【200813070】如何区分利用职务便利或工作便利犯罪的性质
文/陆漫

　　在办理贪污犯罪案件中，往往容易混淆利用职务上的便利与利用工作上的便利，特别是在从事公务职责不明确、不具体，或者虽有确定职责，但在公务活动中，那些已形成习惯并被所属单位的管理机构默认的管理行为，以及既利用了职务上的便利，又利用了工作上的便利（为了表述方便，以下简称“两利用”）的行为人，侵吞、窃取、骗取公共财物数额较大的，其行为性质是否为贪污？司法实务中对此颇有争议。笔者将调研中发现的典型案例作为论证的事实材料，以阐述“两利用”条件下的行为性质。
　　有这样一则案例：被告人甄某某案发前系一家国有资产经营公司财务科的凭证会计。2004年上半年任发票管理员期间，其谎称需支付某笔款项，要主办会计开出未填上收款单位的面额分别为5万元和6万元的两份转账支票，并由主办会计加盖了银行预留印鉴之一的财务章。然后，被告人甄某某趁保管法定代表人印鉴的财务科长未在办公室之际，在前述两份转账支票上偷盖了法定代表人的印鉴。同时，其在转账支票的收款单位栏内填上了自己兼职的另一家单位的名称，便将该两份转账支票的金额通过银行划入自己的兼职单位之后取现并据为己有。此是被告人甄某某非法占有公共财物的行为之一。行为之二，在被告人甄某某担任凭证会计期间，其所在的资产经营公司的营业厅按规定应将收取的转账支票交公司财务科办理。于是被告人甄某某常利用财务科出纳外出之际，按工作上具有代为收转支票的惯例，私自扣留部分转账支票，尔后，伺机偷盖由其他财务人员保管的银行预留印鉴，经背书后将该部分转账支票金额划入自己兼职的另一家单位，后取现据为己有。经查，被告人甄某某采用此方法非法占有公款累计约百万元。
　　案发后对被告人甄某某的行为构成什么罪产生了分歧。第一种意见认为，被告人甄某某利用担任财务人员的职务便利，采用虚构付款或隐匿不缴并偷盖印鉴等方法，所实施的前后两种行为，均符合贪污罪的特征，应以贪污罪定罪处罚。第二种意见认为，被告人甄某某的行为分别构成贪污罪、盗窃罪，应实行数罪并罚。其理由是，被告人甄某某在实施前一行为过程中，主要是利用其财务人员的身份，虚构付款事实，骗取了转账支票。至于偷盖银行预留印鉴，仅仅是其实现非法占有公共财物的辅助性行为，不影响贪污罪的构成。被告人甄某某的后一行为，由于其代收支票、偷盖印鉴的行为均不具有职务性，只是利用了工作上的便利。因此，被告人甄某某的行为性质应是盗窃。
　　笔者以为，认定被告人甄某某非法占有公共财物行为的性质及罪数问题，关键在于被告人甄某某的非法占有行为是利用职务上的便利，还是利用了工作上的便利，抑或两者兼而有之，以及在同次犯罪过程中所采用的两种方法行为及其所处阶段的犯罪形态有无区别。
　　被告人甄某某在前一个行为中，以虚构事实的方法，从主办会计处获得银行转账支票的行为，与其职务是否具有关联性，取决于其作为发票管理员，是否具有为公司收取或支付款项的职责。如有，则即使其采用欺骗方法而获得转账支票，也应认定该行为利用了职务上的便利。因为开具支票的财务人员，有理由相信被告人甄某某是为公司的应付款而需要转账支付，当然，也有职责按被告人甄某某有关为公司支付的要求，出具转账支票。如无，则被告人甄某某之所以能骗得转账支票，是由于掌管支票的财务人员轻信其谎言所致，而不是被告人甄某某的职务行为使然。经查，被告人甄某某作为发票管理员，不具有为公司收付款项的职责，也无曾经受委托临时经手此项业务的先例，自然其骗取转账支票的行为就不具有职务性，充其量只是利用了同事间的信任关系而已。所以，被告人甄某某骗取转账支票的行为与其职务无关。然而，被告人甄某某仅仅骗取转账支票，还不能实现非法占有的目的。因为，该转账支票在未盖齐银行预留印鉴之前，尚不具备有效支票的全部要件。于是，被告人甄某某又利用工作上的便利，使用了偷盖法定代表人印鉴的方法，使骗取的转账支票具备了有价证券的一切形式特征。而使该两份转账支票具有交换价值和使用价值，是被告人采用欺骗和窃取（即偷盖印鉴）的方法行为的结果，对此如何定性？这就有必要对转账支票形式上的构成要素加以分析。众所周知，有效的转账支票主要由票面金额、出票人、收款人、出票时间、银行预留印鉴等要素构成，且缺一不可。被告人甄某某在着手犯罪后的欺骗环节中，业已骗得记载着金额、出票人、出票时间及加盖部分银行预留印鉴（财务章）的支票，然后，其再填上收款人。至此，该支票若盖上法定代表人的印鉴，便具有了交换价值和使用价值。虽然构成转账支票各要素的绝大部分已在欺骗环节完成，即被告人甄某某实现非法占有的目的，似乎主要是依赖欺骗手段。但是，该转账支票只有在偷盖了法定代表人的印鉴后才真正具有交换价值和使用价值。由此可见，公共财产之所以被非法占有，起决定作用的是秘密偷盖法定代表人印鉴的行为。鉴于窃取行为的刑事违法性和社会危害性重于欺骗行为，因此，按照重行为吸收轻行为的原理，对被告人甄某某的该行为应认定为盗窃罪。
　　被告人甄某某的后一行为，也可分为两个阶段。在第一阶段，被告人甄某某按不成文的惯例，即出纳不在岗时，常代为收取营业部上缴的转账支票，尔后转交出纳，此应视为职务行为。但其利用职务便利将代收的转账支票隐匿不缴的行为，还无法实现非法占有的目的。因为，已记载收款人的转账支票，不经背书即未盖上收款人的银行预留印鉴之前，尚不具备支票的交换价值，被告人占有未经背书的支票毫无使用价值可言。然而，因被告人甄某某隐匿支票的行为，已受非法占有意志的支配，其性质就属于犯罪预备。这是由于仅持有已载明收款人单位的支票，在未背书的情况下，不可能发生公共财物失控或被非法占有的后果，只是为实施非法占有行为制造了条件，并且使犯罪目的的实现成为可能。当被告人甄某某着手在支票上偷盖预留印鉴时，实行行为才得以开始，一旦得逞，其持有的支票才真正成为可转移或兑现票面金额的权利凭证，公共财物的所有权便实实在在地受到侵犯。被告人甄某某在犯罪的实行阶段，采用的是秘密窃取（在利用票据实施贪污犯罪的案件中，表现为偷盖预留印鉴等）的方法，将公共财产完全置于自己的掌控和占有之中。但被告人甄某某秘密窃取的行为与其职务无关，只是利用了工作上的便利条件而已。因此，被告人甄某某在该行为实施过程中，具备“两利用”的情形。但是，盗窃是被告人甄某某的实行行为所反映的客观特征，根据实行行为吸收预备行为的刑法原理，对被告人甄某某的后一行为，应以盗窃罪定罪处罚。
　　综上所述，笔者认为，被告人甄某某在前后两次犯罪中，采用了不同的方法，还存在“两利用”的情形，就应甄别在不同情形下，所采用的不同方法行为的危害性有无轻重之分；在整个犯罪过程中，采用不同方法行为所处的阶段有否犯罪形态之别，然后，按照罪数原理和犯罪构成理论，认定一罪还是数罪，此罪还是彼罪。
　　（作者单位：浙江省慈溪市人民检察院）