【200401046】在罪与非罪的边缘——实践中认定合同诈骗罪的若干问题
文/耿景仪，谭劲松

【作者单位】北京市第二中级人民法院

　　【摘要】
　　司法实践中对包含有欺骗事实的合同行为的性质认定一直是个难点。长期以来，研究多集中于通过确立非法占有目的有无的标准来把握上述行为罪与非罪的界限。但实践中的案例反映出的问题不只这些。
　　本文拟通过对三个案例的探讨，表达笔者如下观点：合同诈骗罪的实质是利用合同，违背诚信原则，欺骗对方并致对方财产损失，违背诚信原则、侵犯财产权是合同诈骗的本质，二者缺一不可；认定非法占有目的时要防止惟″标准″倾向；主观上有非法占有目的和客观上对财物的占有非法是成立合同诈骗罪的两个方面；刑法的补充性要求在处理类似行为时要慎重，要充分考虑其他途径解决问题的可能性。

　　1985年7月，最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中，首次明确了应对利用合同骗取他人财物的行为追究刑事责任。1996年12月，最高人民法院在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中，将此类行为规定为诈骗罪。1997年刑法修订后，此类行为被独立出来，规定为合同诈骗罪。应该说，处罚该类行为的法律依据更明确、具体了，对此类行为的定性应也更简单、准确了，但实践却不完全如此。
　　准确认定此类行为的性质包括两个方面：罪与非罪的区分；此罪与彼罪的界限。如能掌握有关竞合犯、牵连犯的理论，此罪与彼罪的界限尚可解决，难点在于区分罪与非罪。本文拟从实践中的问题出发，对如何认定此类行为的性质作些粗浅的探讨。
　　一、“借鸡生蛋”的行为可否构成合同诈骗罪
　　所谓“借鸡生蛋”，指行为人无从事经营活动的相应资本，意欲借他人之财，来实现自己经营并获取利润之目的。
　　如：某甲无任何资金，却欲开办超市，遂虚假出资100万元申请注册成立一公司，之后以该公司名义与他人签订场地租赁合同，后为购买超市设备、货物又与多人签订购销合同，同时向欲在超市售货的供货商收取“入店费”等，所收款物总计价值上百万元。其将所获钱物大部投入超市建设，少部用于个人开销。合同履行期届满时，对方向其索要有关租赁费、设备货款，某甲因无钱，便再三推诿，多次拖延，拒不偿还并将部分货物抵债，终至案发。对某甲行为性质的认定，存在两种截然不同的意见：一种意见认为，某甲一无资金、二无资产，根本无履约能力，其通过与他人签订合同获取对方财物，并实际控制对方财物，长期拖延拒不还款，直至案发时，也未能实际履行协议，造成对方巨大的经济损失。其虚构履约能力，骗取对方财物，已构成合同诈骗罪。另一种意见认为，被告人是在“借鸡生蛋”，主观上非法占有的目的不明显；其将所获钱物大部分投于超市，并未虚构事实，其行为不构成犯罪。
　　争议的焦点集中在某甲是否具有非法占有的主观故意上。在合同诈骗罪中，判断行为人是否具有“以非法占有的目的”是实践中的一个难点，不少文章已就认定标准作了有益探讨，确立了一些已基本达成共识的界定标准，{1}概括起来，主要有以下几个方面：1.无履约能力；2.卷款潜逃；3.挥霍对方当事人财物；4.使用对方当事人财物进行违法犯罪活动；5.拒不返还对方当事人财物；6.订立或履行合同时有欺诈行为。这些标准是在阐释法律规定的基础上对实践的有益总结，对实践确有一定指导意义。这些标准比较具体，在便于操作的同时，也可能使法官的思维产生局限性。可以把上述具体行为归纳为一种原则性的认定标准，笔者认为，行为人具有以下情形之一的，基本可推定其“具有非法占有的目的”：
　　其一，无承担民事责任的主体。包括：虚构主体；签订合同后，故意注销、解散主体；卷款潜逃等。主体真实存在是行为人承担民事责任的基础，也是其主观上是否愿意承担民事责任的反映。行为人故意使主体消失，对方当事人就将无从寻找可承担民事责任的主体，也就意味着债务将无人清偿，这从一个侧面就反映出了行为人逃避民事责任、不愿偿还财物及弥补损失的主观故意，这种故意的内容中即包含有“非法占有的目的”。
　　其二，无实际履约能力。包括：1.自始即无履约能力，故意不告知对方真实情况而与之订立合同，骗取财物；2.开始有一定履约的可能性，嗣后履约能力丧失时，却故意隐瞒其已实际丧失履约能力的情况，让对方继续履行合同，骗取对方财物；3.签订合同后，将对方依合同给付的财物大部或全部用于与履行合同无关的个人消费、偿还债务、非法经营、违法犯罪等，造成既无法履行合同，又无法归还对方财物的后果。无实际履约能力而签订合同或让对方继续履行合同的行为本身，即能反映出行为人骗取对方财物的故意；将对方交付的履约财物挥霍，使自己陷入根本无法履行合同义务的状况，从而反映出行为人不愿履行合同、归还财物的心理状态。主观上如果既不愿履行合同，又不愿归还对方财物，就意味着已经是故意非法占有。
　　但非法占有目的毕竟是一种主观心理态度，除其本人外，外人并不能确知，故当行为人否认其具有非法占有的目的时，法官只能依据行为人外在的客观行为，结合审判实践经验，进行分析、推断后，最终形成内心确信。显然，这种判断的主观成分较高，有一定局限性，容易因法官的学识、阅历、经验的不同产生认识上的差异，出现不同的法官对同一事实所体现出的主观目的可能作出完全不同结论的现象。因此，在实践中要防止唯“标准”的倾向，即便行为人的行为符合上述标准，法官在认定其主观目的时仍应谨慎，认真考虑行为人的反证。另需注意的是，在诈骗类犯罪中，实施欺诈行为的方式{2}既可以是积极的作为，如虚构事实；也可以是消极的不作为，如故意隐瞒事实。以不作为方式实施的诈骗行为必须包含两个要素：一是对方对某一事实产生错误判断；二是行为人对该事实有告知真实情况的义务而不告知。但有告知义务不等于应告知对方全部情况，如有关商业秘密的就不可能在签订合同时告知对方。同时，对方也应承担必要的调查义务。但法律明确规定订立合同时应具有的基本条件或必须保证真实的事实，就应履行告知义务，如双方订立合同时，应提供真实的、证明其承担民事责任能力的营业执照、资信证明等。对这些材料的内容，各方要确保其真实性，如不属实，则有说明的义务。上述案例中，某甲采取的就是一种不作为的欺骗形式。
　　在前述“借鸡生蛋”的案例中，某甲无任何资金，但其虚报注册资金100万元，结果对方依据其公司执照而陷入其有承担民事责任能力的错误认识之中；某甲应告知对方真实情况而故意不告知，让对方误认为其有履约能力而与其签订合同，其已违背订立合同时应遵循的诚信原则，说明其想采取欺骗的手段控制对方款物；履约期届满后，某甲无法履行合同，遂推诿、拖延还款时间，并将部分款物用于抵债，再次违背信用原则；其最终既无履约能力，也无通过其他途径还款的可能，对方的财产损失已不可避免。综上，尽管存在着诸多可以不追究某甲刑事责任的阶段与因素，但若综合本案全部情节、后果和对社会的危害，并考虑到设立合同诈骗罪的目的是为维护社会经济秩序及诚信原则，保护公民、法人的财产权益，就不能排除应追究某甲刑事责任的理由。
　　“借鸡生蛋”的行为是否构成犯罪，不能一概而论。在经营中，不乏有“借鸡生蛋”成功的例子，但其高风险性也显而易见。如果不想跃入雷池，就应在“借”时履行必要的告知义务，提供真实情况，使对方的“借”出于自愿，而非骗借，这样，即便事后出现了无法归还所借款物、给对方造成一定经济损失的后果，也只能看作是对方的投资失误，而不能追究行为人的刑事责任。另外，“借”时即便有些欺诈行为，但如合同到期时，不论生“蛋”与否，行为人都能努力想办法还“鸡”，以表示履约的诚意，当然，前提是有履约、弥补对方损失的可能，从维护双方的权益出发，也可不追究行为人的刑事责任。假如始于欺骗，终于“鸡飞蛋打”，且已无履约可能，只能靠一骗再骗的拖下去，那无论如何也难以用“没有非法占有的故意”来开脱其所应承担的刑事责任，因为这种结果的出现，行为人最初即应当或可以预见。
　　二、在有保证的合同中，被保证人恶意逃避债务，让保证人为其承担民事责任的行为可否构成合同诈骗罪
　　为保证合同的顺利履行，签订合同时，常出现一方当事人要求另一方当事人提供保证人进行担保的情况，当被保证人不履行合同时，就由保证人承担清偿责任。如果被保证人采取欺骗的方法，将利用合同所获得的财物据为己有，恶意逃避债务，欲让保证人替其清偿债务从而导致保证人财产损失时，被保证人的行为可否构成合同诈骗罪。
　　如：某乙租赁一体育馆大厅经营保龄球，其以资金周转困难为由，让该体育馆为其从银行贷款200余万元提供担保。由此，某乙与银行签订了贷款合同、体育馆与银行签订了保证合同，由该体育馆为某乙承担还款保证责任。后某乙又与体育馆签订抵押(反担保)合同，以有关设备作为抵押。某乙因经营不善，无法偿还贷款，便将有关设备转让，得款100余万元。某乙未用此款还贷即携款隐匿。因找不到某乙，法院判决体育馆履行保证责任，造成体育馆200余万元的损失。体育馆直至案发时未在抵押(反担保)合同上签字，该合同尚未成立。在某乙行为的性质是违约还是犯罪的问题上存在有分歧。一种观点认为，因体育馆未在抵押(反担保)合同上签字，故该合同尚未成立，因此不能认定其出卖有关设备的行为违法，其利用抵押(反担保)合同骗取财物的行为不能成立，行为不构成犯罪；另一种观点则认为，某乙是利用保证合同、贷款合同实施的诈骗犯罪，抵押(反担保)合同的成立与否不影响对某乙行为性质的认定，其行为构成合同诈骗罪。
　　本案中，因某乙最终携款潜逃，可以认定其具有非法占有他人财物的目的。问题是，某乙非法占有财物利用的是哪个合同？如果利用的是贷款合同、保证合同，那么，谁是被骗对象？银行因有体育馆承担保证责任而无损失，遭受损失的是体育馆，依理，某乙骗的是体育馆的钱，但其与体育馆之间并无直接的合同相联系，其行为能构成合同诈骗罪吗？
　　笔者认为，要认定某乙行为的性质，必须从实质上把握合同诈骗罪的构成。合同诈骗罪的实质在于行为人违背了诚信义务，并利用对方的诚信，采取欺骗手段使对方财产受到严重损失。在欺骗对方、取得财产、造成损失三者之间存在着因果关系。
　　在本案的贷款合同、保证合同中，三方当事人通过两个合同形成了较复杂的权利、义务关系。主合同，即贷款合同的双方当事人(即被保证人与债权人)之间有相互的诚信义务自不当言；从合同，即保证合同的双方当事人(即保证人与债权人)之间是一种保证义务关系，在被保证人不履行主合同义务时，保证人对债权人有诚信清偿被保证人责任的义务；保证人与被保证人之间虽然没有形式上的合同关系，但双方通过债权人联系了起来。签订保证合同的前提是，保证人相信被保证人能诚信履行主合同义务，因此，被保证人对保证人负有同样的诚信履行主合同的义务，因为如其违背诚信原则，不履行主合同义务，实际遭受损失的将是保证人。
　　能否构成合同诈骗罪，关键要看是否通过合同，采取欺骗手段，利用了对方的诚信给对方造成了财产上的损失，且该财产的损失，是否与对方取得财物、不履行合同有因果关系。此案中，某乙通过保证合同并不能直接获取保证人体育馆的财物，但通过让体育馆承担法律责任从而造成了体育馆的财产损失。在这里，某乙骗取的不是体育馆的实际财物，而是体育馆因清偿行为所享有的追偿财产权。{3}在保证合同中，如果保证人代被保证人清偿债务后，其对被保证人就享有了主合同中原债权人的权利，即其取代债权人而成为了主合同的当事人，原债权人的债权就转归属于保证人。被保证人骗取的债权人财物，通过保证人的清偿行为而成为了保证人的债权价值，因而被保证人实际骗取的是保证人债权这一财产权益。保证人债权的损失是因被保证人的违背诚信、骗取债权人财物的行为所致，两者之间存在因果联系，故被保证人利用主合同(贷款合同)、从合同(保证合同)也能实现间接骗取保证人财物的结果。
　　综上，上述案例中抵押(反担保)合同是否成立、有效均不影响对某乙行为性质的认定。某乙利用贷款合同、保证合同从银行借出钱款，在无力清偿时，将有关资产变卖后携款隐匿，体育馆因此承担了保证责任，但在代为清偿了某乙的债务后，却因某乙的逃匿行为而导致无法实现代位追偿权，造成巨大经济损失的后果。抵押(反担保)合同只不过是某乙欺骗体育馆的一种手段。某乙以非法占有为目的，利用贷款合同、保证合同获取财物，且给保证合同一方当事人体育馆造成了经济损失，其行为符合合同诈骗罪的特征，构成合同诈骗罪。
　　三、利用“合同陷井”造成对方违约并收取违约金的行为可否构成合同诈骗罪
　　所谓“合同陷井”，是指在订立合同过程中，一方当事人明知对方的履约能力存在一定缺陷，故意将该缺陷作为合同的必备要件规定在合同之中，致使对方因无法实现该要件而承担违约责任。行为人可能无履行合同的诚意，也可能无履行合同的能力，或许只是想利用对方的疏忽，制造“合同陷井”，让对方违约并承担相应责任以赚取对方的违约金。
　　如：某丙的公司无任何履约能力，却先后与几十家企业签订了购销合同。其明知对方没有取得质量体系认证，却在合同中设置了对方需随货附质量体系认证的条款。对方没有仔细审查就签订了合同，最终因无法履约而导致双倍返还定金。
　　某丙具有占有他人财物的目的当无异议，但在对这种占有行为性质的认识上却存在分歧。有人认为，某丙无意履行合同，其目的就是利用“合同陷井”骗取对方当事人财物，此行为应认定为合同诈骗；有人则持反对意见，认为该种行为不宜追究刑事责任。
　　笔者认为，任何可罚的行为均是不法故意与不法行为的统一。仅仅主观违法、目的邪恶并不能就此产生刑事责任，同时必须伴随有行为违法。“刑事责任要求单个犯罪的犯罪行为和犯罪意图同时具备或同时发生”，{4}“违法性是所有犯罪的成立不可缺少的要素”。{5}在“合同陷井”的情况下，行为人在合同中设立了对方当事人不可能实现的合同条款，故意造成对方当事人违约，以获取违约金；其主观上无履行合同的意思，客观上也无履行合同的能力，其订立合同的目的是意图通过设立陷井条款骗取对方的违约金。依这样分析，某丙主观上占有他人财物的故意具有违法性，且其订立合同的目的是赚取对方违约金，却未向对方作如实陈述，以不作为的方式达到了诱使对方订立合同的目的。但问题是，以这种方式占有对方财物的行为能否构成犯罪。
　　合同乃根据意思自治原则经由双方协商签订，即便是欺诈、胁迫情况下订立的合同，在双方当事人协商或经由仲裁机构、人民法院予以变更之前，双方也应受合同的约束。订立合同是一种重要的民事行为，双方都应慎重行事，在确立合同权利义务时必须认真审查、仔细考虑，倘因自己的行为过错导致义务的加重，则应自行承担。本案中，某丙利用对方当事人订立合同时的疏忽，在合同中设立“陷井”条款，致使对方当事人因无法履行合同而承担违约责任导致财产受损，其虽目的不良，缺乏诚信，但由于对方当事人存在未尽责任的过错，根据过错原则也应承担相应的责任。社会经济生活的复杂性要求每一个试图进入其中的人都应具有相应的审慎态度、智识水平，倘因智识水平不够、没有相当的审慎态度而致财产受损，刑法则不宜过度干预，而应交由其他法律调整。因为毕竟行为人曾有选择的机会，其既作出了相应选择，就应承担相应责任。否则，人人就会依赖国家而忽视自己应注意的义务，社会就无法培养能在激烈竞争中生存的经济人。同时，“得到承诺的行为不违法”，{6}受损方在订立合同时就已承诺：履行合同条款(包括陷井条款)，一旦违约就承担相应的违约责任，那么，行为人根据受损方这一承诺取得对方财物就有了合法依据，其占有对方财物的行为就缺乏违法性。
　　此外，还应明确一点，刑罚并不是处理经济纠纷惟一的、最佳的调整手段。“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是其他一切法律的制裁”，{7}“刑法作为保障法，意味着刑法是法律规范体系的最后手段。也就是说，刑法是对不服从第一次规范所保护的利益或第一次规范难以保护的难以进行的带有强制力的第二次保护的规范”，{8}“刑法从属于民法、商法、行政法等其他法律领域，只有在其他法律制裁不足以惩治的条件下，才适用刑法”。{9}刑罚的适用，可能会对双方当事人都产生不利的后果。在一些情况下，违约人因被追究刑事责任而被关押数年，其可能因此而进一步损失偿还能力，导致对方损失也因此无法挽回，此时，追究违约方的刑事责任反而不利于清偿债务，补偿对方损失。因此，在认定与合同纠纷有关的行为的性质时，应优先考虑民商法调整的可能。在“能够采取其他手段充分抑止违法行为、充分保护法益时，就不要将其作为犯罪处理”。{10}对利用“合同陷井”骗取违约金的行为，受损方可以通过民事的、经济的途径或有效的行政手段加以解决。例如，在对方要求其承担违约责任时，可以重大误解、欺诈为由申请法院变更或解除合同，以此保护其合法财产权益，而不必动用刑罚维护其过错，即其在订立合同时的疏忽。
　　综上，笔者认为，对制造“合同陷井”条款使对方违约，并进而以追究对方当事人违约责任的方式，占有对方财物的行为，因其是在依靠对方的疏忽下以合法形式实现非法目的，其占有对方财物的行为因对方的承诺而正当化，因此，此类行为不宜按犯罪追究行为人的刑事责任，可以通过民事诉讼的途径加以解决。
　　四、结语
　　由于合同行为已成为现代经济生活的一种最为普遍的社会现象，其触角已伸向社会生活的方方面面，为防止因为刑罚的过度扩张而导致的对社会经济生活的不必要的负面影响，笔者认为，在认定某种行为构成合同诈骗罪时需十分慎重，应注意以下几个问题：
　　1.注意行为是否齐备了合同诈骗罪的三个要素：(1)违背诚信原则。这是对商品社会基本价值的违背，直接影响到社会交易的安全、经济秩序的稳定。合同诈骗罪的客体之一是经济交往中的“诚实、信用”原则。因此，在认定合同诈骗罪时，要注意审查行为是否有违诚实信用原则。(2)有根本违约行为。这从两方面作了界定：一是时间上需在合同履行期届满之后，以便于考察其行为性质；二是必须达到根本违约的程度，只有行为人违约并使合同根本无法履行，才便于判断行为人的非法占有心态。反之，在合同履行期届满之前，倘发现合同对方有逃避义务的可能时，可采取中止履行合同、通知相关各方停止支付或停止发货等措施予以预防。(3)因其行为最终致对方财产严重损失。这反映了行为人占有对方财物的非法性。仅主观上具有非法占有的目的不足罚，需同时具备非法占有的行为。合同诈骗罪侵犯的客体之一就是对方当事人的财产权益。若对方财产权益最终未受到侵害，合同诈骗罪的犯罪构成要件就不能算已齐备。因此，实践中对“未遂的合同诈骗行为”的处理应当十分慎重，因为未遂行为并未造成对方当事人的财产损失。以上三个要素在合同诈骗罪的认定过程中缺一不可，违背诚信原则反映了行为人的欺诈故意并在一定程度上反映了行为人非法占有的目的；根本违约、并造成严重损失的行为进一步印证了非法占有目的的存在，使行为具备了违法性，从而具有可罚性。
　　2.注意欺诈程度问题。只有超过“度”的欺诈行为方成立合同诈骗罪中的欺诈行为。在商业交往中，经常出现一些欺诈行为，而欺诈行为与合同诈骗之间存在一个度的问题。“对事实的歪曲只要没有超出商业惯例上许可的范围，就不能认为违反了诚实信义原则”，{11}故欺诈程度也是区别罪与非罪的一个重要因素，或可以作为推定非法占有目的的一个重要参照。
　　3.注意刑法的补充性。{12}刑罚是一把双刃剑，用之得当，则国家、个人两得其利；用之不当，则国家、个人两受其害。作为与民商领域有着密切联系的合同诈骗罪，在认定犯罪时，尤应注意此点。例如，在认定“非法占有目的”时，对“拒不返还”就存在两方面问题值得考虑：(1)对“拒不返还”的，假如可以通过民事诉讼解决，通过司法程序强制对方归还已取得的财物，还有无必要以合同诈骗罪追究刑事责任。因为，在社会生活中，欠债不还的经济纠纷大量存在，如果人人都欠债主动还，违约主动赔，人民法院审理的合同纠纷就不存在了；(2)“拒不返还”行为本身，并不能说明行为人就必然有非法占有的目的，因合同履行中的“拒不返还”，存在有合法占有的可能。“拒不返还”如果源于签约时约定不明而导致双方对合同条款存在不同认识，就有可能是行为人对行为性质的误解，这就需要通过人民法院来确认行为人占有行为是否合法，而这正是民事诉讼所要解决的。
　　4.在办理合同诈骗案件时，还应注意是否存在人为将经济纠纷转成刑事案件的情况。在某些经济纠纷中，一些受损单位的负责人、直接责任人利用其在地方的影响，故意人为将本属于经济纠纷的案件转成刑事案件，通过追究对方当事人的刑事责任，以实现其推卸责任，掩盖订立、履行合同过程中的失职、违法行为，免除本单位应承担的相应民事责任的目的。将个人的失职行为说成是“对方欺骗所致”，将本单位的损失说成是“对方犯罪所得”，将自己的责任转嫁到对方身上，这样的案例在实践中已为数不少，应引起高度的注意。
　　【注释】
　　{1}参见吴喆、李晓林：“合同与金融诈骗犯罪中‘非法占有目的’认定的标准及适用”，载《经济与法》2003年第6期；梁忠前、李燕萍：“试论国有企业经营中经济合同犯罪与非罪的界限与防范问题”，载《甘肃政法学院学报》2000年第3期；王海晨：“合同诈骗罪若干问题简析”，载《河北法学》2001年第2期；顾简兵：“试论合同诈骗犯罪的认定”，载《犯罪研究》2000年第3期；莫洪宪、曹坚：“论合同诈骗罪的几个问题”，载《中国刑事杂志》2000年第5期；刘良：“合同诈骗罪的认定及其与经济合同纠纷的界限”，载《中国刑警学院学报》2000年第4期；赵合理：“论经济诈骗犯罪构成中的‘非法占有目的’”，载《法律适用》2003年第1－2期；梁华仁、张先中：“略论合同诈骗罪的几个问题”，载《政法论坛》1999年第1期；王延祥：“如何认定诈骗罪中的‘以非法占有为目的’”，载《政治与法律》2003年第3期；肖中华：“论合同诈骗罪认定中的若干问题”，载《政法论丛》2002年第2期；侯学新：“论合同诈骗罪的特征与认定”，载《政法论丛》1999年第5期。
　　{2}有关欺诈行为方式是否包含不作为的形式有争议，但多数学者持肯定的态度，参见刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第215－218页。
　　{3}虽然我国刑法并未明确规定财产利益可以成为合同诈骗罪的对象，但多数学者及一些国外的理论、立法均认为财产利益同样可以成为诈骗类犯罪的对象，参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第629页；刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社出版社2001年版，第38页。
　　{4}【美】道格拉斯·N·胡萨克著：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第15页。
　　{5}【日】大土冢仁著：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第300页。
　　{6}参见张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第253－265页。
　　{7}【法】卢梭著：《社会契约论》，商务印书馆1997年版，第73页。
　　{8}刘树德著：《宪政维度的刑法思考》法律出版社2002年版，第22页。
　　{9}转引自赵秉志主编：《刑法基础理论探索》，法律出版社2003年版，第56页。
　　{10}张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第104页。
　　{11}参见刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第214页。
　　{12}亦称为刑法的最后性、第二性、谦抑性，参见【日】大土冢仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第14页；【意】杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第3、4页；陈正云著：《刑法的精神》，中国方正出版社1999年版，第218页；陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第75－79页；陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第6－9页。