈骗的从严刑事政策（诈骗罪入罪门槛更低），则诈骗罪将大大压缩合同诈骗罪的适用空间。还有观点甚至认为，合同诈骗罪是迎合国家倡导建立社会主义市场经济秩序的产物，应将其复归于侵犯财产罪之下。笔者认为，上述观点都不利于诈骗罪名体系在社会治理过程中应有效能的发挥。
　　二、合同诈骗罪的规范目的解读
　　解决上述问题，关键在于理解合同诈骗罪的规范保护目的。
　　（一）合同诈骗罪的立法原意兼顾了市场秩序与财产所有权
　　关于合同诈骗的规定，最早见于1950年印发的《中华人民共和国刑法大纲草案》不忠实履行合同罪，[3]其所规制的正是利用合同实施诈骗的行为。虽然1979年刑法中并无关于合同诈骗罪的规定，但最高人民法院、最高人民检察院于1985年颁布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》规定了利用合同进行诈骗的犯罪行为应以诈骗罪论处。为了解决司法实践中合同诈骗与经济合同纠纷难以区分的问题，[4]1997年刑法创设了合同诈骗罪，设置在刑法分则第三章第八节的扰乱市场秩序罪中。根据八届全国人大五次会议《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》可知，为了解决投机倒把罪规定笼统、界限不清的问题，国家通过增设合同诈骗罪等扰乱市场秩序的罪名对投机倒把的犯罪行为进行了分解，从而避免司（执）法的随意性。
　　从合同诈骗罪相关的立法沿革可以发现：一方面，在合同诈骗罪创设之前，合同诈骗行为由诈骗罪进行规制，其后为了避免将经济合同纠纷误认为犯罪，国家通过设立合同诈骗罪将合同诈骗行为从诈骗罪的规制范围内独立出来。另一方面，设立合同诈骗罪的立法原意在于分解1979年刑法规定的投机倒把罪。投机倒把罪的大部分职能被非法经营罪所继承，而将非法经营罪置于合同诈骗罪之后一条，正体现了合同诈骗罪保护市场秩序的职能；同时，非法经营罪在体系上则为其提供兜底功能。综上所述，合同诈骗罪的立法原意确实兼顾了市场秩序与财产所有权，但其规范构成范式来源于诈骗罪，究其功能则主要在于惩治扰乱市场秩序的犯罪行为。
　　（二）合同诈骗罪创设逻辑在于规制范围的特殊性
　　我国刑法诈骗罪名体系主要包括三类：第二百六十六条的诈骗罪、第一百九十二条至第一百九十八条的八种金融诈骗罪和第二百二十四条的合同诈骗罪。在法定刑设置上，诈骗罪与合同诈骗罪属于一类，其第一档法定刑上限为三年有期徒刑，而八种金融诈骗罪的第一档法定刑上限皆为五年有期徒刑。显然，前者较后者而言为轻罪，毕竟金融诈骗罪的社会危害性更大。另外，从诈骗罪名体系的立案标准及其变动可以发现：一是各罪的入罪数额皆有提高，然而除诈骗罪之外，数额变动主要集中在个人犯罪数额领域。这主要是因为随着国民经济水平的提高，民众对入罪数额下限的调整更为敏感。二是在当前诈骗罪名体系中，只有合同诈骗罪取消了原有的个人数额与单位数额区分计算的方式。一方面，这体现了国家对于合同诈骗罪的从严刑事政策；另一方面，也体现出合同诈骗行为在个人与单位间的差异不再明显，在网络技术的支持下个人行为人也可以造成以往单位犯罪才能达到的社会危害性。
　　值得注意的是，相较于金融诈骗罪，合同诈骗罪与诈骗罪更为接近。然而，在法定刑相同的情况下，诈骗罪的入罪数额是3000元，合同诈骗罪的入罪数额则为2万元，而诈骗罪的犯罪客体是简单客体，合同诈骗罪则是复杂客体。这就引发了一个问题——同样是诈骗类犯罪，为何入罪数额更高、同时还侵犯市场秩序的合同诈骗罪与诈骗罪的法定刑设置相同？在犯罪构成相似的情况下，一定存在某种因素导致合同诈骗罪行为人刑事责任的降低。结合合同诈骗罪的立法沿革，笔者认为，合同诈骗罪规制范围的特殊性导致了合同诈骗罪轻于诈骗罪的现象，因而只有将合同诈骗罪的“合同”限定为市场经济主体间签订的有关生产经营的合同才可以解释这一现象。因为生产经营活动本来就存在经营风险，且被害人作为市场经济主体，其从事生产经营活动较之一般民众具有更强的风险辨识能力与审慎义务，而且合同诈骗罪中被害人往往存在一定过错。因此，立法者将作为特殊法的合同诈骗罪设置为轻于作为一般法的诈骗罪，以彰显合同诈骗罪规制范围的特殊性。
　　（三）合同诈骗罪的认定应当进一步细化
　　网络时代下社会生活的各个环节逐渐从线下转至线上，部分网络活动在实质上就是合同行为（如网上购物、购买学习线上课程等）。电信网络诈骗的频发性、隐蔽性以及广泛的危害范围都对刑事治理工作提出了挑战，这就需要从目的解释角度出发，探寻合同诈骗罪在当下国家治理体系中的应有之位。笔者认为，有三点需注意：一是承认电子合同和网络签订、履行合同行为，使其纳入到刑事治理的有序范围之中。二是区分网络中合同欺诈、经济纠纷与合同诈骗罪之异同，避免刑法对于民事领域的过度干预。三是对于生产经营者和一般民众在涉合同类诈骗案件时进行区别对待，使合同诈骗罪与诈骗罪可以完成各自的社会治理功能。
　　关于网络合同的签订与履行，应将重点放置在合同的签订阶段。判断被害人是否明知其正在实行签订合同行为，可以考察行为人或相关平台是否尽到了告知义务、相关链接的点击是否违背被害人意愿跳转至非目的页面等情况。网络时代下合同诈骗与合同欺诈虽有相似之处，但合同欺诈是利用信息不对称签订显失公平的合同，其需要通过合同的履行牟取利益；而合同诈骗罪中，合同的履行势必会在某一阶段被迫中断以达到其非法占有目的。二者区分的重点在于合同履行及其可能性的有无，以及非法占有目的的存在与否。而要区分合同诈骗与经济纠纷，则应着重考察当义务主体出现逃匿行为时，其是否为了履行义务进行积极应对以及其实际履行义务能力的有无，如果其行为有利于合同义务的履行，则只能认定为一般经济纠纷的逃债行为。关于合同诈骗罪与诈骗罪的界分问题，则应从合同的性质与被害人身份两方面进行双重考察。鉴于合同诈骗罪刑事功能对于市场秩序保护的倾向，只要合同性质与被害人身份之一不符合其保护市场秩序的规范目的，则应以诈骗罪论处。
　　三、合同诈骗罪的具体判断
　　（一）分析合同履行可能性的大小，判断非法占有目的之有无
　　在处理涉合同诈骗罪的初始阶段，需要进行民刑界分，将合同欺诈与经济纠纷筛查排除。首先，判断合同履行的可能性。如果涉案合同因欺诈行为而导致必然在合同履行的任一阶段出现中断以致不能履行合同情况的发生，则可以排除民事欺诈与经济纠纷的可能性。其次，判断行为人是否存在非法占有目的。有观点主张借鉴《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》和《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》两个司法文件，根据行为人行为推定涉合同类欺诈案件的非法占有目的之有无。[5]然而，笔者认为这并无必要，因为1997年刑法创设合同诈骗罪时已将前述文件的主要内容进行了吸收概括。合同诈骗罪条文已对相关行为类型进行了罗列，包括虚假的合同签订主体、以虚假证明或先履行部分合同方式掩盖行为人缺乏实际履行能力、收受财货后逃匿、兜底条款四个方面。事实上，虚构主体和缺乏履行能力都必然导致合同履行的中断，兜底条款则是为了适应犯罪形式发展变化的需要。非法占有目的是规范层面形式化的构成要件判断，而合同履行可能性的判断则是民刑界分的实质标准。再次，需要区分收受财物后逃匿行为与合同纠纷的逃债行为。前者是非法占有目的的表现之一，后者则是欲履行合同而不能的无奈之举。因此，对于涉合同类诈骗案件中的逃匿行为需要综合考量，考察重点应放在行为人逃匿前是否积极履行合同义务，以及行为人逃匿后是否积极为继续履行合同作出努力；同时，还应考虑行为人逃匿时的合同履行能力，对于明显具有合同履行能力而拒不履行的行为不应认定为合同纠纷中的逃债行为。
　　（二）以“合同”为核心，区分合同诈骗罪与诈骗罪
　　首先，应对涉案合同的类型进行形式上的区分。鉴于合同诈骗罪的规范保护目的之一是保护财产所有权，合同诈骗罪的“合同”应限定为调整财产关系的合同，因此应排除调整人身关系的婚姻、抚养、监护等相关协议。由于合同诈骗罪的规范保护目的之二在于保护市场秩序，规范生产经营活动，因而应当排除赠与合同、无偿保管合同以及行政合同。[6]其次，对于口头合同应区分对待。现实中由于被害人大多无法意识到口头协议是在订立合同，缺乏规范性思维，因而往往在证据层面缺乏支持。因此，对于虽未以书面形式订立合同，但有见证人在场或者存在录音录像能够证明口头合同真实有效的情况，应将口头合同纳入合同诈骗罪的规制范围；反之，对于缺乏证据支撑的口头合同，应将其排除在外。再次，对于电子合同也应进行分步处理。如果行为人或涉案平台并未尽到明示的告知义务，或采用虚假链接跳转的合同签订方式的，应否认被害人的合同签订意识，将其排除在“合同”范围之外，宜按照诈骗罪定罪处罚。如果行为人或涉案平台尽到了明示告知义务，应当根据电子合同的不同签订方式进一步区分。如果电子合同的签订方式只是将传统书面合同以电子邮件等数字方式呈现，则可适用传统书面合同的一般规则。值得注意的是，电子格式合同中的点击合同与浏览合同，前者通过用户分步点击预设的“同意”或“拒绝”按钮，实现电子合同的签订；后者则无需用户点击“同意”，其通过在合同文本中明示用户，只需作出特定行为即可认定为对合同条款的接受（如用户一旦使用产品软件则视为接受产品相应合同条款）。[7]对于点击合同，可以正常纳入合同诈骗罪的规制范围。然而，对于浏览合同，如果其须明示内容并未采用合理方式展示，且无法证明用户已知晓该部分内容，则合同条款对用户并无拘束力。在此种情况下，行为人只涉嫌合同欺诈，不构成诈骗类犯罪。
　　（三）以被害人身份为补充，严守合同诈骗罪规范保护目的
　　鉴于经济合同等概念较为抽象，合同诈骗罪的规制范围可以借由被害人身份进行补充判断。有学者认为，合同诈骗罪中行为人与被害人应皆属于市场经济主体，否则就无法认定为经济合同。[8]笔者不认同这种观点，因为合同诈骗罪的构成要件中本来就包含“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”的情形，因而只要被害人没有意识到行为人并非市场参与主体，则无需对于行为人身份进行限制。市场经济主体可以分为商品的生产者、经营者、消费者。鉴于合同诈骗罪法定刑设置中对于被害人过错的考虑，应将消费者排除在合同诈骗罪被害人之外，因为消费者购买商品并非出于生产经营目的，而是日常消费。企业经营可分为生产经营与资本经营，前者通过生产、销售商品满足市场需求而获得利润；后者则是通过资本交易实现资本获利最大化，在我国刑法中属于金融刑法规制范畴。因而合同诈骗罪的考察重点应放在被害人主体资格的判断上，因为设立合同诈骗罪本质上是对于市场经济主体通过合同从事生产经营活动的保护。对于生产经营主体资格的判断，在形式上可以考察其营业执照的有无。对于应当办理但尚未办理市场主体登记的被害人，应当进行实质判断，重点考察被害人的既往经营经验及签订合同的目的。
　　（四）合同诈骗罪与诈骗罪竞合时酌定从宽量刑情节的适用
　　假设经过前述步骤的判断，涉合同类诈骗案件的行为仅因数额未达到立案标准而无法被认定为合同诈骗罪时，应根据法条竞合关系适用一般法，即以诈骗罪论处。值得注意的是，此时应考虑被害人身份和生产经营活动的风险，根据被害人签订、履行合同时是否尽到审慎义务，选择是否在量刑上对于行为人进行酌定的从轻处罚。虽然诈骗类犯罪都利用了被害人的贪利心理，但合同诈骗被害人与普通诈骗被害人相比具有更强风险预见能力，考虑到合同诈骗罪与诈骗罪在法定刑设置上差异的缘由，不可将其与一般民众等同视之。因此，如果合同诈骗行为仅由于犯罪数额原因而适用诈骗罪条款，应在量刑时考虑酌情从宽。
　　［编辑：刘传稿］
　　【注释】
　　*西南政法大学有组织犯罪研究中心研究人员，西南政法大学法学院刑法学博士研究生。
　　[1]本文系2019年重庆市研究生科研创新项目《经济犯罪兜底条款解释范式研究》（CYB19129）的阶段性研究成果。
　　[2]参见《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》，载中国政府网http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2020-03/11/content_5489848.htm。
　　[3]《中华人民共和国刑法大纲草案》第七十九条第一款规定：“与国家机关、国营或公营企业订立合同，有下列情形之一，致国有或公有财产受重大损害者，处三年以下监禁，并可酌处罚金。一、盗卖、侵占或掉换国有或公有财产；二、掺杂或偷工减料之方法损害财物品质；三、故意拖延交货或不按时完成任务；四、其他不忠实履行合同之行为。”
　　[4]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第451页。
　　[5]参见广东省广州市越秀区人民检察院课题组：《合同诈骗罪的司法实务研究》，载《法学杂志》2009年第10期。
　　[6]参见鞠佳佳：《合同诈骗罪与诈骗罪的双层界分》，载《中国刑事法杂志》2013年第6期。
　　[7]参见刘万啸著：《电子合同效力比较研究》，知识产权出版社2010年版，第287页。
　　[8]参见叶良芳、李芳芳：《互联网视阈下合同诈骗罪的教义学回归》，载《国家检察官学院学报》2017年第6期。