贪污罪与挪用公款罪的界限

　　【最高人民法院司法政策精神】
　　（八）挪用公款转化为贪污的认定
　　挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的：挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的—在司法实践中，具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的：
　　1．根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释）第六条的规定行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。
　　2．行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
　　3．行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
　　4．有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。
　　——最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（2003年11月13日，法〔2003〕167号）

　　【最高人民法院法官著述】
　　挪用公款罪与贪污号的本质区别：（1）主观故意内容不同，前者是为了临时“使用”而暂时占有公款，准备将来归还；后者是为了将公款永远归己而占有公款，不准备归还。（2）行为方式不同，前者因属非法借用，因此总是在账面、他人面前留有“挪用”的痕迹，甚至留下借条、没有平账，一查一问便可知道公款被行为人挪用；后者则必然不择手段地隐瞒、掩盖其侵吞、窃取、骗取公款的行为，因此，很难发现公款已被侵占，即使因怀疑而追查，也很难弄清该公款已被行为人非法占有，因为行为人已涂改或者销毁了账簿，以假货、次货填补了被自己侵吞的货物等。
　　对于挪用公款后不退还的，在《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定为：“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”。但《刑法》第384条明确规定：“挪用公款数额巨大不退还的”，不再以贪污罪论处，只作为挪用公款罪予以较重处罚的一个情节。“不退还”的时间根据《解释》规定，应掌握在人民法院审理该案一审宣判前没有退还。最高人民法院、最高人民检察院1989年《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》曾规定，认定挪用公款数额较大不退还的时间，应以挪用公款案件起诉以前不退还为准。当时主要考虑起诉罪名与审判罪名应当一致，而不宜由行为人何时归还挪用的公款来左右。1997年《刑法》修订后不再存在这个问题。以一审宣判前确认行为人挪用公款是否退还，有利于最大限度地为国家、集体挽回损失。应当指出的是，挪用公款数额巨大不退还不再以贪污罪论处，仅指挪用公款后因客观原因不能退还的情况，如做生意亏本、被骗、被盗，借给他人未还等等。如果行为人主观上根本不想退还，客观行为虽符合挪用公款罪的特征，案发后实际也未予退还的，应当以贪污罪定罪处罚。例如，行为人携带挪用的公款潜逃的，根据《解释》规定，就应当直接以贪污罪追究行为人的刑事责任。
　　——周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释（第四版）》，人民法院出版社2013年版，第1042～1043页

　　【刑事审判参考指导案例】
　　【第194号】梁某挪用公款、张某挪用公款、盗窃案——如何通过客观行为判断行为人主观上的非法占有目的；
　　【第783号】彭国军贪污、挪用公款案——如何认定以挪用公款手段实施的贪污犯罪

【第194号】梁某挪用公款、张某挪用公款、盗窃案——如何通过客观行为判断行为人主观上的非法占有目的

　　一、基本案情
　　被告人梁某，女，31岁，汉族，原系某国家机关老干部局行政处财务科会计。因涉嫌犯挪用公款罪，于1999年10月20日被逮捕。
　　被告人张某，男，37岁，汉族，无业。因涉嫌职务侵占罪，于1999年9月24日被逮捕。
　　北京市人民检察院第一分院以被告人梁某犯挪用公款罪、张某犯挪用公款罪、盗窃罪向北京市第一中级人民法院提起公诉。被告人梁某对指控其犯挪用公款罪的事实未提出异议；其辩护人提出，梁某挪用公款事出有因，且归还了公款人民币145万元，其单位管理制度不严格，亦应负一定责任，梁某又系投案自首，对其应从轻、减轻处罚。
　　被告人张某及其辩护人辩称，张某在挪用公款的共同犯罪中起次要作用，主动归还了部分挪用的公款，且坦白罪行；张某不构成盗窃罪，应认定为职务侵占罪，系从犯，认罪态度好，请求从宽处理。
　　北京市第一中级人民法院经公开审理查明：
　　（一）1996年8月至1999年9月间，被告人梁某伙同被告人张某，利用梁某担任某国家机关老干部局行政处财务科会计职务上的便利，采取支出款项不记帐、销毁支票存根及银行对帐单的手段，使用现金支票和转帐支票从梁某分管的银行帐户中，先后150余次提款、转款共计人民币670万元，梁某将大部分赃款交由张某用于营利活动，小部分赃款被二人挥霍。其间，因单位用款，二被告人恐罪行败露，先后拿出人民币145万元支付单位用款。二被告人实际侵吞人民币520余万元。1999年10月8日，在司法机关接到群众举报，告知梁某所在单位，单位对其经管的帐目进行核查时，梁某向单位投案。案发后追缴人民币23万元，扣押铃木牌吉普车一辆，价值人民币22余万元。
　　（二）1991年初，被告人张某与关俊武、高杰（均已判刑）预谋盗窃高杰驾驶的北京乐达利实业公司（以下简称乐达利公司）的丰田海文斯牌面包车（价值人民币29万元），张某联系了销赃，高杰配制了该车的钥匙。同年5月15日18时许，高杰因公将该车停放在本市丰台区百乐酒店停车场并通知了张某、关俊武，关俊武用配制的钥匙将车开出，与张某等人到河北省销赃，赃款被瓜分。
　　北京市第一中级人民法院经审理认为：被告人梁某身为国家工作人员，被告人张某勾结国家工作人员，利用梁某担任某国家机关老干部局行政处财务科会计的职务便利，侵吞大量公款，其行为已构成贪污罪，且情节特别严重，依法均应惩处。鉴于梁某投案自首，依法可对其减轻处罚；根据张某的犯罪情节，依法应当判处死刑，但鉴于案件的具体情节，对其判处死刑，可不立即执行。张某伙同他人秘密窃取财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。北京市人民检察院第一分院指控被告人梁某、张某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控其犯挪用公款罪，定性不准，根据二被告人犯罪的手段、情节，均具有侵吞和将公款非法据为己有的主观故意，符合贪污罪的构成要件，应认定二被告人构成贪污罪。北京市人民检察院第一分院指控张某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十八条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，于2000年10月20日作出判决如下：
　　1.被告人梁某犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。
　　2.被告人张某犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。
　　一审宣判后，梁某以原判认定其具有非法占有公款的主观故意的证据不足，定贪污罪不准，量刑过重为由提起上诉；张某服判，未上诉。
　　北京市高级人民法院经审理后认为，梁某利用职务上的便利，采用支取公款不记帐、销毁支票存根和银行对帐单的手段，伙同张某将自己经管的巨额公款支出使用，虽然部分公款被挥霍，但梁某并没有采取平帐或销毁帐目等其他方式改变公款的所有权，且在私自支出使用公款期间，还陆续归还人民币145万元，这些事实证实其与张某没有非法占有公款的主观目的，原审认定梁某、张某犯贪污罪不准。梁某身为国家工作人员，为谋私利，受张某唆使，利用职务便利，采取提取现金、转款不记帐、销毁支票存根和银行对帐单的手段，挪用公款进行营利活动，梁某与张某的行为均构成挪用公款罪。且挪用公款数额特别巨大，给国家造成严重经济损失，依法应予严惩。鉴于梁某能投案自首，确有悔罪表现，依法可从轻处罚。张某伙同他人秘密窃取私营公司财物，数额特别巨大，其行为亦构成盗窃罪。一审法院认定梁某、张某犯罪事实清楚，证据确实、充分，对张某犯盗窃罪的定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但认定梁某、张某犯贪污罪的定性有误，适用法律及量刑不当，本院予以纠正。梁某上诉及其辩护人提出原判量刑过重的意见，予以采纳。根据梁某、张某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十四条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
　　1.维持北京市第一中级人民法院（2000）一中刑初字第1708号刑事判决第二项中对被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元的定罪量刑部分；
　　2.撤销北京市第一中级人民法院（2000）一中刑初字第1708号刑事判决第一项对被告人梁某的定罪量刑部分，第二项中对被告人张某犯贪污罪的定罪量刑部分；
　　3.梁某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；
　　4.张某犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金一万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，罚金一万元；
　　5.继续向梁某、张某追缴未归还的赃款人民币482万元。
　　二、主要问题
　　梁某与张某的行为构成贪污罪还是挪用公款罪？三、裁判理由1979年刑法没有规定挪用公款罪，之后的有关司法解释中规定挪用公款归个人使用或进行非法活动的，以贪污罪论处。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中首次规定了挪用公款罪，并规定挪用公款不归还的，以贪污罪论处。1997年刑法规定挪用公款数额巨大不退还的，不再以贪污罪论处，此后的司法解释又明确携带挪用的公款潜逃的，按贪污罪定罪处罚。从以上情况看，挪用公款罪脱胎于贪污罪，且在一定条件下可以转化为贪污罪，加之两罪在犯罪构成要件上存在诸多的共同之处，实践中区分两者的界限存在一定的难度。
　　挪用公款罪与贪污罪在构成要件上虽然相似，但还是有实质性的不同：（1）犯罪主体上，挪用公款罪只能由国家工作人员构成，而贪污罪除了国家工作人员外，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员也可以构成；（2）主观目的上，挪用公款罪是以非法使用公款为目的，而贪污罪是以非法占有公共财物为目的，这是两罪最本质的区别；（3）客观行为上，挪用公款罪的行为人通常采取的是不经批准或许可，擅自改变公款用途，将公款归本人或他人使用，而未采取转移公款所有权的伪造单据、销毁帐目等手段，挪用公款的行为一般在单位帐上可体现出来；贪污罪的行为人往往通过直接侵吞、秘密窃取或骗取的方法，使财产的所有权发生转移，通常采用伪造单据、涂改帐目、销毁凭证等手段，以达到其行为从帐目上不被发现，从而占有公共财物的目的；（4）侵犯的客体上，虽然两罪都侵犯了公务活动的廉洁性和公共财产关系，但对公共财产所有权的侵犯程度不同。挪用公款罪侵犯国家对公款的使用权，是对所有权的不完全侵犯，贪污罪从根本上侵犯了公共财产的所有权，是对财产权的完全侵犯。
　　司法实践中，两罪的区分通常是看行为人有无平帐的行为。本案中梁某利用担任会计的职务便利，支取公款不记帐，销毁银行对帐单和支票存根，但其未采用虚假票据平帐。如果使用虚假票据平帐，帐面与实际资金情况一致的，这样对于单位来说，其帐上的资金已被用于合理的支出，帐上已没有这笔款，这样行为人支取公款的行为被完全掩盖，其可以达到侵吞公款的目的，这种情况才属于真正意义上的平帐。而在本案中，虽然从单位帐面上看似乎是平的，但实际上帐面与库存资金情况根本不符，对于单位来说帐上仍有670余万元，而实际上已被梁某支取，这样单位如果用钱，很容易发现帐上的亏空，而该帐户是由梁某分管，她有责任说明，在这种情况下梁某是不能够达到侵吞公款的目的的，她将145万元支付单位用款正说明了这一点。因此，梁某尚未做到真正意义上的平帐。
　　当然，是否平帐只是判断构成贪污罪还是挪用公款罪的一般标准，而不是惟一标准。例如，行为人挪用公款后为应付查帐而暂时平帐，不能因其暂时平帐改变挪用公款的定性；又如行为人直接侵吞公款并挥霍殆尽，即使未平帐也应认定其构成贪污罪。因此，对行为人行为的定性的关键还在于看其主观上对于公共财物是具有非法占有还是非法使用的故意。那么如何判断行为人的主观故意，除了行为人自己的供述外，更重要的是通过客观外现的行为表现来分析，其中包括行为人动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途和归还情况等。那么，在本案中，被告人梁某是否具有非法占有公款的主观故意呢？首先，从被告人的供述方面来看，梁某始终辩称自己并非要占有公款，只是私自支出使用公款；其次，从公款的用途看，梁某将赃款大部分给张某用于经营活动，二人挥霍了小部分。如果被告将公款全部或大部分挥霍，那么就根本不存在归还的可能性，其关于将来归还的辩解就不攻自破。但事实上她将大部分用于经营活动，主观上是想要营利，这样存在归还公款的可能性；第三，从公款不归还的理由看，是由于张某在经营中亏损及被骗造成了公款不能归还，而不是梁某、张某有能力归还而不归还。不想还”与“不能还”反映了行为人不同的主观故意和主观恶性，“不想还”是指行为人有能力归还而不归还，反映出其主观上非法占有的故意，有较大的主观恶性；“不能还”是指行为人想归还但客观上没有能力归还，行为人主观上只有挪用公款的故意，其主观恶性相对较小，不能因公款未还而不问原由就推定行为人主观上要非法占有公款，这种客观归罪对于行为人有失公允，已被新刑法废止。本案中无证据证明二被告人有能力归还而不归还，故不能推定其有非法占有公款的故意；第四，被告人的犯罪行为持续3年，作为财会人员，梁某知道其行为很容易被单位发现，她在这么长的时间内完全有时间和机会采取平帐或销毁帐目的手段改变公款的所有权，但她并未采取上述手段，而是让帐目与资金的缺口一直敞着，这从侧面说明梁某并没有将公款据为己有的故意。
　　综上，我们认为，虽然被告人私自支取公款的数额大、次数多、时间长，但从现有证据看，尚不足以认定被告人梁某具有非法占有公款的主观目的，二审法院认定梁某构成挪用公款罪是适宜的。被告人张某唆使梁某挪用公款、取得并使用挪用的公款，依据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”的规定，亦构成挪用公款罪。
　　（执笔：韩晋萍　审编：裴显鼎）

【第236号】彭国军贪污、挪用公款案——如何认定以挪用公款手段实施的贪污犯罪

　　一、基本案情
　　被告人彭国军，男，30岁，原系陕西省人民警察学校财务科出纳员。因涉嫌犯贪污罪，于2000年9月22日被逮捕。
　　陕西省西安市人民检察院以被告人彭国军犯贪污罪，向西安市中级人民法院提起公诉。
　　西安市中级人民法院经公开审理查明：
　　1997年元月，被告人彭国军利用其担任陕西省人民警察学校财务科出纳员的职务之便，先后将其管理的学校所收的学生被服装费、代办费、教材费等共计86.095094万元，挪归个人使用未归还。1998年7月2日至1999年12月13日，被告人彭国军利用职务上的便利，先后5次使用伪造的现金交款单人帐，制造自己经手的款项已上交本单位在中国农业银行西安市支行长安结算部帐户的假象，将本单位现金共计221.0275万元骗出归个人使用。又先后42次从本单位农业银行长安县支行结算部帐户上提取现金共计386003245元不记帐归个人使用，并于1999年12月13日私自将该帐户销户。在此期间，彭国军为掩盖事实，以虚假的银行对帐单欺骗单位，通过转帐归还12万元；用虚假现金支票存根记收入7笔共归还单位现金27.8万元；个人支付单位费用36094201元。案发时，尚有531136544元未归还。
　　1999年7月，被告人彭国军将本单位朱宣交来用于冲抵原借款的8000余元发票和4000余元现金不入帐，并将其中的4000余元现金占为己有。
　　1999年8月20日至1999年12月15日，被告人彭国军先后将陕西省人民警察学校学员白志军等人交纳的捐资助学款、代办费、住宿费、学费等共计23.445万元，收取后未上财务帐，占为己有。
　　1999年9月17日，被告人彭国军收取本单位王或3505元报销单据入帐，但未冲抵王或原3000元借款帐，又支现金3505元，将505元给王或后，剩余3000元占为己有。
　　2000年1月11日至2000年6月12日，被告人彭国军先后将单位门面房租金收入9笔，共计90360元现金收取后未上财务帐，占为已有。
　　2000年3月，被告人彭国军利用职务上的便利，将本单位李鹏暂存在财务科由其保管的党费3812.81元，挪归其个人使用未归还。
　　2000年7月10日前，被告人彭国军先后将其保管的库存现金16281864元挪归个人使用未归还。
　　2000年7月初，陕西省人民警察学校让彭国军从中国农业银行西安市支行长安结算部帐户将500万元转出另作他用。彭国军自知该帐户已销户，且无款可还，其罪行即将败露，便将自己赌博输掉大量公款的事实告知姚晓旭（同案被告人，已判刑）。7月7日，彭国军利用为单位提取现金之机多开了一张现金支票，提取现金9.9万元；7月10日，彭国军乘单位让其提取公款发放教职工课时费和暑假奖金之机，从银行帐户提取公款20万元现金。当晚，彭国军携上述两笔公款同姚晓旭潜逃。
　　被告人彭国军将696975779元公款中的大部分用于赌博，或者借给他人使用，除追回现金26421892元、赃物折价43798元外，其余666174087元均已无法追回。
　　西安市中级人民法院认为：被告人彭国军身为国有事业单位的财务人员，利用职务之便，采用制作虚假现金交款单、开具大头小尾现金支票、支出收入不入帐、直接动用库存现金等手段，挪用、贪污其管理的公款，进行赌博活动，给国家造成巨大经济损失，罪行即将败露时，携公款潜逃，彭国军从主观上已具有将上述挪用公款不再归还的故意，企图逃避法律制裁，其行为符合最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律问题的解释》第六条的规定，应对全部挪用公款数额以贪污罪定罪处罚，故依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第一项、第五十七条的规定，于2001年11月14日判决如下：
　　被告人彭国军犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元。
　　宣判后，彭国军不服，向陕西省高级人民法院提出上诉。其上诉和辩护理由是：（1）只能对彭国军携款潜逃的部分定贪污罪，潜逃时未携带的挪用数额应认定为挪用公款罪；（2）在彭国军归案后，主动交代了检察机关未掌握的部分挪用事实，对部分挪用金额具有自首情节；（3）主观恶性小，认罪态度好，彭国军挪用公款赌博是为了赚钱还以前借给朋友的公款，是为了弥补自己的过失而采取了错误的方法，是初犯。
　　陕西省高级人民法院经审理后认为：上诉人彭国军身为国有事业单位的财务人员，属国家工作人员，其利用职务上的便利，采用制作虚假现金交款单、开具大头小尾现金支票、支出收入不入帐、直接动用库存现金等手段，先后挪用大量公款用于借给他人使用和个人进行赌博活动，在未归还的情况下携款潜逃，其行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，尚有660余万元无法追回，情节特别严重，应依法严惩。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，于2002年3月6日裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院复核。
　　最高人民法院复核查明：
　　1998年7月2日至1999年12月13日，被告人彭国军利用其担任陕西省人民警察学校财务科出纳员的职务之便，先后5次使用伪造的现金交款单人帐，制造自己经手的款项已上交本单位在中国农业银行西安市支行长安结算部帐户的假象，将本单位现金共计2210275元骗出归个人使用。又先后42次从本单位农业银行长安县支行结算部帐户上提取现金共计3860032.45元不记帐归个人使用，并于1999年12月13日私自将该帐户销户。在此期间，彭国军为掩盖事实，以虚假的银行对帐单欺骗单位，通过转帐归还12万元：用虚假现金支票存根记收入7笔共归还单位现金27.8万元；个人支付单位费用360942.01元。其余5311365.44元被彭国军占为已有。
　　1999年7月，被告人彭国军将本单位朱宣交来用于冲抵原借款的8000余元发票和4000余元现金不入帐，并将其中的4000余元现金占为己有。
　　1999年8月20日至1999年12月15日被告人彭国军分别将该校学员白志军等20人的捐资助学款15.5万元和其中19人的代办费69350元、98级4班自费生的住宿费1800元、学员李忠强、陈二林补交的学费8300元，共计234450元，收取后未上财务帐，占为己有。
　　1999年9月17日，被告人彭国军收取本单位王或交3505元报销单据入帐，但未冲抵王或原3000元借款帐，叉支现金3505元，将505元给王或后，剩余3000元占为已有。
　　2000年1月11日至2000年6月12日，被告人彭国军先后将单位门面房租金收入9笔，共计90360元现金收取后未上财务帐，占为已有。
　　2000年7月初，陕西省人民警察学校决定让彭国军从中国农业银行西安市支行长安结算部帐户将500万元转出另作他用。彭国军自知该帐户已销户，且因赌博输掉公款，无款可还，其罪行即将败露，便将自己因赌博输掉大量公款事实告知姚晓旭（同案被告人，已判刑）。7月7日，彭国军乘为单位提取现金之机，多开了一张现金支票提取现金9.9万元；7月10日，彭国军因公提取公款20万元现金，当晚彭国军携上述两笔公款同姚晓旭潜逃。
　　此外，被告人彭国军于1997年1月至2000年7月间，将其保管的学生被服装费、代办费、教材费、党费和库存现金等共计102758239元，先后挪归其个人使用未归还。
　　综上所述，被告人彭国军利用职务上的便利，侵吞公款共计594217544元，将公款挪归其个人使用未归还102758239元，上述被其侵吞和挪用的公款大部分被其赌博输掉。案发后，追回赃款26421892元、赃物折价43798元。
　　最高人民法院认为：被告人彭国军身为国有事业单位的财务人员，其利用职务上的便利，采取制作假现金交款单和假对帐单、收款不入帐、直接侵吞等手段将本单位公款594217544元占为已有的行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，且贪污的公款大部分用于赌博，并携款潜逃，情节特别严重，应依法惩处；此外，彭国军将其负责保管的公款102758239元挪归个人使用未归还，其行为亦构成挪用公款罪，亦应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但部分事实定性不准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第五十九条的规定，于2002年12月9日判决如下：
　　1.撤销陕西省高级人民法院刑事裁定和陕西省西安市中级人民法院刑事判决中对被告人彭国军定罪量刑部分。
　　2.被告人彭国军犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元；犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元。
　　二、主要问题
　　1.如何认定以挪用公款的手段实施的贪污犯罪？
　　2.如何准确认定行为人归还公款行为的性质？
　　3.携带挪用的公款潜逃的，如何认定贪污数额？
　　三、裁判理由
　　（一）贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，在构成特征上有许多共同之处，如犯罪主体都是国家工作人员，犯罪对象都可以是公款，客观上都必须是利用职务上的便利尤其是对于行为人以挪用公款的手段进行贪污和挪用公款后因无法归还而畏罪潜逃的情形，两罪很容易混淆。但是，贪污罪是以非法占有公共财物为目的，而挪用公款罪则是以非法使用公款为目的。两罪有本质区别，区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的，客观上是否实施了侵吞公款的行为。因此，正确界定行为人的主观故意对区分其行为是贪污还是挪用的性质至关重要。
　　非法占有的目的是主观要件，然而，在审判实践中有些案件往往是很难认定行为人主观上是否具有非法占有目的，因此在审理案件中应当根据主客观相一致的原则，不仅要考虑被告人的供述，而且要从行为人的客观行为分析认定。就行为特征而言，贪污和挪用公款犯罪在将公款转移到行为人控制之下这一过程是相似的，但由于主观目的的不同，其客观行为也会有不尽相同之处。贪污行为由于行为人的主观意图在于永久占有公款，其必然尽其所能掩盖、隐匿公款的真实去向，尽量在有关帐目上不留痕迹；挪用公款行为由于行为人的初衷只是临时性地使用公款，所以一般总要给使用的款项留个“后门”，使其在有条件的情况下可以顺利归还。
　　司法实践中，应当根据以下客观事实判定是否构成贪污：其一，行为人是否采取弄虚作假的手段，使自己占有公款的事实在帐目上难以发现。如使用虚假发票、对帐单等会计凭证的，使其占用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来的，一般应当认定为贪污行为。对于行为人采取了弄虚作假的手段平帐，但由于受到某种条件的制约，不能完全平帐的，也不能仅以帐未做平作为不定贪污罪的理由。如本案中彭国军用虚假对帐单、现金交款单给会计做帐，单位帐目是平的，但单位帐目与银行存款有缺口，即所谓“大帐”不平。行为人虽然没有将帐目完全做平，但其有采取弄虚作假手段的做帐行为，达到了从单位帐目上难以发现其占用公款的目的，是以骗取手段贪污的行为。其二，行为人销毁有关帐目的。该行为不仅仅是逃避侦查的行为，也是掩饰公款去向，试图隐匿公款的行为，反映出行为人主观上有非法占有的目的，是侵吞公款的贪污行为。其三，行为人截取收入不入帐的。行为人利用职务上的便利，将本单位的收入直接截留，使帐目上不能反映该款项，是直接侵吞公款的贪污行为。
　　（二）行为人案发前有归还公款的行为，一般被认为是其主观上有归还公款的意愿，没有非法占有的目的。但是，不能一概而论，不能凡有归还行为就一概以挪用公款论。归还行为是与挪用行为相对应的，正是因为行为人出于挪用的目的，而不是非法占有的目的，才会发生归还行为，因此，这种归还行为一般具有主动性、自觉性的特征。在有些案件中，行为人虽然“归还”了部分公款，但不是主动、自觉地归还，而是出于其他目的，如本案中彭国军曾多次“归还”了部分公款，但是彭国军部分“归还”的款项不是主动归还。彭国军私自支取巨额公款，造成单位帐上实际资金与帐面资金之间形成巨大差额，帐面显示有足够的资金支付单位用款，但帐上实际资金已不足支付。本案中，当单位发生用款事项而帐上实际资金已不足支付时，为了不暴露其犯罪事实，彭国军不得已自己支付了单位的部分用款，这不是为减少给国家造成的损失而归还的行为，而是为了使其犯罪行为不被发现的一种掩盖行为，所以其所谓的“归还”行为实质上是掩盖其犯罪的行为，不能据此认定其没有非法占有的目的。但是已“归还”的部分不应再计算为侵吞公款的数额。
　　最高法院的判决根据被告人彭国军的客观行为特征，根据前述原则，分别认定了贪污罪和挪用公款罪。即对于彭国军采取了欺骗手段弄虚作假，或者截留公款不入帐的手段，直接认定为贪污行为；对于被告人彭国军挪用公款后没有掩饰、隐匿行为，也没有在有关帐目上做假，只是其负责的款项发生了短款现象，认定贪污证据不足，以挪用公款定罪。
　　（三）《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”据此，行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带的部分公款以贪污罪定罪已无争议，但对其已经挪用但未携带的部分公款如何定罪，实践中有不同认识。有的认为应仍以挪用公款定罪，不记入贪污数额；有的认为应全部定贪污罪。本案一、二审法院采取了第二种意见，理由是彭国军利用其职务上的便利，将其所管理的公款660余万元借给他人和供自己进行赌博活动，客观上已无法归还，案发前又携带公款潜逃，说明其主观故意已经发生变化，从不能归还转变为不打算归还，不仅对携带的公款不打算归还，而且对所有挪用未归还的公款，亦不打算归还，其行为已构成对公共财产的非法占有，因此，对全案以贪污罪定罪。我们认为，不能仅因被告人潜逃而简单地推定其对全部公款都具有非法占有的目的。大多数情况下，行为人潜逃是因为其实施了挪用公款的犯罪行为且畏惧承担刑事法律责任而潜逃，是一种畏罪行为，其主观上是出于畏惧的心理。行为人挪用公款已属犯罪既遂，其畏惧案发而潜逃不影响其犯罪行为的性质，也就是说对未携带的公款，其主观上不一定转化为不打算归还该公款，该公款仍是客观上不能归还。当然，对于行为人潜逃时携带的挪用的公款，以及如果查明行为人有能力归还挪用的公款而拒不归还，如采取隐匿、转移挪用的公款的手段拒不归还，则说明行为人的主观犯意已由非法使用公款转化为非法占有公款，应当以贪污罪定罪处罚。
　　（执笔：最高人民法院刑二庭钟宣审编：白富忠）