【2013122506】以单位名义索要“赞助款”占为己有如何定性
文/陈冉张凡

　　案情
　　被告人阎某为某省体改委副主任，任职期间利用职务之便以单位名义向其下设机构索要“赞助款”80万元。阎某、钱某（与阎过从甚密）为方便该款的取得，开设了单位银行临时账户。后钱某持阎某提供的介绍信到下设机构办理了该80万元转至单位临时账户的手续。该款到账后，钱某按阎某的要求提现并交给阎人民币50万元及以99904元人民币购买的面值为100000元人民币的国库券一张，余款人民币200096元被钱某个人取得。随后，为方便其下设机构入账，阎某向该下设机构出具了有关80万元借款内容收据，并加盖了单位公章。
　　分歧
　　本案有两种意见：第一种意见认为，阎某利用职务上的便利，索取和非法收受他人财物，符合了受贿罪的构成要件；第二种意见认为，缺乏索贿行为中被索贿人对索贿人行为意图的认知和向索贿人付款之行为指向的目的特征，不属受贿罪性质，应以贪污罪定性。
　　评析
　　笔者认为该案的定性严格遵照了“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，对实践中贪污罪和受贿罪的司法认定具有重要指导意义。以下结合二罪的区别将本案定性做一阐释：
　　第一，严格把握受贿罪“对向犯”的特征。在受贿罪中，因行为人对其职务的利用是通过“权钱（财）交易”来实现的，所以必须有相对人的介入才能够实现。而在贪污罪中，行为人对“职务”的利用是直接的，无论是“侵吞、窃取、骗取”中的哪种方式，行为人都不需要他人的介入，自己可以独立完成。判断行为是否为对行行为包含两个方面：其一，客观方面而言，双方实施了至少一方被刑法评价为犯罪的行为，行为的起点各自不同，却到达同一终点；其二，主观方面而言，行为各方具有实现同一目标的故意，彼此具有意思联络。
　　第二，在主观方面，行贿人和“索贿人”之间并不存在针对同一目标的故意，行贿人的指向和索贿方阎某的指向出现了分歧，行贿人的指向是阎某所在的单位；而索贿人只是以单位为名义索取赞助款，而得到赞助款后仍然有后续行为来完成真实的犯罪目的，其真实指向是自己。
　　第三，准确认定“财物”的属性。贪污罪和受贿罪在构成要件中都规定了对“财物”的占有，但二者的财物属性是不同的。贪污罪的犯罪对象仅限于公共财产；而受贿罪犯罪对象是他人财物。但是贪污罪利用职务上的便利非法获取的财物是行为人主管、管理、经营或经手的本单位财物，其所有权归该单位所有。而受贿罪利用职务上的便利非法获取的财物是职权、职务管理相对人交付的财物，财物的所有权为行贿人所有。
　　因此，贪污罪中公共财物遭受直接损失的只能是犯罪分子所在单位。而受贿罪受贿者所获取的财物，不管是公共财物还是私人财物，都不能是其本单位的财物，而是行贿方作为交换代价而自愿付出的，受贿者所在单位在财产上不能有直接损失。结合本案来看，阎某以单位名义出具了借款收据，其行为直接导致的后果是单位将要承担80万的财产损失，因此其所获取的财产为本单位财产。
　　（作者单位：中国矿业大学（北京）；河南省尉氏县人民法院）