【2014041303】用职权实现债权咋定性
文/魏传治

　　案情：张某系某乡镇人口和计划生育助理。该乡村民周某、王某超生，张某以征收超生子女社会抚养费为名，要求周某、王某两人上交罚款3万元。此前，张某与周某、王某有经济往来，他们欠张某3万元钱，张某曾多次向二人索要未果。于是，张某在收取3万元罚款后，没有交给单位入账而是据为己有，并将此事告知了周某和王某。
　　分歧意见：本案对张某行为的定性有三种不同意见。
　　第一种意见认为，张某构成贪污罪。张某为乡镇政府人口和计划生育助理，有征收社会抚养费的权力，而该项费用属政府财政专项资金，张某采取征收费用不入账的手段将公款据为己有，符合贪污罪的构成要件。
　　第二种意见认为，张某构成挪用公款罪。一方面张某的身份符合挪用公款罪的主体要件，另一方面张某将3万元的罚款挪作个人使用以实现自己的债权，其行为更符合挪用公款罪的特征。
　　第三种意见认为，张某的行为不构成犯罪。征收社会抚养费是一种具体的行政行为，张某征收这笔费用，既未经单位集体研究，又没有相应的处罚文书，这笔钱未入账前，其性质属于不确定状态，开出收据入账就变为公款，未开收据入账仍属于个人财产。张某将这笔钱用来实现个人债权，是一种以权谋私的违纪行为，不构成犯罪。
　　评析：笔者同意第三种意见。
　　张某行为是否构成犯罪、构成何罪，首先要从行为的社会危害性，刑事违法性和应受惩罚性三个基本要素来判断，然后再围绕犯罪的基本构成来判断行为的本质属性。
　　从三个基本要素来看，张某对周某、王某享有3万元债权，他以征收社会抚养费为名取得3万元据为己有，并事后告知周某和王某。显然，张某没有非法占有的故意且获得的并不是非分利益，没有损害周某、王某的合法利益。虽然，张某未将此款入账，似乎是典型的贪污行为，但其目的仅仅是为了实现自己的债权，并不影响有关部门继续征收社会抚养费。可见，张某的行为不具有社会危害性和刑事违法性，只是在客观上有可能延误甚至可能使应当受到处罚的超生行为得以逃脱，是一种严重失职、以权谋私的违纪行为。
　　从犯罪的构成来看，首先，缺乏主观要件。由于张某与周某、王某之间有经济往来，使得张某具有非法获取公共财产的所有权和使用权的主观故意难以确定。其次，缺乏客体要件。本案3万元既没有有关部门出具的征收社会抚养费的通知书或决定书，也没有记入专门账册，所以，认定3万元是公款显然证据不足。再次，缺乏客观行为。由于3万元定性不清，加上张某享有3万元合法债权，使得贪污罪必须实际占有公共财产这一特征无法在本案中得以体现，而挪用公款更难以确定。综上，不应对张某追究刑事责任。
　　（作者单位：江苏省泗洪县人民检察院）