【2012121206】国家工作人员以单位名义违规收费并占为己有的行为定性
文/蒋敏

　　案情
　　被告人何某、宋某、崔某，案发前分别是某县电化教育站（下称电教站）站长、会计、出纳。电教站是县教育局设立的下属事业单位，负责全县各学校的教学设备等物质的采购供应等工作。在一次采购项目中，何某、宋某向中标企业的业务人员提出要求将合同付款的5%返回给电教站作为收取的器材检测费和代办教学仪器服务费。中标企业的业务人员收到货款后，将上述两笔款项合计现金7万元交给何某、宋某。此后，何某、宋某、崔某采用收入不入账的方法将该笔款项私分。
　　另查，该省教育厅文件规定的收费对象是委托代购单位（即买方）而非供应商（卖方），而且收费标准也仅限于合同金额的3%以下。
　　分歧
　　关于被告人何某、宋某、崔某的行为是否构成贪污罪，审理中有不同意见：一种意见认为，电教站无法律、政策、合同依据收取该两笔费用，钱款性质并非公款，供应商付款给个人的行为符合回扣款的特征，应构成受贿罪；另一种意见认为，被告人是以单位名义进行收费的、缴款对象是被告人所在单位而非个人，返回款属于公款。被告人利用职务上的便利，采用了收入不入账、截留私分的手段侵吞公款，应构成贪污罪。
　　评析
　　上述两种意见分歧的焦点在于：被告人的行为性质是变相的索贿还是非法占有本单位财产？笔者同意后一种意见，理由如下：
　　首先，被告人系以单位收费名义索要财物，供应商不具备向被告人个人行贿的主客观条件。受贿罪的本质是一种钱权交易关系，在受贿犯罪中，受贿主体与行贿主体间应当具有主观认知。
　　本案中，不排除被告人一开始就有借单位收费名义来实现个人牟利的可能，而且事实上以单位名目收费亦可达到避免供应商觉察其真实意图的目的。但是，就交款单位而言，电教站收取器材检测费和代办教学仪器服务费的做法也有惯例的，因此，在供应商缺乏对被告人个人索贿的主观认知的情况下，其行为不具有违法性。而如果将被告人的行为认定为受贿，势必相应的形成对交款单位的行为具有向被告人行贿性质的法律评价，其结论显然与事实不符。
　　其次，被告人以单位名义违规收费所得的钱财亦是电教站的公款。虽然电教站向供应商收取器材检测费和代办教学仪器服务费的做法并无法定或约定的依据，但是该款项来源性质并不影响其公款性质的认定。换言之，即使是违规收费获取的钱款，其合法所有者是供应商，但只要该笔款项实际为国有单位占有亦应认定为公款。因为贪污罪中公共财物不仅包括公共所有的财产，还包括国有单位、集体企业或社会团体管理、使用或者运输中的私有财产。
　　本案中，被告人即使主观上出于私利，但不可否认其从供应商处获得钱款是基于职权、职务所形成的职务行为，因此该钱款一经交付后，其性质已是在电教站管理之下的公共财产，符合贪污罪的犯罪对象要件。
　　再次，被告人采用收入不入账、截留私分的手段，侵吞公款的行为符合贪污罪的构罪要件。被告人分别作为电教站的站长、会计、出纳，具有监督、管理国有资产的职权，而三人也是利用了自身岗位带来的管理国有财物的职务便利，实现了侵吞国有财产的目的。当然，本案的特殊性在于被告人没有利用职务上的便利直接占有本单位原有的公共财产，而是将以单位名义向其他单位索要的财物占为己有，但这并不构成二者的本质区别。
　　综上，被告人利用职务上的便利，以本单位的名义向具有被其职权制约的相关单位违规收费并占为己有的行为，符合贪污罪的构成特征，应以贪污罪定罪处罚。
　　（作者单位：浙江省湖州市中级人民法院）