【201407043】涉经济犯罪的合同效力问题——兼论刑民交织案件的处理
文/雷新勇

　　一、关于犯罪目的与合同效力的理论
　　与经济犯罪相联系的合同纠纷如何处理，合同效力如何认定，是长期困挠审判实践的难题。实践中一般认为，合同一方的行为一旦构成了经济犯罪，合同就应认定为无效，而一旦涉嫌经济犯罪，则合同纠纷案件就应当移送公安机关。也有观点认为，合同的效力应当根据合同法关于合同效力的规定来认定，而不应当根据是否涉及犯罪来认定，合同纠纷无须移送。争论的核心在于经济犯罪是否导致合同无效。笔者认为，经济犯罪是否能直接决定合同效力，应当根据相关经济犯罪中犯罪分子订立合同的目的即犯罪目的有所区分，而不能一刀切地认定为无效。
　　犯罪的主观目的是经济犯罪的重要构成要件，也是区分不同经济犯罪的重要标志。根据犯罪的主观目的不同，可以将经济犯罪大体分为三种类型：一种是直接以非法占有为目的侵财型犯罪，如合同诈骗罪、集资诈骗罪，所有诈骗类犯罪都属于这一种；一种是通过非法处分他人财产获利的侵财型犯罪，如挪用公款罪；一种是违反法律和行政法规的禁止或限制性规定的经营型犯罪，如非法吸收存款罪。
　　而在民法上，行为人是否具有真实意思，是其行为是否有效的首要条件。行为人根本没有真实意思的，其行为就不应产生相应的法律效力，这是基本原理。犯罪分子的犯罪目的，即其内心的真实意思，在合同型犯罪中，即为犯罪分子订立合同的目的。把犯罪目的与合同效力联系起来，实质就是根据犯罪分子内心的真实意思来认定合同的效力，而不是仅仅根据是否构成犯罪来认定。
　　因为犯罪的类型不同、主观目的不同、侵犯的法益不同，对其行为的评价也应当不同。有的犯罪从其内心的主观目的就是要直接侵害被害人的私益，根本没有形成民事法律关系的真实意思，既没有想与对方发生民事法律行为，也不期望产生民事法律行为的法律效果，也就是说这类行为缺乏形成民事法律行为的基本构成要件，在民法上当然不能成立民事法律行为，因此应当认定为无效。但有的犯罪却并非是为了侵害对方的私益，犯罪分子的行为甚至还给相对方带来利益，其所侵犯的只是法律所要保护的某种经济管理秩序，犯罪分子从内心真实意思来讲，也是为了与相对方形成民事法律行为，也期望产生民事法律行为的法律效果，因而其行为具有民事法律行为的基本结构，这时就应当根据民法的规定来判断其效力，而不应再仅仅因其属于犯罪中的行为即认定为无效。
　　此外，刑事惩罚的对象只是犯罪人及其行为，相对人并非刑法惩罚的对象，如果因为犯罪即一刀切地认定相关行为无效，就等于相对人也受牵连，为犯罪人的行为承担了不利后果和责任。况且，在犯罪行为同时损害公益与私益构成犯罪时，应当优先保护民事权利人的利益，这一点已得到刑法的确认；当行为只是损害公益即构成犯罪时，那么对私益的保护以及采取何种方式保护就应尊重私权人的选择，公权只能为其提供维权上的便利，而不应由公权代民作主，更不得以公权的保护代替私权的保护；如果对私益并不产生损害，那么就可以撇开犯罪这一因素，完全按照民事行为来对待和处理，即根据民事行为效力的规则来判断行为效力，根据民事责任的依据来判断责任承担。
　　具体来说就是，如果犯罪目的即犯罪人缔结合同的真实意思是非法占有他人财物的，则其为达此目的而采取的合同行为在民事法律上应确认为无效。如果犯罪目的即犯罪人缔结合同的真实意思并非非法占有他人财物，而只是因其与相对人的交易行为触犯了相关法律、行政法规限制性或禁止性规定的，则应根据合同法关于合同效力的法律条款来认定双方交易行为的效力。
　　二、两类典型合同纠纷的应用
　　（一）合同诈骗与合同纠纷
　　例：甲的行为构成合同诈骗罪，相对人乙又以合同纠纷提起民事诉讼的，合同效力如何认定？责任性质为何？担保人是否承担责任？
　　1.关于合同效力。由于甲的行为构成合同诈骗罪，而合同诈骗罪的主观构成要件就是要有非法占有的意图，因此，甲在与乙达成合同时，虽然甲的表示行为采取的是合同形式，其内心的真实意思并非是进行交易，而是要非法占有乙的财物。即合同的一方有进行交易的真实意思及其表示，而另一方却是非法的意思且虚假的表示。由于合同作为民事法律行为的一种，当然要以双方一致的真实意思及其表示为基础，没有这一基础，合同就不成其为合同。因此，在合同诈骗中，合同行为本身没有当事人双方一致的真实意思作为基础，而是各有各心，也就不符合合同的本义，不应具有合同的效力。
　　也许有观点会认为，合同诈骗中一方的虚假意思表示，并不一定产生合同无效的法律后果，也有可能构成欺诈而属于可撤销的合同，是否无效要看相对人是否申请撤销而定。这种观点值得商榷。因为民事上的欺诈，行为人内心的真实意思仍然是要与对方达成交易，只不过是想通过信息误导等方法，使对方在合同内容上作出误判，在合同中处于不利地位而已，而并非从内心就是不想与对方达成交易，只是想非法占有对方的财物。民事上的欺诈与刑事上的诈骗，在行为人内心的真实意思上，还是有质的区别的。因此，不应将二者等同视之。
　　2.责任性质。合同因诈骗而无效，甲承担什么性质的责任？是缔约过失责任，还是侵权责任？这涉及乙的请求权是什么性质，即是何种债权，是不当得利返还之债，还是侵权损害赔偿之债？抑或是物上追及权？
　　（1）一般而言，合同无效的责任属于缔约过失责任，｛1｝但在合同属于诈骗犯罪的情况下，合同无效的责任则应当属于侵权责任。因为此时，行为人已经是以积极的行为去侵害他人的财产了。行为人也不是假借订立合同恶意进行磋商，其目的不是磋商，而是侵权。
　　（2）合同无效后的返还责任，有一种意见认为属于物上追及权。｛2｝但由于物权变动的无因性和法定性，物权已按照法定程序变动，因此物权已转移，乙不能再主张物上追及权；而且物上追及权是有追及效力的，第三人的善意取得权也不能对抗，如果乙仍有物上追及权，那么善意第三人的利益将无从保护，交易秩序的安定性也就得不到维护。况且，物上追及权是物权，并非债权，而乙行使的是请求权，只能是债权，并非物权。在债法体系中，物上请求权也并不独立构成一类。因此，这种观点在理论上尚没有追究到位，不够彻底。
　　（3）不当得利是指没有法律上的原因获得利益而给他人造成损害，但在合同诈骗中，甲占有乙的财产有法律上的原因，即通过合同占有，起码具有法律上的形式。更为关键的是，这种认定也没有把甲非法占有乙的财物的真实意思和主动行为这两个重要特点突出出来，因此，认为是不当得利也不尽妥贴。
　　（4）笔者认为归属侵权损害赔偿之债应当是最妥贴的。因为甲的本意就是要非法占有乙的财产，这本身就是一种侵犯他人权利的意思，且又实施了相应行为，因此，构成了一个完整的侵权行为，应属于侵权之债。认定为侵权之债既考虑到了甲的真实意思，又考虑到了合同行为与真实意思的关系（是形式与内容的关系），突出了合同诈骗行为的特点，因此，是最为妥贴的。即在刑事上构成了合同诈骗罪，在民事上就构成了侵权之债。
　　3.关于担保责任。在上述合同诈骗中，甲可能还拉了丙为其向乙提供担保，乙一并将丙作为被告提起诉讼，要求丙承担担保责任的，如何处理？
　　首先是担保合同的效力。因主合同无效，担保合同也就无效。
　　其次是丙是否需要承担责任。分两种情况：丙明知甲诈骗；丙不明知也不应当知道甲诈骗。
　　对于前一种情况，丙是甲诈骗的共犯，应当承担共同侵权之债。
　　对于后一种情况，乙可能称如果不是丙提供担保就不会与甲签订合同，也就不会有合同无效之损失，因此丙对损失有过错，应承担过错责任；而丙可能会辩称自己也是受害人，对乙没有侵权的意思，对甲诈骗乙造成损失没有可能预见也不应当预见，因而没有过错，即对主合同无效并无过错，因此对乙的损失不负赔偿之责。
　　对此情形，笔者认为，虽然从主观来讲，丙没有侵权的意思，但从客观来讲，丙的担保行为是促成乙与甲达成协议的重要因素。而且从丙担保的真实意思来讲，是愿意为甲不履行或不当履行合同向乙承担相应责任的，即丙对自己可能向乙承担责任是有心理预期的，因此，当乙因甲的行为受到损失时，由丙向乙承担相应的赔偿之责也是符合丙本来的心理预期的。所以，丙应当向乙承担相应的赔偿责任。
　　但这个赔偿之责的基础却是甲的赔偿之责，即丙是为甲向乙承担而非基于丙自身过错来承担的。丙为甲提供担保，无疑是基于对甲的信任，当丙基于对甲的信任而向乙作出担保时，实际就等于丙为甲的交易信用提供了保证，丙应当为这种信任买单，即应当承担这种信任的后果。也就是当乙基于丙的表示也相信了这一信任关系时，丙就应当为乙的信用负责。一旦乙的信任落空，即甲的信用不成立，丙就要向乙承担信用担保失败的责任。这是信任这一关系模式下权利义务分配的基本结构。也就是当甲的行为使丙的信任落空时，丙必然要遭受损失。如果丙对乙不承担任何责任，那么就等于丙对自己的信任并没有承担后果，这是与信任关系模式下的权利义务分配结构不相符的，也是违背信任所含蕴着的法律意义的。因此，丙对甲给乙造成的损失应当承担信任落空的责任，即对甲的信用的担保责任。
　　因为担保人担保的范围除合同条款以外，当然还包括被担保人基本的诚实信用。这是不言自明的前提。如果连被担保人有进行交易的基本诚实信用都不在担保人担保的范围内，那么其为合同内容提供的担保还有什么意义？其担保还有什么让交易相对方信任的基础？因此，被担保人有进行交易的基本诚实信用，就是担保人担保的基本内容，不因合同具体内容不同而不同，这是担保的一个普遍性的基本含义。
　　这就意味着，担保合同的无效，只是意味着担保人不再依据担保合同的内容来承担担保责任，但并不意味着担保人就不再承担担保责任。在这里，担保人虽不再承担具体的合同责任，但仍然要承担抽象的交易信用担保责任，除非合同无效完全归咎于主合同双方合意的不法行为。也就是说，担保人的这个责任依然是基于担保产生，因此其法律性质仍然是担保责任，只是担保的基础不再是具体的合同条款，而是抽象回归为行为人的交易信用而已。
　　这一理论逻辑是可以得到法律印证的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》10条即明确规定，主合同解除后，除非担保合同另有约定，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。《中华人民共和国物权法》一百七十三条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。这一规定将损害赔偿金也纳入了担保的范围，而并非仅仅是担保的主债务及其利息。这就意味着，担保责任并非仅限于合同有效的情况，因无效造成的损害赔偿包括在担保的范围之内。根据民法类推规则，这一规则也当然适用于保证。
　　关于责任份额。担保法司法解释对主合同无效致担保合同无效后各方的责任是按照过错程度来划分责任份额的。对担保人而言，关键是对主合同无效是否有过错。那么在被担保人构成犯罪致主合同无效的情况下，这一规则是否能够适用？如果仅限于条文本身来理解，这一规则难以适用于这种情形。因为这里的过错显然是指造成主合同无效的原因。被担保人诈骗犯罪是主合同无效的原因，担保人对被担保人犯罪不能说有什么过错，因而对主合同无效也谈不上过错，也就不存在承担责任的问题了。
　　但这一理解显然与前面的分析相矛盾。被担保人犯罪致主合同无效，从民事法律逻辑上看，其实质乃是被担保人不诚信，内心没有进行交易的真实意思，担保人为这种无交易真实意思的人提供担保，担保其有交易的真实意思，本身就是错误信任。如果担保人不承担主合同无效的责任，那么就等于担保人对被担保人的不诚信不承担责任。这显然有违担保的本义，也有违担保人提供担保时的真实意思。
　　笔者认为，在主合同无效的情况下，担保人是否应当承担责任，并不在于担保人对主合同无效是否有过错，而应当在于被担保人对主合同是否有过错。因为担保人担保的是被担保人的行为，其是否承担责任应以被担保人的行为为转移，而不应脱离被担保人进行独立考察。这才符合担保的本义。司法解释对担保人的行为进行独立考察，脱离了担保的本义，不尽妥当。更为准确的规定应当是，主合同无效的，被担保人对主合同无效有过错的，担保人应当就其过错部分承担连带担保责任。这样才能全面体现担保这一法律关系中各方的关系与基础。
　　基于以上考虑，在甲构成合同诈骗犯罪致主合同无效，作为担保人的丙不构成共犯时，仍应当就甲的侵权行为给乙造成的损失承担连带担保责任，但责任份额不能超过丙担保的限额。丙向乙承担了责任后，可以依据担保追偿关系向甲进行追偿。这一规则不仅适用于合同诈骗犯罪中的合同纠纷，也适用于集资诈骗犯罪中的的合同纠纷。
　　（二）非法吸收公众存款罪与合同纠纷
　　例：甲以委托理财形式向多人吸收资金，构成非法吸收公众存款罪。乙作为被害人之一，与甲签订有委托理财合同，约定将款项交给甲，甲承诺还本付息，利率超过银行同期贷款利率四倍。甲被判决后，乙以借款合同纠纷提起民事诉讼，请求判令甲向其还本付息。
　　1.关于合同效力。在非法吸收公众存款犯罪中，甲并不是要侵占乙的财产，也没有要欺诈乙的意思。甲并没有要非法占有乙的款项的意思，相反，甲有偿还本息的真实意思和表示，有的甚至已经履行了部分承诺。同时，甲的行为也并不必然给乙造成损失。再说，哪一种经营行为会没有风险，不会造成损失？仅是造成了损失，并不是否定行为的民事性质的理由。非法吸收公众存款犯罪设置的本意，是要打击地下银行，打击与商业银行竞争存款业务的行为，并非是为了打击向他人出借款项的行为，也非为了打击以资本投资的行为。因此，甲侵害的只是国家金融从业管理规定，侵害的只是国家金融法律的政策要保护的从业者的利益而已，法律、行政法规的锋芒只是对准甲的行为未经审批这一点，而不是此种借款行为或者投资行为的全部。况且，法律、行政法规也并未明确此种行为中的借款行为或投资行为一律无效，因此，将其中的合同确认为无效有扩大法律约束的行为范畴之嫌，也不符合当事人双方的真实意思表示。
　　此外，按上述思路认定合同效力，还可以避免出现被告人被处刑罚之前和之后同类合同在效力上的不同认定。因为完全同类的合同，可能有的相对人会在刑事程序启动前已提起相关民事诉讼，法院可能判决其合同有效，而有的相对人可能在刑事程序启动后提起相关民事诉讼，结果却是无效。矛盾显而易见。因此，犯罪不是认定此类合同效力的依据。
　　总之，非法吸收公众存款犯罪侵犯的是公益——金融秩序，而非相对人的私益。对双方的借款合同或投资合同没必要因为犯罪而一刀切地认定为无效，完全可以依照合同法的相关规定进行认定。
　　2.关于责任性质及担保。既然这种犯罪中的合同之诉完全按照合同法来判断，那么当事人承担的责任性质及担保也就非常容易理解了，其处理也就不用赘述了。
　　3.同理，其他非法吸收公众存款犯罪行为类型下的合同纠纷，包括借贷、买卖以及担保合同纠纷，与委托理财中的借款合同关系在处理思路上应当是一致的。
　　三、刑民交织案件的系统化处理
　　前面的分析如果能够成立，那么至少合同类刑民交织案件处理中的一切问题，就都能在一个统一的法律逻辑下获得解决。
　　（一）案件受理还是移送的问题
　　要分别对待。1.就涉及非法吸收公众存款犯罪的借款合同、投资合同而言，因为合同效力与是否构成犯罪没有关系，因此，这类合同纠纷只要符合民事诉讼法第一百一十九条关于起诉条件的规定，完全可以如其他民事案件一样，正常受理，正常审理，不需要考虑先刑后民，受理后也不需要移送。至于在审理此类合同纠纷案件时，发现涉嫌犯罪的，也只需要移送犯罪线索，而不需要将案件移送，案件照常审理。
　　即使刑事判决中已判决退赔的，也不应当影响民事案件的受理。因为没有法律规定经过刑事判决退赔的，当事人就不能再提起民事诉讼。一事不再理的原则也不能适用。因为这并非以同样的事实和理由起诉，案件当事人身份及地位也不同。刑事判决中被害人的意志和权利并非由自己行使，而是由检察机关和审判机关代行的，而民事权利属于当事人的私权，理应由其自行处分，公权力机关代行不能影响当事人自主行使。当然，已提起附带民事诉讼的并经过判决的，再以同样的事实和理由提起诉讼就不能再受理。国务院《非法金融机构与非法金融业务活动取缔办法》第十八条规定，因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。
　　这一规定直接处分了当事人的民事权利，有越权之嫌，直接架空了刑法关于被害人通过附带民事诉讼保护权利的立法意旨。同时，该办法第二十一条规定，因清理清退发生纠纷的，由当事人协商解决；协商不成的，通过司法程序解决。又认可了当事人通过司法程序解决的权利，等于间接承认了当事人的民事诉权。既然如此，那么是否构成犯罪就不应当影响民事案件的审理。
　　这里的问题是，刑事判决退赔和民事判决的合同责任如何协调？由于刑事判决退赔往往只是一个笼统的判决，并不确定具体金额及履行期限，因此，这与民事判决的合同责任并无冲突。两者也不存在一事不再理的问题，因为一个是刑事判决，一个是民事判决。对两份判决是否会导致重复执行的问题，最后在执行程序中完全可以得到统一解决。
　　2.就合同诈骗、集资诈骗犯罪而言，因合同效力以及性质是合同关系还是侵权关系都要取决于是否构成犯罪，因此，情况则要复杂得多。
　　第一种情形是刑事已作出有罪判决。相关合同应被认定为无效，由此产生的损失，除了刑事判决退赔以外，合同相对人即受害人还可以提起附带民事诉讼获得保护，在附带民事诉讼后尚有未能弥补的损失的，还可以另行提起民事诉讼解决。对刑事未作退赔判决，又未提起附带民事诉讼的，受害人仍然可以另行提起民事诉讼，向被告人及其他未被追究刑事责任但依法应当承担相应责任的当事人追偿，诉讼事由、合同效力、责任性质及担保人或其他当事人的责任等均如前述。
　　第二种情形是刑事已立案但尚未判决。刑事已立案但尚未有结论的，因合同效力取决于刑事是否作出有罪判决，相关合同纠纷案件必须在刑事案件有定论之后才能处理，故对当事人提起合同纠纷案件的，可以受理，但应当中止审理，等待刑事案件审理结果。刑事作出有罪判决的，即按照第一种情形处理；刑事作出无罪判决的，即按照正常合同纠纷案件进行审理。
　　第三种情形是刑事尚未立案但当事人在民事诉讼中抗辩称涉嫌刑事犯罪，要求移送的。一方提起合同之诉后，相对方属于法人的，其现职员或代理人会提出原职员涉嫌犯罪的抗辩，相对方的担保人也会提出被担保人涉嫌犯罪的抗辩，要求移送公安机关。对此种情形，法院应当要求该当事人提出涉嫌经济犯罪的初步证据或证据线索，并根据犯罪构成要件进行审查。提出涉嫌犯罪的当事人不能提供相关证据的，其抗辩不能成立，主张不应支持。对有证据表明可能犯罪的，应当将犯罪线索移送公安机关，案件中止审理，等待公安机关侦查结果；公安不立案或立案后认定不属于犯罪的，案件继续审理；公安机关立案侦查并移送起诉的，法院应当告知当事人提起附带民事诉讼，或者等待刑事案件审结后及时恢复民事诉讼。
　　（二）刑事程序与民事程序关系的反思
　　1.刑事程序与民事程序应当并行不悖，协调一致。一致的标准就是优先且充分保护被害人的私权。现在普遍存在的以刑代民、以刑限民的观念和做法都是不合理的。这是因为：（1）刑事犯罪侵犯的法益不同，有公益有私益，对私益的保护不能仅仅通过公权力的行使来达致，而应优先尊重被害人的意思表示。这就要求通过民事诉讼程序来加以解决，至少在刑事诉讼过程中通过民事诉讼程序按照民事裁判规则来加以处理，而不应只通过刑事诉讼或刑事裁判标准来解决。（2）刑事判决往往只是笼统责令被告人对被害人的损失退赔，在判决主文中并不明确具体金额和期限，有的甚至根本未涉及退赔，被害人的私权未得到保护。（3）刑事判决只是在刑事犯罪事实认定部分明确犯罪数额，而这个数额就被害人而言，一般只是直接损失，并非全部损失。如只计算了本金损失，未计算利息损失，被害人的私权未得到充分保护。（4）可能有部分责任人并未作为刑事被告人列入或未在附带民事诉讼中列入，但其也应当对被害人的损失承担相应的责任的，被害人只能通过另行诉讼来解决。（5）实践中，在罚了不打、打了不罚的观念下，刑事退赔判决能得到实际执行的少之又少，导致只重公权，不重私权，只重刑罚，不关心被害人的私权是否得到切实保护。如不允许当事人通过民事诉讼加强保护，在法律制度的设计上显然对当事人不尽公平。因此，被害人另行起诉要求根据民事损失的认定规则作出更明晰的认定和判决，是完全合理的。
　　2.附带民事诉讼并不足以完全保护被害人的权利。（1）附带民事诉讼当事人范围的限制。附带民事诉讼本意是针对刑事被告人在民事上的赔偿责任，不宜扩大到其他非刑事被告人或未处刑罚的被告人。因为刑事判决查明的只是被处刑罚的被告人的行为，只这一部分事实有既判力，对其他人的行为和其他关系民事赔偿的事实，需要通过民事诉讼程序才能作出认定。（2）损失的认定，刑事不同于民事。（3）最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》3条规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。这一规定值得商榷。因为这会阻碍被害人向其他责任人追偿的可能。（4）另行提起民事诉讼，可能遭遇一事不再理的阻碍。｛3｝
　　综上，对于涉及经济犯罪的合同纠纷案件，应当区别犯罪类型，根据犯罪分子内心的真实意思和刑罚所要惩罚行为的准确对象，来分别判断相关合同纠纷案件的效力，并作出不同处理。同时，对刑民交织案件，也应破除先刑后民或有刑无民的一刀切观念，优先保护私权、保护受害人的合法民事权利，并以此为枢轴来反思和重建刑事程序与民事程序的关系。
【注释】
　　｛1｝崔建远主编：《合同法》（第三版），法律出版社2003年版，第85-88页。
　　｛2｝崔建远主编：《合同法》（第三版），法律出版社2003年版，第85页。
　　｛3｝徐建新：“刑事损害赔偿提起民事诉讼的范围问题”，载《人民司法》2007年第21期；牛克乾：“关于犯罪数额认定中若干实践问题的理论思考”，载《法律适用》2008年第11期；田鹏辉：“合同诈骗罪的数额认定问题”，载《学术交流》2004年第1期；曹晖：“刑事附带民事诉讼的几个问题”，载《江苏警官学院学报》2009年第5期。
　　（作者单位：江苏省高级人民法院）